对当前法人合伙若干问题探讨(一).docx

对当前法人合伙若干问题探讨(一)摘要:由于受主客观条件的限制，我国的民法通则和合伙企业法对法人合伙的规定较少且存在一些缺陷和不足而有关法人合伙的一些问题在社会生活中已经存在，有鉴于此，对法人合伙加以探讨已成为十分必要。本文试就法人合伙的概念、法律特征以及是否应选择法人合伙加以讨论，并指出目前立法的缺陷，提出相关立法建议。关键词：法人合伙有限责任连带责任Abstract:Becauseofthesubjectiveandobjectiveconditions,ChinasGeneralPrinciplesofCivilLawandpartnershiptothelegalprovisionsofthepartnershiplessandtherearesomedefectsandshortcomingsandthecorporatepartnerofanumberofissuesinsociallifealreadyexists,Inviewofthis,thecorporatepartnertoexplorehasbecomeverynecessary.Thispaperontheconceptofcorporatepartners,legalaswellasthecharacteristicsofthecorporatepartnertochoosewhethertobediscussedandpointedoutthatthecurrentdeficienciesofthelegislation,putforwardrelevantproposals.Keywords:corporatepartnershiplimitedliabilityjointandseveralliability一、法人合伙概述(一)法人合伙的概念和法律特征我国法律对法人合伙问题并无直接规定，但是，为了推动和规范各种经济联合的发展，我国曾出台了一系列有关法律、法规和政策。例如，1980年7月1日，国务院颁布了关于推动经济联合的暂行规定，正式确立了有关基本原则和政策；1984年10月，党的十一届三中全会通过的关于经济体制改革的决定,把横向经济联合作为经济体制改革的重要内容；1986年3月23日，国务院又发布了关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定；同年3月4日，国家工商局、财政部还分别发布了有关联营的规章。特别需要指出的是，1986年4月12日颁布的中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）对法人联营作了专门规定，使之在民事基本法上取得了一席之地，从而保证和促进了法人联营的稳定发展。根据民法通则第52条规定：“企业之间或企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的。承担连带责任。”参照上述规定，我们可对法人合伙作出如下表述：所谓法人合伙，是指两个或两人以上的法人之间根据合伙合同的约定而设立的，共同出资，共同经营，共享利益共担债务，不具有法人资格的经济联合组织。法人合伙具有如下法律特征：1、法人合伙是不具有法人资格的经济联合组织。所谓不具有法人资格，是指这种合伙组织体不同时具有民法通则第37条所规定的法人成立的四项条件。根据现行工商法规的规定，设立法人型联营企业，在申请登记时，应当出具投资证明，并在联营章程中载明出资方式、数额和投资期限。而法人合伙则免于申报注册资金，法人合伙的成员须对合伙组织的债务承担连带清偿责任。2、合伙各方共同投资、共同经营、共同投资是合伙企业进行合伙经营和对外承担民事责任的基本条件。没有共同出资，也就谈不上共同经营。各合伙人对于联营的共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。在法人合伙中，共同经营问题直接涉及合伙各方的切身利益，所以，对各合伙人在共同经营中的权利义务，经营计划和其他重大业务决策等，必须由合伙各方共同协商决定。