民事诉讼法学简答题大全.doc

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何为变更之诉，其特点是什么？变更之诉，是指一方当事人请求法院改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事关系的诉。变更之诉的特点在于，当事人之间对现存的民事法律关系没有争议，而只是请求法院予以变更；在判决生效之前，原来的法律关系仍维持现状，判决生效后，其法律关系发生变更或者消灭的变化。2、我国法院第二审案件的裁判有几种情况？(1) 驳回上诉，维持原判；二审法院经过审理，认为原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；(2) 依法改判；二审法院经过审理，认为原判决认定事实清楚，适用法律错误的，依法改判；原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，二审法院可以查清楚事实后改判；(3) 发回重审；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的；原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的；(4) 裁定撤销原判，驳回起诉；仅发生于一审法院主管错误的情况；(5) 当事人不服第一审裁定的上诉，上诉审法院可以不开庭审理，径行依法作出裁定，对不服裁定的上诉案的审理，一律使用裁定。3、我国法院作出的生效裁判需要在境外承认和执行的，应该如何提出申请？ 我国法院作出的生效裁判，如果被申请执行人或者被申请执行人的财产不在我国领域内，而是在外国，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由我国人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院的承认和执行。4、 简述海事证据保全应当具备的条件。(1) 请求人是海事请求的当事人；(2) 请求保全的证据对该海事请求具有证明作用；(3) 被请求人是与请求保全的证据有关的人(4) 情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。5、什么是先予执行，对哪些案件可以适用先予执行？先予执行是指对于某些民事案件，人民法院在受理案件后，终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人预先给付其一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付谁诸执行的制度。下列案件可适用先予执行：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；追索劳动报酬的案件；因情况紧急需要先予执行的案件。6、我国涉外仲裁的种类和特点。我国涉外仲裁，包括涉外经济贸易仲裁和海事仲裁两种类型。特点是：涉外仲裁的性质属于民间仲裁；涉外仲裁的对象具有涉外因素；涉外仲裁的程序具有较大的灵活性；涉外仲裁的裁决具有终局性。7、 普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别：(1) 诉讼标的数量不同。必要共同诉讼只有一个诉讼标的，普通共同诉讼却至少有两个以上的性质相同的诉讼标的；(2) 共同诉讼人与诉讼标的的关系不同。必要共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利和义务关系，而普通共同诉讼人各自分别与对方有一个独立的诉讼标的存在，在实体上没有共同的权利和义务；(3) 共同诉讼人之间的关系不同。必要共同诉讼人之间紧密相连，不可分割，一人的诉讼行为，只有经全体同意或者认可，则对全体发生效力。普通共同诉讼人之间没有共同的权利义务关系，各自处于独立地位，每个人的诉讼行为由各自负责，不对他人产生法律效力；(4) 是否必须合并审理不同。必要共同诉讼必须合并审理，当事人对诉讼的形式没有选择权。而普通共同诉讼可以合并审理，也可分别审理，当事人对诉讼的形式有选择权；(5) 裁判的作出不同。必要共同诉讼的裁判必须统一作出。而普通共同诉讼的裁判，应当分别作出，对各个共同诉讼人的裁判分别对各个共同诉讼人发生法律效力。8、 什么是书证？如何审查和判断书证？书证是指以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义来证明民事案件事实的证据。如合同书、信函、电报、电传、遗嘱书、授权委托书等。应从以下内容审查和判断书证：(1) 要查明书证是否伪造，(2) 要查明书证是否是在某些人的威胁、利诱、欺骗的情况下所制作的(3) 要查明内容是否准确无误；(4) 要查明书证与案件事实有无客观上的必然联系；(5) 复印件作为为证据，对方当事人不承认，提供人拒不提供原件或原件线索的，法院无法核实的，不具有证据的效力。9、 原告和被告的主要区别是什么？(1) 原告是提起诉讼的人，被告是被提起诉讼的人；(2) 原告是认为自己的民事权益受到侵害的人，被告是被认为侵害了原告合法权益的人；(3) 原告是主动提起诉讼而引起诉讼程序发生的人，被告是经人民法院依法传唤而应诉的人。