商品房预售风险探析.doc

摘要商品房预售制度一方面能为房地产商融资，减轻房地产商的资金压力，降低准入门槛，促进我国房地产业迅速发展。另一方面，由于预售合同时间长，变数大，具有明显的不确定性，购房者在获得房产之前就要提前交付大部分甚至全部房款，那么商品房预售的风险多半转嫁给了购房者。由于预售合同双方实力的极度不对称，购房者对开发商建设的进度、抵押情况、债务情况一无所知，处于交易双方中的绝对弱势地位。而目前我国立法对房地产商的规制很少，监管也不到位，购房者的利益难以保障，在商品房预售制度中担负的风险过大。房产关系到国计民生，牵涉甚广，一旦出现剧烈振荡就会引发一系列的问题和矛盾，在肯定商品房预售带给我国房地产业繁荣的同时，加强防范商品房预售房风险也非常重要。关键词：商品房预售；风险；防范；法律保障目 录摘要1引言1一、理论概述1（一）商品房预售的特征11.合同标的物非现实12.合同履行具有不确定性13.合同风险成本与利益的分享不对称2（二）商品房预售风险产生的原因及危害21.商品房预售风险产生的原因分析22.商品房预售风险的危害3二、商品房预售制度风险的法律分析4（一）我国商品房预售制度法律法规4（二）我国商品房预售制度缺陷分析51.法律制度不完善52.缺乏有效的监管机制7三、完善商品房预售风险防范的制度建议7（一）完善商品房预售制度风险防范的立法建议71.完善和谐的民商事法律体系72.实行严格的准入和退出机制73.执行严格的预售信息披露机制8（二）完善防范商品房预售制度风险的监管建议8结语9参考文献10致谢11石家庄学院毕业论文引言商品房预售是指房地产开发商在楼房建设好之前就预先出售，购房人提前支付全部或部分房款，并与开发商签订合同，约定交房日期，并在规定期限内办理房屋所有权转移登记的行为。商品房预售最先从我国香港地区开始，大陆地区的商品房预售是从1990年台湾房地产企业在大陆施行的。商品房预售有典型的融资功能，大大降低了房地产的准入门槛，降低了对开发商的资金要求水平，对于早期大陆房地产业急需快速发展起到了很好的促进作用。我国大陆在1994年出台了城市房地产管理法，对商品房预售制度以法律的形式予以肯定。但凡事有利必有弊，商品房预售带给了我们房地产业的繁荣发展，同时也埋下了风险隐患。由于预售合同时间长，变数大，具有明显的不确定性，购房者在获得房产之前就要提前交付大部分甚至全部房款，那么商品房预售的风险多半转嫁给了购房者。由于预售合同双方实力的极度不对称，购房者对开发商建设的进度、抵押情况、债务情况一无所知，处于交易双方中的绝对弱势地位。而目前我国立法对房地产商的规制很少，监管也不到位，购房者的利益难以保障，在商品房预售制度中担负的风险过大。房产关系到国计民生，牵涉甚广，一旦出现剧烈振荡就会引发一系列的问题和矛盾，在肯定商品房预售带给我国房地产业繁荣的同时，加强防范商品房预售房风险也非常重要。本文从商品房预售的特征出发，分析房地产预售的风险及危害，结合当前立法，分析我国对于商品房预售的法律监管缺陷，并提出粗浅的建议。一、理论概述（一）商品房预售的特征1.合同标的物非现实商品房预售的主要目的之一就是为了融资，将获得的预售资金用以房屋的建设当中。从近几年的预售实践中看，从预售合同签订到房屋交付使用短则一两年，长则三四年之久，有的可能更长甚至烂尾，所以在合同签订时购房人没有见到房屋实物，合同中的房屋要么正在建设要么还没有存在，所以具有非现实性。2.合同履行具有不确定性预售房合同是一种长远的合同，合同对象为房产，建造复杂涉及方面众多，合同不仅涉及购房者和开发商，还涉及开发商与建筑商、银行等方方面面，房屋在建设过程中，还要涉及材料供应商、建筑工人，以及建成后的产权登记，任何一个环节出现差错都有可能使房屋交付出现延迟甚至无法交付。此外，如果开发商资金链出现问题，延误、拖欠对建筑商的付款，建筑商可能将损失转嫁到施工质量上，导致在建设过程中偷工减料，影响房屋质量，而延误工期更是显而易见的了，所以从以上可以看出，房屋预售合同履行具有明显的不确定性，任何一环节出现纰漏都有可能导致合同不能正常履行。3.