房地一体原则在实务中的理解与应用.doc

房地一体原则在实务中的理解与应用北京市京都律师事务所大连分所 谭建伟随着城市建设的不断发展、扩大，许多与城市毗邻的周边农村集体建设用地的使用价值大幅提升，导致在近几年的诉讼代理过程中，针对城市郊区集体土地上的房屋纠纷频发。这类纠纷一般是：村民（集体经济组织成员）通过协议处置了自己的“集体房”，经过几年后，由于市郊集体土地的增值，村民反悔而通过诉讼主张认定原来的处置协议无效，要求返还房屋。其中涉及到的“集体房”处置协议大致包括：房屋买卖合同、只卖房子不卖地合同以及卖房子租地合同等几种类型。在此类案件的裁判中，法院一般依据土地管理法第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，判决当事人之间关于“集体房”的处置协议违反该条的强行性规定而无效，进而要求退还房屋、返还房款并由村民支付房款的同期银行利息。但是，如果依据该条规定进行裁判，将导致诸如“只卖房子不卖地”这类处置协议无法被认定为无效。因为，土地管理法第62条明确规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，也就是说，该条中并未禁止村民出卖宅基地上的房屋，只是其出卖后不得再行申请宅基地。所以，单独依据土地管理法第63条尚不足以全部规范该类纠纷，笔者认为调整该类纠纷的法律规范应该是物权法所规定的“房地一体”原则。一、房地一体原则的概念及基本特征房地一体原则，是指当转让、抵押房屋等建筑物的所有权时，其占用范围内的土地使用权也要一并转让、抵押；当转让、抵押土地使用权时，其地上的房屋等建筑物所有权也要一并转让、抵押，俗称“房随地走、地随房走”。1990年5月19日颁布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第23、24、33条，1994年7月5日颁布的城市房地产管理法第31条均肯定了这一原则。物权法又以第146条、第147条、第182条、第183条四个条文，再次以立法的形式肯定了这一原则，其立法目的是规范土地使用权的主体与地上建筑物及其他构筑物所有权的主体保持一致。根据该原则，我国现行立法既不认为土地与建筑物是独立的物权客体，也不认为建筑物附属于土地或者土地附属于建筑物，而是认为房屋与土地是一个整体，即以房地产作为物权客体。虽然，最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第23条但书部分，允许了执行查封过程中房地分属不同主体的情况存在，但随着物权法统一的不动产登记制度的完善，上述法院执行的行为也将配合物权法的原则做相应调整。二、房地一体原则的性质及适用根据物权法第5条的物权法定原则，物权法定不仅体现在物权类型的法定，还包括权利义务内容的法定。而房地一体原则正是对物权内容的强制性规定，当然对当事人具有强制性的约束力，而且应当理解为效力性规范。有人从当事人意思自治角度出发，认为当事人在处分不动产时，可以以不同的方式分别处分房屋所有权和土地使用权，例如，出卖宅基地上的房屋时，明确约定不出卖土地，并由村委会作为一方当事人加盖公章等，认为此种协议属于各方真实意思的表示，合法有效。例如：“北京的画家村”房地产纠纷就属此类。但是，从物权法定的角度来看，物权法关于房地一体的规定就是对当事人意思自治的约束和限制，当事人在处分物权时，应严格遵守这种约束和限制，无一例外。因此，双方当事人对房地分别处分的约定也应该遵守物权法定的原则，上述“只卖房子不卖地”的协议违反了物权法的效力性规范，应根据不同情况判定其行为无效。所以，笔者认为，房地一体原则应属于强制性规范中的效力规范，实践中类似“卖房子租地”、“只卖房子不卖地”等协议，应认定其违法了物权法房地一体原则，根据合同法第52条第（五）“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定此类处置协议无效或部分无效。三、关于房地一体原则的裁判根据合同法第58条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，实践中法院在判决处置“集体房”协议无效的同时，会判决买受人退还房屋，并判令村民将已经交付的购房款返还给买受人并且支付同期的银行利息。然而，从本质上看，作为出卖人的村民多年后由于土地增值而反悔，便会向法院主张确认当年的房屋处置协议无效，要求返还房屋。法院判决协议无效后予以支持，实际上就相当于让不守诺言者获益，让信守诺言者吃亏。原本的依法裁判，却产生了如此不合情理之事！常常让无辜的买受人感叹“法不容情”。笔者以为，法官应像那位手持利剑和天平的女神，被蒙住的只应是其观看世象的眼睛，而不应是其追求正义的良知。此类案件的裁判中，如果村民完全是出于原“集体房”所占土地增值而提起的诉讼，那么在判决确认处置协议无效并相互返还时，应该同时判令村民应将房屋的增值利益全部或部分的支付给房屋的买受人，从而使当事人的利益达到平衡，并体现司法正义。四、房地一体原则的例外目前，在现有法律的框架内，仍然难以回避完全合法的房地分离现象，对此现象，可以将其解释为房地一体原则的例外。（一）划拔土地上及其建筑物根据物权法第182条的规定，房地产抵押权一经设定，抵押标的物即自动涵括了设定抵押时的建筑物所有权及土地使用权的全部价值，但根据最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复法释20036号文的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。从而导致划拨土地使用权上的建筑物设定抵押时，抵押权人对相当于出让金价值的部分不享有优先受偿权。（二）土地租赁中的房地分离根据土地管理法实施条例第29条第2项及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四章之规定及国土资源部规范国有土地租赁若干意见，出让土地使用权人在符合一定的前提下可以出租其土地给他人使用，国有土地也可由政府直接出租给他人使用。承租人在承租的土地上营造建筑物必然导致房屋所有权与土地使用权合法分属不同民事主体的局面出现。（三）物权法第142条但书所指的房地分离。物权法第142条规定的“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”该条但书中对有证据证明未登记的地上建筑物不属于已登记的土地使用权人的，按房地分属不同的民事主体处理。实践中，该种情形主要发生于：一是该地上建筑物等不是建设用地使用权人建造的。比如建设用地使用权人将建设用地使用权转让给他人，但为逃避税收等没有办理变更手续，地上建筑物实际上是由他人受让土地后建造的。二是地上建筑物等是建设用地使用权人建造的，但基于与他人设立的其他法律关系，如联建、合资、合作等，按约定建成后的建筑物等权属应部分或全部归他人所有。三是建设用地使用权人已经将建造的建筑物等预