10、 民事诉讼的特点有哪些？（1）民事诉讼的主体由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成。（2）民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷。（3）民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。（4）民事诉讼应依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行。11、 审判组织（合议庭）和审判委员会的关系是怎样的？(1)合议庭对下列案件，应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定： 疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的； 合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的； 合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件。(2)合议庭对审判委员会的决定有异议，可以提请院长决定提交审判委员会复议一次。12、 妨害民事诉讼的强制执行措施与刑事诉讼中的强制措施有什么不同？(1) 适用的主体不同。民事诉讼中的强制措施只能由人民法院适用；而刑事诉讼中的强制措施，既可以由人民法院也可以由公安机关、检察机关适用；(2) 适用的对象不同。民事诉讼中的强制措施既可以适用于当事人，也可以适用于其他诉讼参与人或者案外人；而刑事诉讼中的强制措施只适用于犯罪嫌疑人、被告人；(3) 适用的目的和条件不同。民事诉讼中的强制措施是一种排除性措施，目的在于排除妨害，保证诉讼的顺利进行，其适用须以妨害民事诉讼的行为已经实际发生为前提条件；而刑事诉讼中的强制措施是一种预防性措施，目的在于防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、毁灭罪证、自杀或继续犯罪，其适用不以前述行为的实际发生为前提条件；(4) 适用的阶段不同。民事诉讼中的强制措施适用于整个民事诉讼过程；而刑事诉讼中的强制措施则适用于侦查、提起公诉和审判阶段；(5) 与判决结果的关系不同。在民事诉讼中，不论何种强制措施的适用，都和判决结果不发生任何关系；而刑事诉讼中的拘留和逮捕这两种强制措施，在被告人被判处刑罚时可依法折抵刑期；(6) 种类不同。民事诉讼中的强制措施包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留；而刑事诉讼中的强制措施则包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。13、 起诉应当具备的条件：(1) 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。(2) 有明确的被告。(3) 有具体的诉讼请求和事实、理由。(4) 属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。(5) 原告起诉，还应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。14、 开庭审理的形式和地点。(1)开庭审理的法定形式： 开庭审理应当在法庭上进行。 开庭审理原则上要采取公开审理的方式，不公开审理只是一种例外。 开庭审理应当以言词审理的形式进行。(2)开庭审理的地点，人民法院审理民事案件，可以是受诉人民法院内进行，也可以在受诉法院外适当的地点进行。15、 哪些财产不能作为执行的客体？(1) 土地、矿藏、河流等不得让与的财产；(2) 债务人及其所扶养家属的生活必需费用及生活必需品，如床铺、被褥、饭锅、碗筷等；(3) 专属于债务人个人的财产，如荣誉证书、礼拜用品等；(4) 法律禁止流通物，如毒品、赃物等。16、 简易程序在诉讼实践中如何适用？(1)适用简易程序审理的案件：我国民事诉讼法规定简易程序只适用于审理简单的民事案件。若干规定对简易程序的适用范围作了两项重要补充：对依照简易程序审理的简单民事案件，明确规定了以下除外情形：a、 起诉时被告下落不明的；b、 发回重审的；c、 共同诉讼中一方或双方人数众多的；d、 法庭规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序。e、 法院认为不宜适用简易程序审理的。首次规定当事人享有程序选择权。(2)适用简易程序的人民法院：仅限于基层人民法院和它派出的法庭。17、 债权人申请支付令的条件是什么？(1) 须符合督促程序法定的适用范围。须是请求债务人给付金钱、有价证券的案件，并且请求给付的金钱、有价证券已到清偿期且数额确定；(2) 须具备督促程序法定的适用条件。 债权人与债务人没有其他债务纠纷； 支付令能够送达债务人。如果债务下落不明、居住在国外等需较长时间才能送达或者不能送达的，那么就不能适用督促程序。(3) 须向有管辖权的基层人民法院提出书面申请。有管辖权的人民法院，是指被申请的债务人所在地的基层人民法院；如果共同债务人住所地、经常居住地不在同一基层人民法院辖区的，债权人可以向其中任何一个法院申请支付令。