从古代恤幼制度看我国未成年保护与责任理念难点.doc

对接与创新：论未成年人刑事司法理念 段炼炼摘要：恤幼原则是中国古代社会一项重要的法律原则。主张对犯罪未成年人实行不同于成年的惩罚措施，并在刑事责任年龄上、刑事处理上对未成年人给以更多的保护，并将其体现在刑事立法与司法实践中。其积极意义在于：重视人性，有利于感化和改造罪犯；符合儒家的伦理秩序。但由于古代法制建设的不完善和这一政策的根本目的在于为统治阶级赢得“仁政”的美名。所以对犯罪未成年人的保护方式相对单一，并未上升到救助层面。这一思想也对当今犯罪未成年人刑事政策的制定和完善提出了新的要求。关键词： 恤幼；儒家伦理；犯罪未成年人；刑事政策 近年来，随着未成年人犯罪率的不断提高，对犯罪未成年人的保护越来越受到社会的广泛关注，尤其是全国人民代表大会常务委员会颁布的刑法修正案（八）于2011年5月1日正式实施。刑法修正案（八）是我国刑事立法为了适应社会发展，应对社会新形势的刑事司法修正。刑法修正案（八）第六条（对未成年人五年之内再次故意犯罪不再认定累犯）、第十一条（情节较轻的未成年人犯罪应当判处缓刑）、第十九条（被判处五年以下有期徒刑的未成年人在就业、入伍时免除报告义务）从不同角度分别涉及了我国刑法上累犯制度、缓刑制度、前科消灭制度三项刑事司法制度的修正或确立，都对未成年人犯罪作了轻刑化的规定，对未成年人犯罪后在刑事处罚及重回社会方面体现了更为宽容的态度。 我国人口结构上老龄化趋势已经非常明显，未成年人在不久的将来，必须承担起更多的社会和家庭责任。如果不能妥善解决好未成年人犯罪问题，势必会对我国社会管理创新造成消极影响。笔者认为：在制定未成年人犯罪刑事政策时，不仅应借鉴西方法律体系中未成年人保护措施和理念，更应借鉴我国固有的文化传统和儒家伦理道德。从中国古代“恤幼”思想中获得一些启示，建立一套有中国特色的未成年人犯罪救助制度。 一、 中国古代未成年人刑事责任年龄的规定所谓“恤幼”就是指古人在对待未成年人犯罪时，考虑到未成年人特殊的生理特点而采取的一种体恤未成年人的刑事政策。 我国古代“恤幼”思想对未成年人犯罪刑事政策的启示J理论导刊2010年第8期当今社会，我们以是否年满18周岁作为是否成年和履行完全刑事责任能力认定的标准。在中国古代社会，这一标准并不统一。 从现有史料来看，西周时期的 礼记曲礼 中就有“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉”的记载。周礼秋官司刺中有关于“三赦”的规定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。” 周礼秋官司寇第五 M .郑玄注：“幼弱、老耄，若今律令年未满八岁、八十以上，非手杀人，他皆不坐。”从这两则有关刑事责任年龄的最早记载看出，早在西周时期，人们就已经对未成年人视为无刑事责任能力者，这一政策为后世所传承。 到春秋战国时期，随着社会发展和法律的完备，有关未成年人刑事责任年龄的规定开始变得更具体。李悝 法经中记载：“罪人年十五，罪高三减，罪卑一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减”。这说明十六岁至五十九岁为完全刑事责任年龄，而十五岁以下及六十岁以上，为部分刑事责任年龄。虽有罪但应该根据犯罪情节、犯罪性质的轻重及程度予以适当减免处罚。 战国时期各国法律，都是由西周、春秋法律发展演变而来，而且各国之间也相互影响、相互借鉴。