具体执行合伙事务时，可以由合伙各方共同执行，也可以经合伙各方协议，由合伙一方或多方执行。3、法人合伙形成的财产，是合伙组织的共有财产，由合伙组织统一使用。由合伙形成的财产暂时与合伙各方相脱离，合伙各方对这一财产均无独立的支配权，这一支配权归属合伙组织行使。同时，在出资的基础上所形成的经营所得也为联营各方所共有，合伙各方按照出资比例或协议分配利润。4、法人合伙成员对合伙债务以各自所有或经营管理的财产，按照出资比例或协议的约定承担无限连带责任，这是合伙与法人在财产责任方面的本质区别。5、法人合伙合同是合伙组织存在、活动及其成员之间权利义务关系的基础。合伙合同除具有经济合同的一般法律特征外，还具有两个明显的特点：一是合伙合同是典型的诺成合同，只需当事人协商一致即可成立，不必履行任何特别要求的方式。二是合伙合同是双务合同。合伙各方经过协商确定对等的义务，它不像一般双务合同那样，有对价的特点，而且内容也是相同的，如都有出资义务。即合伙合同具有“平行性”的特点。与一般合同的“对向性”不同。1（二）法人合伙与个人合伙的异同法人合伙与个人合伙相比，除具有合伙的一般法律特征外，还有如下几点不同：1、主体不同。法人合伙的主体为法人，个人合伙的主体为公民。实践中，也存在法人与公民的合伙，这种合伙一般称为混合合伙。2、对出资的要求不同。个人合伙合同的出资条款即便规定全体合伙人都以劳务出资，也不影响个人合伙合同的成立。而在法人合伙中，出资条款若规定全体合伙人都以劳务出资，将可能由于缺乏固定资产和流动资金，使合伙企业无法正常经营，所以，中国人民银行关于搞好资金融通支持横向经济联合的暂行办法第4条规定，要保证联合体有3%的自有流动资金。因此，法人合伙合同中的出资条款应以安排好以固定资产出资和以流动资金出资的比例。3、法律规定的责任不同。个人合伙，各合伙人对合伙债务承担连带无限责任，而类似法人合伙的合伙型联营企业的合伙人，可以联营合同中规定两种责任形式：一是按份无限责任，通常情况下，合伙型联营企业的合伙人采取这种责任形式；二是在法律有特别规定或合伙人自愿的情况下，采取连带无限责任形式。在实际生活中，法人合伙联合体一般都具有成员多、规模大、财产及债权债务关系复杂的特点，因此，一旦联营企业严重亏损，由此产生的冲击力若通过连带机制迅速传导到不同地区、不同部门或产业及不同所有制系统中的成员身上，对经济生活的破坏作用是巨大的。采取按份责任形式，可缓解合伙型联营企业破产时对经济生活的冲击。但却对债权人保护不利，同样对经济生活程序是个巨大的冲击！民法通则规定合伙型联营企业，合伙人以负按份无限责任为常态，以负连带无限责任为例外。但采取按份责任形式会影响合伙型联营企业的信用，在个别合伙人资力缺乏时不利于对债权人利益的充分保护，同样对经济生活秩序是个巨大的冲击。因此采用这种责任形式有其明显的弊端。4、组织管理方式不同。根据合伙的一般规则，个人合伙的每个合伙人都代表合伙执行业务的权利和义务，也可以由各合伙人协商约定或全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务。而法人合伙企业由于其成员为法人而非自然人，其具有不同于个人合伙的组织管理形式，从实际情况看，一般采取两种组织方式：一是规定以各合伙人的法定代表人或其代理人组成合伙企业的管理机构，例如，采取“厂长（经理）联席会议”之下设立其他专门执行机关；二是规定合伙企业的一切事务均由一名合伙人执行，也即由全体合伙成员推举一合伙事务执行要执行合伙事务，这种管理方式在组织上往往表现为以一个成员法人为依托，以该法人的经营管理机构为自己的事务执行机构，而不再另行设立联营企业的执行机关，对于那些以一个骨干型企业为核心，结合若干中小企业组成的法人合伙来说，这种形式有很强的适应性。在技术管理上处于领先地位；骨干企业，通过这种组织方式，可以充分发挥自己的优势，最大限度克服合伙型企业管理方式上的弱点，从而更加符合社会化大生产的要求，但是，也正是由于法人合伙的业务执行由一个成员法人代行，有时易发生“自己代理”的情况，因此，当代行业务执行的成员法人与法人合伙发生法律关系时，合伙企业的业务执行权应由其它成员法人行使。