18、 涉外仲裁裁决如何执行？(1) 涉外仲裁裁决的执行权属于人民法院，涉外仲裁机构是民间性的仲裁机构，对当事人之间的争议有裁决权，没有执行权；(2) 一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请执行人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行；(3) 对涉外仲裁裁决，经人民法院组成合议庭审查核实，如果被申请人提出证据证明有法定不予执行的情形时，经人民法院审查核实，裁定不予执行。19、 诉讼代表人应当具备什么条件？(1) 本人是该案的利害关系人，与所代表的全体成员有相同的利益；(2) 乐于为所代表的全体成员服务，为全体或多数成员所信赖；(3) 善意地维护被代表人的利益。20、第二审程序与第一审诉讼案件审判程序的联系和区别：(1)第二审程序与第一审程序的联系： 案件所涉及的诉讼标的相同。 第一审程序是第二审程序的前提和基础。 第二审程序是第一审程序的继续和发展。而不对案件的重新审理。 第二审法院审理上诉案件，除法律另有规定以外，适用第一审普通程序的有关规定。(2)第二审程序与第一审程序的区别： 程序发生的基础不同。第二审程序是基于当事人行使上诉权对一审裁判不服提起上诉而发生的，第一审程序则是基于当事人行使起诉权实施了起诉行为而发生的； 当事人提起诉讼程序的理由不同。起诉的理由是当事人的权利或权益受到侵害或者与他人发生争议；上诉的理由则是对一审法院的判决不服； 两者的职能有差别。第一审程序中实现的是人民法院的审判职能，第二审程序中除了对案件的审判职能外，还包括上级人民法院对下级人民法院的审判活动实现监督职能； 两者的审判组织不同。第一审审判程序的组织形式包括独任审判庭和合议庭两种；在合议庭的组成上，包括由审判员和由审判员与陪审员共同组成两种形式。而在二审程序中，案件的审理由合议庭负责，而且合议庭的成员必须是审判员，陪审员不能参加； 案件的审理方式上有差别。在一审程序中，需要对案件作出判决的，都必须以开庭的方式进行审理；而在二审程序中，人民法院可根据案件的实际情况，决定是开庭审理还是径行判决； 所作判决的法律效力不同。一审判决在上诉期间为未发生法律效力的判决，如果当事人在上诉期内提起上诉，一审的判决在二审期间不发生法律效力；而二审判决是发生法律效力的判决。21、确定涉外诉讼管辖的原则是什么？(1) 属地管辖权原则。即在涉外民事诉讼中，如果诉讼当事人的住所、财产、诉讼标的物、产生争执的法律关系或法律事实，其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内，该国就取得对该案的司法管辖权；(2) 属人管辖权原则。即在某一涉外民事案件中，只要当事人一方具有该国国籍，无论他是原告还是被告，也不论他现在居住在何处，该国法院对这类案件均具有管辖权；(3) 实际控制管辖权原则。只要被告在我国领域内有住所，不论该被告是外国人还是无国籍人，也不论该被告是外国法人还是其他组织，我国人民法院都有权管辖。22、 宣告公民失踪、死亡的条件是什么？(1) 公民下落不明达到法定期限或具备法定条件。宣告失踪的，下落不明的期间为满2年。宣告死亡的，下落不明的期间为满4年；因意外事故下落不明的为满2年，并且应当经有关机关证明该公民不可能生存；(2) 须是与下落不明的公民有利害关系的人提出申请。(3) 须以书面的形式提出申请。(4) 须向有管辖权的法院提出申请。有管辖权的法院即下落不明人住所地的基层法院。23、 再审程序的特点有哪些？(1) 从程序发生的原因看，再审程序发生的原因在于已经生效的原审裁判基于一定的事实和理由，被认为确有错误。(2) 从程序的审级看，再审不是一个独立的审级，适用再审程序审理的案件，有可能按一审程序审理，也可能按二审程序审理。(3) 从程序启动的主体看，启动再审程序的主体可以是当事人，也可以是人民法院或者人民检察院，而一审和二审程序的启动都是与案件有直接利害关系的当事人。(4) 从案件的审理看，再审案件的审理，不仅有可能是原审法院，还有可能是原审法院的上级法院。(5) 从所作的裁判的效力看，再审程序所作的裁判，可能是未生效的一审判决，也可能是生效的终审判决，而一审的判决均是未生效的判决，可以上诉的裁定也是未生效的裁定，二审裁判则都是生效的裁判。(6) 从提起程序的时间看，当事人申请再审应当在判决、裁定生效后的2年内提出，人民检察院和人民法院提起审判监督程序不受时间限制。24、 两审终审的内容是什么？(1) 民事诉讼案件，一审裁判作出后，当事人不服提出上诉的，只要符合法定程序要件，上诉法院都要受理。一审法院以及上诉法院不得借助各种理由限制甚至剥夺当事人的上诉权。(2) 案件经过两级法院审理后，在正常情况下，诉讼程序即告终止。(3) 两个审级的法院，应当分别独立对案件进行审判。(4) 两个审级法院皆应有权对案件涉及的事实和法律问题进行审理。25、哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据？(1) 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(2) 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(3) 存在疑点的视听资料；(4) 无法与原件、原物核对的复印件、复制品；(5) 无正当理由未出庭作证的证人证言。