商鞅之法以李悝法经为蓝本，此后魏国的法律仍然不断地影响着秦律。 于振波.秦汉法律与社会M.长沙：湖南人民出版社，2003.战国后期的秦国法律也提出对幼小者犯罪免责的规定。 秦以身高确定责任年龄。秦简法律答问：“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及偿稼。”又“甲盗牛，盗牛时高六尺，系一岁，复丈，高六尺七寸，问甲何论？当完城旦。”上引二例，前者身高未足六尺，不负刑事责任；后者已达六尺，负刑事责任。秦6尺约合今1.38米。六尺七寸，约合今1.54米。古时一般认为男子15岁身高6尺，则6尺7寸相当于十六七岁。参以秦简仓律：“隶臣、城旦高不盈六尺五寸，隶妾、舂高不盈六尺二寸，皆为小。”再参照编年纪中关于“喜”由出生到从军服役的记载，秦昭王“四十五年十二月甲午鸡鸣时，喜产”；及“今元年，喜傅。”何为“傅”？“傅，著也，言著名籍，给公家徭役也。”从昭王四十五年（公元前262年）十二月，到秦王政元年（公元前246年）喜满15周岁，进入16岁。可见，秦以身高六尺相当于15周岁为成年，开始服役，并成为刑事责任年龄的界限。 秦律以身高确定刑事责任，汉律则直接按年龄确定刑事责任，并有最低年龄和最高年龄的区别。这一方法为后世封建法典所沿袭。汉代法律对于刑事责任年龄的认定，随着时代发展出现过数次变化。西汉惠帝初即位，曾下诏“民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之”。景帝后元三年下诏：“年八十以上，八岁以下，颂系之”（囚禁时不带刑具，对犯罪者进行照顾）。汉宣帝元康四年下诏：“自今以来，诸年八十以上，非诬告杀人伤人，它皆勿坐。”成帝鸿嘉元年定令：“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。”平帝元始四年“明敕百僚，妇女非身犯法，及男子年八十以上七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆无得系”。东汉建武三年诏：“男子八十以上，十岁以下，及妇人从坐者，自非不道，诏所名捕，皆不得系，当验问者，即就验”。 从以上诏令可以看出，两汉时期刑事处罚年龄大体上分为八岁以下八十以上；七岁以下七十以上。或者七岁以下八十以上；十岁以下八十以上。在此年龄之内，根据犯罪情节，确定科刑轻重，但一般都处以轻刑或者免刑。虽有“矜老”“怜幼”之意，但实际上未满七岁和七十以上者犯罪的社会危害性较小，汉宣帝曾说：“耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心。”因此，这些人同正常犯罪在处刑上有所区别。 南北朝时期，北朝几个封建王朝的统治者，都十分注意吸收汉族的先进文化，重视律令的编纂。北魏政权入主中原，尤其是定都洛阳后，全面接受儒家文化。魏太武帝拓跋焘重用北方高门士族，精研经义的崔浩进行法制改革，由崔浩主持制定新的律令。北魏律上承汉、魏、两晋，下启隋、唐，在完善我国封建法典的历史过程中，起了重要的承上启下作用。据魏书刑罚志记载，其规定：“年十四以下，降刑之半；八十及九岁，非杀人不坐。” 至唐朝，关于刑事责任年龄方面的立法日趋完备。 唐律把未成年人的刑事责任年龄划分为十五岁以上，十五岁以下、十岁以上，十岁以下、七岁以上，七岁以下四个阶段，并科以不同的刑事责任。唐代未成年人犯罪的刑事政策体现了以下一些原则：一是适用减、免、赎原则，最大限度地保障未成年人的利益，使其能够健康成长。