合同风险成本与利益的分享不对称经济学上一般的合同是一手交钱一手交货，在这种交易中，卖房通过收取买房购买商品的钱来填补其之前生产商品时预先支付的成本，交易双方是一种等价交换。即使是一般的期货合同，也是购买方预先支付一部分定金，在这种交易中，买卖双方各承担一部分风险，也算的上是一种互利共赢的交易方式。但商品房预售与以上两种交易方式都不同，按照我国大陆城市房地产管理法的规定，购房者在房屋建设前或建设中就要付清全部房款，交付的房款既包括了房地产开发商的成本，又包括了开发商的利润，而购房者付清全部房款活动的只是一纸合同，是一个获得房屋的请求。在这个交易过程中，对于购房人来说，可以称得上是房地产商融资的投资人，因为购房人确实承担了这样一个角色，但实际却并没有参与到收益的分红中来。而对于开发商来说，通过房屋预售，获得了大量的无息资金，减少了从银行的贷款，减小了资金压力和银行利息成本，其次房地产商在房屋还没有交付前就已经提前得到了利润。可见，预售房合同双方是不对等的，开发商把风险转嫁到了购房者身上，购房者承担了开发商融资的投资人角色，但却没有获得利益分享，所以预售房合同风险成本与利益的分享是及其不对称的。（二）商品房预售风险产生的原因及危害1.商品房预售风险产生的原因分析商品房预售的风险根本在于其合同的非现实性和不确定性，商品房预售合同是一种远期交货的合同，中间有很多变数，所谓“迟则生变”，合同签订一两年以后才能交房，这一两年的风险是不可完全控制的，所以预售房的自身特征就决定了其天然的具有风险性。（1）商品房预售制度的内在风险商品房预售最大的特征就是非现实性和不确定性，购房者付清全款，得到不是现房而且购买房屋一种请求，但是购房者的请求能否实现，却不掌控在购房者自己手中。与现房相比，预售房屋能否建成、是否与合同内容相符，都有极大的不确定性，这是预售房制度内在风险之一。另外，上文分析了预售商品房合同双方风险承担和利益分享的极度不对称，购房者承担了过多了风险和责任，而开发商却将风险转嫁给了购房者，合同双方利益严重失衡。在这种失衡状态下，由于购房者通过付全款、按揭等方式交付了全部费用，所以对房屋的建设状况非常关心，同时希望监督开发商的行为，但我国立法并没有给予购房者这样的权利，这就使得购房者只能寄希望于开发商的诚信，以及政府的有效监管。但是，开发商在房屋建成前就已收回了大部分成本，从经济学角度来看，失去了继续履行合同的动力，给房屋的建设留下隐患，不得不说预售房制度本身就给风险的发生打开了门路。（2）市场信用风险商品房预售涉及的法律关系非常复杂，不仅是购房者和开发商之间的合同关系，还包括开发商与建筑商、银行的合同关系，各种关系错综复杂，导致出现风险的可能性非常大。对于开发商来说，追求更大的经济利益是其生产经营的目标，在收取了预售房款后，从主观上就有了失信于人的潜在动机。从客观上说，商品房预售是一个长期的合同，在履行过程中，难免会出现新的变数，比如工人工资上涨，材料上涨以及政策变化，当开发商面对这些问题的时候，为保障自身利益，难免把风险转嫁给购房者，出现房屋质量不过关、面积缩水，甚至烂尾。所以无论是主观方面还是客观方面，开发商都有不遵守市场信用的动机和可能。（3）外部制度规范缺陷所产生的风险我国政府及决策者、立法者预见到了商品房预售制度中存在的风险问题，也尽可能的规制开发商的行为，规避风险。但现实总是很残酷，从实践情况来看，政府制定的措施以及立法者的立法没有对开发商起到有效的规制，也没有有效保护购房者的利益。我国城市房地产管理法第44条，明确规定了商品房预售的前提条件，但我国立法没有规定监管的责任，导致了虽有法律但无人监管，开发商违约也成了家常便饭。山东省高密市某楼盘在交付的时候，公摊面积达50%之巨，由于立法缺陷，开发商毫无惧意，竟然口出狂言：“只管去告！”业主投诉无门，监管机构无法可依，十分无奈。所以，外部制度规范缺陷，给预售房带来很大风险。2.商品房预售风险的危害（1）损害开发商长远利益对于开发商来说，监管的缺失，以及立法的过度偏向，使开发商失去了前进的动力，有错无人追究，风险转嫁给了购房者，国内某房产大鳄曾说中国的房地产商躺着也能挣钱，在过去的十几年里，凡是有点实力的民企、国企都或多或少的涉足房地产业，赚的不亦乐乎。这样的市场完全没有优胜劣汰，开发商也做不到精益求精，向现代化企业迈进。