26、哪些证据经一方当事人提出，对方当事人虽有异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力的？(1) 书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本。(2) 物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录象资料等。(3) 有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。(4) 一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。27、人民法院可以依照哪些原则来认定数个证据对同一事实的证明力？(1) 国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；(2) 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证、其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；(3) 原始证据的证明力一般大于传来证据；(4) 直接证据的证明力一般大于间接证据；(5) 证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。28、民事诉讼法律关系的发生、变更和消灭的原因是什么？民事诉讼法律关系的发生、变更和消灭，是由于具备了民事诉讼法律规范所规定的法律事实而引起的。民事诉讼上的法律事实分为两类：(1) 诉讼事件，是指不以人的意志为转移的一切客观情况；如当事人死亡、法人消灭等；(2) 诉讼行为，是指民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中依法所进行的各种诉讼活动。可分合法行为，如起诉和撤诉；违法行为，如无正当理由不到庭。29、 如何理解支持起诉原则。(1) 支持起诉原则是指机关、社会团体、企事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。(2) 主要内容是： 支持起诉的前提条件有：a、加害人的行为损害了国家、集体或个人的民事权益；b、受害人还没有起诉； 有权支持起诉的主体仅限于机关、社会团体、企事业单位； 被支持起诉人在诉讼中处于原告的地位，支持起诉的单位处于支持者的诉讼地位； 支持起诉的方式，既可以是精神上、道义上的支持，也可以是法律上、物质上的帮助。30、 适用专属管辖的案件有哪几种？(1) 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。(2) 因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。包括海事法院。(3) 因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。31、 公示催告程序终结的情形有哪些？(1) 在申报权利的期间无人申报权利，或者申报被驳回；公示催告申请人应从申报权利期间届满的次日起1个月内向人民法院提出申请作出除权判决的；逾期不申请作出除权判决，终结公示催告程序；(2) 公示催告期间申请人撤回申请的，法院可以径行裁定终结公示催告程序；(3) 人民法院作出除权判决并再次通知和公示后，公示催告程序终结；(4) 公示催告期间，利害关系人向人民法院申报权利的，公示催告程序也应终结。32、 我国民事诉讼法的效力是什么？(1) 对事的效力，即法院依照民事诉讼法审理民事案件的范围： 平等主体之间的因民事法律关系发生的争议，如民法、婚姻法、劳动法等调整的财产关系、人身关系发生的争议； 法律规定适用民事诉讼法审理的其他案件，如选民资格案件。(2) 对人的效力，指民事诉讼法适用于哪些人。 中国公民、法人和其他组织； 居住在我国境内的外国人、无国籍人，以及在中国营业的外国企业和组织； 不在我国境内居住或营业但申请在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织； 享有外交特权和豁免权，但根据国际惯例和我国有关规定其民事诉讼应受我国法院管辖的外国人。(3)空间效力，是指民事诉讼法适用的空间范围，其范围是整个中华人民共和国领域，包括中华人民共和国的领土、领海和领空，以及领土的自然延伸部分。(4) 时间效力：指民事诉讼法的效力期间。我国民事诉讼法自颁布之日起生效，即其生效时间为1991年4月9日，有溯及既往的效力。33、诉权和诉讼权利的关系是什么？诉权和诉讼权利，既有密切联系，又有所区别。(1) 联系：诉权是诉讼权利的基础，而诉讼权利则为诉权在不同诉讼阶段上的具体表现形式。(2) 区别： 诉权具有程序含义和实体含义两个方面的内容；而诉讼权利则仅具有程序含义，是指诉讼法律关系主体为一定行为的可能性； 诉权产生于当事人民事权益受到侵犯或发生争执之时，先于诉讼开始；而诉讼权利则产生于诉讼程序开始之后，存在于诉讼过程中； 诉权的主体限于当事人；而诉讼权利的主体则较为广泛。避乌秦殆格汉字鲜赂溺禾衣饥滋加揩微