二是适用从轻原则。如“犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论”即是按轻条用刑。而唐律中关于未成年人刑事责任年龄的规定一直被后来的封建统治者所沿用。 二、 中国古代未成年人的刑事处理规定 相对于“恤幼”思想在刑事责任年龄立法上的系统、完整体现，其在未成年人刑事处遇方面的规定则相对比较比较零散。但在对未成年人进行逮捕、审讯、刑罚的执行等方面还是留下了一些史料。 1、逮捕。有关未成年人逮捕规定的记载最早见之于西汉末年。在平帝元始四年的一份缓和阶级矛盾的诏书中规定，“七岁以下”的未成年人，只有犯不道罪时才可被加以逮捕拘禁，此体现了在对未成年人进行逮捕方面，当时是有所体恤的。东汉光武帝建武三年诏中，重申此规定，只是将七岁以下改为十岁以下。 于振波.秦汉法律与社会M.长沙：湖南人民出版社，2003. 2、刑讯。中国古代一直有刑讯的传统，但是在对待未成年人方面，由于传统“恤幼”思想的影响，在立法上却是反对刑讯的， 唐律疏议 中明确规定对“十五以下”的未成年人不但不得拷讯，而且只能“据众证定罪”。若有违反还会被追究相应的责任。此即考虑到未成年人的生理特点，不适合进行拷讯，于是给以的特别宽宥。在此影响下，其后宋、明、清都有相关的规定，在侦查过程中体现了“恤幼”、“爱幼”思想。 3、刑罚的执行。古代虽然没有形成专门针对未成年人的监狱管理制度，但在关押未成年人时仍然对其表现出特别的关爱。汉代，出现了“悯囚制”。景帝时规定：对于八岁以下未成年人，在关押时是不加械具的。唐代，虽然监狱管理制度十分严密，但 唐六典刑部 亦有对于十岁以下未成年人免用狱具的规定。 蔡德贵，儒家的秩序和平论，载孔子研究，2003年第4期这也体现在后代的立法中，如明代结合历代尤其是唐宋监狱管理的经验，在 明会典中明确规定将未成年人罪犯与其他罪犯给以分别关押,既有防止交叉感染之作用，也有便于管理以更好保障未成年人的利益之意。大清律例 更是有对带枷号的未成年人直接进行放免的规定。中国古代对未成年人“体恤”的法律规定是一贯的、相互传承的，它反映了爱护未成年人的民族精神，蕴涵着鲜明的人文关怀，体现了国家的仁政和刑法中的人道主义原则。总的来讲，恤幼原则在中国古代社会的具有一定的合理性。一是重视人性，有利于预防犯罪、感化和改造罪犯。恤幼原则是中国古代社会法律中比较人道的法律原则，它避免了法律仅仅是机械冷酷的制裁工具。刑罚的目的，不仅仅在于制裁罪犯，更重要得是在于改造罪犯、预防犯罪、消灭犯罪。中国古代统治者绝大多数对此有深刻的认识。中国古代社会恤幼原则的存在，表明中国古代统治者很重视刑罚的预防犯罪的功能。二是有利于家庭和社会的稳定，符合儒家的秩序和平理论主张和平是儒家思想孜孜以求的，儒家的礼所追求的就是一种秩序。儒家文化是一种秩序的和平论，而和谐是儒家秩序的和平论的核心。它包括天人和谐、社会和谐、家庭和谐、群己和谐。从此出发，可以建立起天人合一的宇宙秩序，三纲六礼的社会秩序，治国安邦的国家秩序。三、对接与创新：当代未成年人刑事司法的救助理念从中国古代未成年人司法理念的发展过程可以看出，虽然在保护和宽容未成年人的角度，各个朝代都有体现。但是政策的出发点不是基于未成年人自身，而是建立在维护统治和社会稳定基础上的。中国古代的儒家文化精髓运用在政治中就是家文化，统治者巧妙的把国家统治和家庭管理等同起来，很多人只看到了它的积极性，却忽视了它的致命弱点。那就是无论国家和社会出现什么问题，究其原因和责任都可以划归在家的范围内。