这几年，很多三线城市的房地产业开始走下坡路，这些城市的房地产商几乎没有抵抗外来风险的能力，三线城市出现了大量的烂尾、“鬼城”，从中可以看出，躺着赚钱、野蛮生长的道路是走不长远的。同时，由于立法的缺失，我国对房地产业的监管模糊，政府各个部门互相争抢这块肥肉，与房地产相关的资源成了最热门的资源。许多地区，房地产商不用点“特殊手段”拿不到土地开发权，而这些“特殊手段”也增加了房地产商的成本，并进一步转嫁给了购房者。（2）购房人经济利益的危害立法和监管的缺失会影响房屋的质量，损害购房者的利益，但对于购房者来说，其利益损失远不止如此，在房地产整条利益链中，购房者最终承担着所有风险，只要购房者签订了预售合同并交付了房款，就上了这条大船再也下不来。无论是房屋不能按期建成、还是质量出现问题，这些损失最终都由购房者承担。而且开发商往往会把收到的房款用于开发下一个楼盘，一旦出现资金断裂，根本无力退还购房者房款，基本就是卷款跑路，人去楼空，这对于举全家之力、从银行贷款按揭的购房者来说，是一个巨大的打击。一个楼盘涉及到的往往是几十户、上百户家庭的利益，开发商卷款跑路会激起购房人对开发商甚至是政府的矛盾，由此而引发群体性事件在新闻媒体中也是恨常见的。可见，预售房的风险严重影响到购房者的利益，甚至影响到社会的和谐。（3）房地产市场秩序的危害目前房地产已成为各地的支柱产业，部分地区以出现房地产绑架政府的现象，如此规模的房地产商业，如果不能有效规制，一旦风险累计到不可控的局面时，就会严重危害房地产市场秩序。第一，房地产作为支柱型产业，不但给政府增加了财政收入，而且带动了水泥、钢材、混凝土、沙土、装修等相关行业的迅猛增长，还带动了我国金融行业的发展，如果因房地产预售风险而出现大问题，就会引起相关行业的剧烈震荡；第二，房地产是一个劳动密集型行业，钢筋混泥土之下是大量进城打工的农民工，这些人多数是靠出卖体力换取报酬，如果因房地产预售风险而引起地产商跑路的情况，就出现得工人大面积失业，工资拿不到手的情况；第三，房地产预售使得我国银行介入房地产业过深，房地产已经把部分大银行绑架，银行在获取巨大利益的同时也承担了巨大风险，前段时间，人民银行提出要废除商品房预售制度，虽然没有了下文，但从中也可以看出商品房预售给银行带来的风险是非常大的。二、商品房预售制度风险的法律分析（一）我国商品房预售制度法律法规1994年我国分别出台了关于深化城镇住房制度改革的决定、中华人民共和国城市房地产管理法和城市商品房预售管理办法三项规范性文件。关于深化城镇住房制度改革的决定决定的推行，意味着我国进入了城镇住房制度改革的新时期；中华人民共和国城市房地产管理法的正式颁布，则意味着我国房屋预售制度的正式建立；而城市商品房预售管理办法则是对中华人民共和国城市房地产管理法的具体化，详细规定了我国的预售制度。截止到目前为止，我国的商品房预售制度相关的法律法规等规范性文件除中华人民共和国城市房地产管理法和城市商品房预售管理办法，还包括有商品房销售管理办法、城市房地产抵押管理办法和各省市制定的地方性法规等。（二）我国商品房预售制度缺陷分析1.法律制度不完善（1）传统民商事法律规范存在缺失传统观商品房预售制度的相关条文，可以看出我国的商品房预售制度的法律制度的内容主要是规范监管主体和约束房地产开发商，也就是说法律条文主要为行政主体以及监管部门在行使监管职能时提供法律依据，同时约束房地产开发商的行为。这就使得现行的商品房预售法律制度与其应有的交易规范特征背道而驰，具有较强的行政法以及经济法的色彩，进而不能合理应对房地产行业的各种情况和变化。就目前我国的商品房预售制度而言，民商事法律法规还相对欠缺，应对商品市场变化相关法律制度的实时性和实效性有待提升。从本质上讲，预售商品房行为本身就应当具有商事活动的特质，因此，商品房预售制度应当具有较强的确定性和稳定性，要通过出台相应的司法解释或者各地政府能够依照现有的法律规范制定相应的地方性法规，来完善现有的法律制度，然而，这也只是暂时的缓兵之计。民商事活动之间并未是没有关联的，而是能够牵及各个方面的，只要一方的稳定性受到影响，必将带来一系列的不良反应。