2(P852-855)二、承认或禁止：法人合伙的命运选择法人合伙一直是存有争议的问题，我国学者对这一问题总体上有禁止主义和许可主义两种主张。民法通则第52条规定了法人之间的合伙型联营，据此，应当说我法律是允许法人合伙的，民法通则的颁布实施后，我国对法人能否成为合伙成员的问题意见基本趋于一致，绝大数人认为法人可以成为合伙成员，3(P149-150)公司法实施后，由于公司法对公司转投资问题作出了限制性规定，于是法人能否成为合伙又引起了广泛的争议，与此同时，事业机关法人能否参加合伙也成了争论的焦点，反对法人参加合伙的学者认为：首先，允许法人成为合伙人，不利于保护股东和债权人的利益。同时有两个问题无法解决，一是公司法对公司的转投资作了不得超过总资本50%的限制，如果公司成为合伙人，可能突破这一限制；二是如果事业法人成为合伙人，在实践中存在许多难以具体操作的困难。4(P2)其次，合伙人对于企业债务需承担无限清偿责任，如果是负有限责任的企业（如有限责任公司）参加合伙或者无限公司或独资企业，则发生本来负有限责任的企业在负无限责任的问题，这些企业不能保证履行无限清偿责任，他们缺乏负无限责任的能力，5(P106)而且，法人加入合伙，意味着法人财产的转投资，这一方面造成法人财产的不稳定状态，影响法人对债务的清偿能力，使法人的债权人难以得到可靠的财产保障；另一方面又对股东利益构成潜在威胁，因为股东的同一投资将为公司的经营活动和合伙的经营活动承担双重风险，这会导致公司股东承担无限连带责任。6(P48)最后，由于法制不健全，我国国有企业及其他企业法人国有产流失严重，允许法人参加合伙，这就意味着允许法人与个人合伙经营，这样做，一则会加快国有资产严重流失，二则可能因合伙而使法人母体受制。7(P33)作者认为，法人完全可以成为合伙企业的成员。第一、法人具有独立的民事主体资格，故有权独立决定自己的生产经营活动，包括根据生产经营需要处分、使用自己的财产。对外转投资是法人生产经营活动重要组成部分，法人参加合伙，是法人基于自己的意志和利益，以所有者或经营者的身份使用、处分自己的财产的民事法律行为，既然确认法人的独立民事主体地位，就应当承认法人处分自己财产的权利能力，就应当允许法人基于自身的需要选择不同的投资方式组成不同的市场主体，这也是企业经营权内在要求的外在体现。法人投资设立公司和设立合伙本质并无实质差别，公司法允许公司通过转投资设立公司，那么同样也允许公司通过转投资加入合伙。法人（公司）以其拥有的独立财产加入合伙，形成共有关系，法人在合伙财产中的应有份额仍是法人财产的组成部分，法人本身财产并未因其加入合伙而减少。当然，公司加入合伙，要受公司法有关转投资数额的限制，但是这种转投资量上的限制不能改变公司加入合伙的质的规定性。第二、公司加入合伙，以其全部财产对合伙债务承担无限责任，这与公司应承担的有限责任并不矛盾。这里，我们首先应当弄清有限责任和无限责任的确切含义。长期以来，人们形成了一种普遍的观念：“合伙的责任是无限的，公司的责任是有限的”，其实，这种观念并不准确。法人责任制度中的有限责任和无限责任，是特指企业成员对企业债务承担财产责任范围的有限与无限，而非指企业本身的责任。任何企业或者其他组织对其自身的债务，都应尽其所有承担全部责任，不存在责任的有限与无限问题，责任的有限与无限，只能是企业成员责任的有限与无限，企业成员承担企业债务的根据在于其作为企业成员的法律地位，而限定企业成员责任范围的理由在于债务并非企业成员个人的债务，而是企业的债务，企业成员的财产无非分为出资于企业的财产和企业成员个人的财产，责任有限与无限的分界线正在于企业成员的出资，以出资额为限即为有限责任，超越出资额的即为无限责任。8(P74)公司加入合伙，它就不仅以其对合伙的出资为限承担责任，而是以其所拥有的全部公司财产承担责任，这对公司债务清偿责任并没有影响，因为公司作为合伙人用来承担合伙债务的财产和公司的全部财产在总量上是完全相等的，易言之，公司加入合伙所负的财产责任同公司不加入合伙而直接从事经营活动所承担的财产责任在数量上是完全一致的，根本不会危及股东的利益，股东更不会因公司加入合伙而承担无限责任，因为法人（公司）与法人成员（公司股东）双方对外并没有