这就是很多学者认为中国没有像西方国家一样的亲权文化，它们在本质上有很大的区别。基于此，中国古代对未成年人的刑法保护也只是一种恩施而已，而救助理念却是一种截然不同的思想。笔者认为，当代未成年人刑事司法理念已经在原有的基础上实现了对接。例如刑事责任年龄、措施等方面。理念的创新不能再局限于这些方面，而是从根本上去审视中国长期以来的思想缺失和不足，未成年犯罪人已不再是一个家庭失败的写照，更是一个国家的社会问题。我们需要用更加全新的视角来看待和解决这一问题。（1） 重构对未成年犯罪人的责任意识 很多社会学家从外部环境来研究犯罪未成年人，发现他们的形成受到太多因素的影响。很多因素更是他们幼小的自己所无力改变的。信息化时代，人与人之间的联系变得更加亲密也更加疏远，未成年人便在这样的环境中成长发芽，和中国古代不同，围绕在未成年人身边的道德束缚变得越来越少，他们很难在青春期养成较强的自我控制能力。那么整个社会要创造一个什么样的环境给未成年人才是值得研究的，这里并不是逃避未成年人自身的责任。没有一个人生来就是犯罪人，那么罪犯是怎样被“创造”出来的又何尝不是一个崭新的课题。例如对辍学未成年人的救助、对留守未成年人的救助以及对聋哑未成年人的救助等都可以在一定程度上减少未成年犯罪人形成的隐患。这需要整个社会重构责任，未成年犯罪人需要的不是犯罪后对他们的宽恕，而是犯罪前对他们的问题进行解决和犯罪后重新回归社会的救助。（2） 出台对未成年犯罪人的救助政策 在美国，受家庭收入差距的影响，未成年人贫困问题一直比较严峻。其中犯罪造成的损失占1.3%。针对这一问题，美国联邦、州及地方政府出台了一系列政策，包括旨在改善家庭经济状况的就业与收入政策、保险与补贴政策和减轻家庭负担促进未成年人更好成长的照顾与服务政策。例如，1996年，克林顿总统签署个人责任和工作机会协调法案，使未成年人能够在自己的家里受到照顾，并减少由此对家庭收入的影响。照顾与服务政策提供直接的教育、照顾服务也是美国减少未成年人贫困及其影响的重要做法。这些做法为我们出台未成年犯罪人的相关救助政策提供了建议，笔者认为，在未成年人基本生活、基本教育方面要出台相关政策，以保证未成年人的经济来源和接受强制的基本教育。然而这些政策的出台会进一步加重国家的财政负担，因而，应对未成年人犯罪问题，国家既要承担责任，又不能像福利国家那样无限制地承担责任。在我国，目前首要的问题是国家要承认并承担在治理未成年人犯罪问题过程中的责任。 （三）完善对未成年犯罪人的救助机制 未成年犯罪人的救助机制由预警机制和干预机制两部分构成，现阶段，我们国家主要集中于干预机制部分。怎样构建一套完善、合理、有效的预警机制是摆在我们面前的重要课题，“温水煮蛙”道出了从量变到质变的原理，它说明的是由于对渐变的适应性和习惯性，失去戒备而招灾的道理。未成年犯罪人预警机制的实质是让其自身意识到问题、并能预见问题，形成内在的预防体系。这也类似于内因和外因的作用，如何最大限度的挖掘未成年人“自我矫正”的潜力，成为了未成年犯罪人矫正管理最高境界的要求。正如同一时期、同一环境、同一情景下的未成年人会有极大差异一样，不能局限于外部的影响和干预。这种自我矫正能力仍然依靠于习得，笔者更愿意理解为习得的机会和宽容的机会。就像一个无助的差生一样，老师的嫌弃、同学的厌恶以及父母的不理解，就算他的内心有自我矫正的努力，但是却没有宽容的机会。这需要打通家庭、学校、社会救助组织以及司法部门的联系，建立一系列的工作机制，在未成年人需要帮助的时候，得到及时的救助。刑法修正案(八)解读(一)黄太云人民检察