虽然能够暂时地缓解商品房预售中出现的矛盾和问题，却会使民商事活动中的交易双方因为没有相应的民商事法律法规作为支撑，仅仅依靠地方性法规和司法解释，难以对民商事活动有合理的预期，进而严重冲击了民商事法律制度的稳定性。所以说，我国商品房预售风险的存在与难题，很大一部分原因是由于我国的民商事法律制度有待完善。（2）法律责任方面的规定缺乏实际约束力首先，我国的法律规则通常是有行为模式、条件假设、后果三个要素共同构成的，在我国的法律条文规定中，经常会出现只规定了额行为模式，没有规定行为后果，或者是只规定了行为后果，却不具有可执行性。这一问题在商品房预售制度当中普遍存在，尤其是在行政法规的相关规定中最为明显，这就使商品房预售领域的监管职能难以落实。同时，分析我国商品房预售法律制度的相关规定，还可以看出，我国商品房预售法律法规的相关惩罚力度不强，并且对于已经造成的损害缺少一定的补救措施，这就使许多违法者无视法律、为所欲为。其次，在整个商品房预售法律制度当中，有关约束和激励行使监管职能的行政主体的规定较少，这就使得行政主体经常出现管理不到位、疏于管理等怠于行使管理职能的现象。同时，我国的法律规定行政主体在现行的登记制度下，实行过错归责制度，这种归责制度，为行政主体逃避责任增加了可能，使行政主体怠于行使管理职能的现象更为突出。综上所述，我国现行的市场机制并不完善，还需要行政手段予以指引，更需要完备的法律规范和严格的执行措施予以保障。在我国的商品房预售法律责任方面当中仍然存在着一系列问题。要么规定本身存在漏洞，要么处罚力度过轻等等，这就造成了行政主体怠于行使职权，违法者肆无忌惮、有恃无恐。因此，我们应当完善商品房预售法律责任，让行政主体能够严格执法，严厉打击违法行为。（3）存在严重的信息不对称状态在商品房的交易活动中，由于商品房具有位置特定性、差异性等因素，开发商和购房者之间便存在着严重的信息不对称。这就使得房地产开发商在商品房的交易活动中掌握优势、处于垄断地位，而购房者则处于劣势地位。因此，在这种信息不对称的商品房交易中，有必要使房地产开发商承担一定的信息披露义务，尽量使交易双方之间能够信息对称、公平交易。然而，统观我国现有的法律法规等相关规定，有关房地产开发商的信息披露义务并没有相应的规定。具体分析如下：首先，当购房者已经购买或者预付了尚未建成或者正在建设的商品房，但是却并不知晓有关其商品房的建设进度、资金运转等相关信息，因此，需要制定房地产开发商的相关披露义务。其次，房地产开发商经常会出现将正在建设的房屋进行转让、抵押等行为，但是其物权的变动情况却没有像购买者透露，更没有进行严格地登记。目前，有关正在建设的商品房的所有权人问题，学术界一直存在着争议，在司法实践的过程中也发生了同案不同判的状况。最后，有关房地产开发商的信用许可制度，需要向购买者公开，是购买者能够充分了解房地产开发商的实际信用状况。我国的行政许可法有行政许可实施必须公开的规定，这也就是说对于涉及到行政许可的有关内容应当公开，同时，如果是违法的行政许可行为，公民是可以对其起诉的。但是，在我国的商品房预售法律制度中，有关商品房预售许可证的发放却缺少有关规定，这就使得购买者不能够及时了解到商品房开发商获得的许可是否是合法、合规的，不能够及时发现商品房开发商的违法行为。信息不对称使商品房的价格居高不下，购房者不能充分、及时了解商品房的完整信息以及信息的变化；信息不对称使购房者在决策时相对被动，不能做出最佳决策；信息不对称促使房地产开发商在市场操作中逆向操作，容易引发房地产开发商的道德风险等。因此，有必要完善商品房预售制度中的信息公开制度，充分保证商品交易双方拥有同等的、充分的知情权。2.缺乏有效的监管机制房地产开发商要想能够对商品房进行预售，应当具备一定的法律条件，其中之一就是商品房预售许可证。房地产开发商要想获得该许可证，就必须要通过行政主体的严格审核。房地产开发商只有在经过严格地审核程序，才能得以从事相关的房地产开发活动。在与商品房预售许可证的相关行政法规当中，虽然有相关条文的规定，但是并没有对许可开发商之后的监督管理规定，也就是说缺少后续监督管理的规定。通常来讲，完整的行政许可规定应当包括事前预防和事后监督两个方面，倘若只规定了事前预防的相关内容，对于事后监督置之不理，那么行政许可便很有可能成为许多不法行为的庇护伞。对于商品房预售许可证的获取，最为重要的就是要取得土地使用证，而要取得土地使用证，首要前提便是交纳土地出让金。而在实践当中，诸多的房地产开发商利用空手套白狼的方式来交纳土地出让金，也就是通过借贷或者借款的方式获得资金来交纳土地出让金，如果行政机关不能再事后有效监督，便会使房地产商钻了法律的漏洞，造成骗取贷款、骗取预售款的违法行为发生。三、完善商品房预售风险防范的制度建议（一）完善商品房预售制度风险防范的立法建议1.完善和谐的民商事法律体系 我国于2007年10月1日开始实施中华人民共和国物权法，其中规定了我国不动产登记制度，该制度的出台有效制止了“一房多卖”的现象，在一定程度上降低了商品房预售的风险。但对于商品房预售制度而言，除了要完善不动产登记制度，更重要的是对房地产商预售房屋行为的公示、担保以及有针对性的监管。我国法律既然肯定了商品预售制度，那么对于开发商来说就已经占得了特殊权利，所以立法应更多的规制开发商的行为，理清开发商与购房者、建筑商、银行的各种法律关系，并确定债务偿还次序等。2.实行严格的准入和退出机制 我国房地产业缺乏严格的准入和退出机制，在房地产业巨大利益的驱动下，我国大批企业投入到房地产的浪潮当中，机制的缺失一方面让许多不够格的企业进入这个市场，另一方面不能让不够格的企业退出这个行业。虽然我国公司法严格要求了公司注册资本的真实性，但房地产商规避政府审核的办法是非常多的。此外，我国公司法实行的是法人责任制，这也成了当下房地产商逃避责任的途径，如果房屋出现问题，难以追究真正的投资人。笔者认为，严格准入和退出机制有利于正本清源，对于信誉较好、实力较强的房地产商允许其预售商品房，而对于信誉不好、实力一般的房地产商，不能放任其预售房屋。3.执行严格的预售信息披露机制 购房者购买商品房，要综合考虑的因素很多，而开发商给予的承诺也非常多，房屋质量、公摊面积、周边环境、配套设施等，都是购房者考虑的因素，也是地产商给出的承诺。但预售房合同双方的信息是非常不对称的，为解决这种信息的不对称，许多国家都严格规定了地产建设的方方面面，包括公摊面积、实用面积、电梯数量、配套设施等都做了非常详细的规定，而目前我国法律对此要么是非常模糊，要么是一片空白。此外，由于合同的长期性和不确定性，也必须要求房地产商披露相关信息。比如公示合同的履行情况、建设的进程、债务情况、资金变更等，同时要针对信息披露实行有效的监管，充分利用网络平台，建立购房者、开发商、政府三者的信息交流渠道。（二）完善防范商品房预售制度风险的监管建议首先，要规范政府行为，防止政府失灵。虽然当下我国一直倡导简政放权，充分发挥市场的作用，政府起到的是弥补市场失灵的作用。但对于房地产这一关系国计民生、牵扯面甚广的行业来说，更应该防止政府的失灵。政府完全有能力加强对房地产行业的监管，有能力获取房地产商的完全信息，所以政府的监管成本是低于公众利益的。防止政府失灵不能单靠行政命令，更应该转变政府职能，严格规范自身的行为，房地产管理部门要严格依照相关法律法规办事，定期公示，公开程序，完善举报机制。其次，要增加监管透明度，杜绝暗箱操作，在操作中，应赋予房地产监管部分部分执法权，防止地方政府权力滥入，加大房地产监管部门的队伍建设，完善法律培训，建立一个专业的监管团体。结语商品房预售的风险根本在于其合同的非现实性和不确定性，商品房预售合同是一种远期交货的合同，中间有很多变数，所谓“迟则生变”，合同签订一两年以后才能交房，这一两年的风险是不可完全控制的，所以预售房的自身特征就决定了其天然的具有风险性。而我国的商品房预售制度的法律制度的内容主要是规范监管主体和约束房地产开发商，也就是说法律条文主要为行政主体以及监管部门在行使监管职能时提供法律依据，同时约束房地产开发商的行为。这就使得现行的商品房预售法律制度与其应有的交易规范特征背道而驰，在与商品房预售许可证的相关行政法规当中，虽然有相关条文的规定，但是并没有对许可开发商之后的监督管理规定，也就是说缺少后续监督管理的规定。这些问题带来的就是商品房预售的风险难以控制在最低，购房者的利益难以得到保障