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第二章法的概念 第一节法的词源与词义第二节法的定义第三节法的特征第四节法的本质 第一节法的词源与词义 一 法的词源二 法的词义 一 法的词源 兵 刑 法 律 法律 兵 原始社会末期 部落战争中首领发布的军法 刑 夏 商 西周 春秋 刑起于兵 古写慎子 斩人肢体 凿其肌肤谓之刑 法 战国初期 李悝 集诸国刑典 造法经六篇 李悝改刑为法 法的古写体 灋 说文 法 刑也 平之如水 从水 所以触不直者去之 从去 管子 杀戮禁诛谓之法 律 战国中后期至清末 商鞅传授 改法为律 唐律疏议 说文 律 均布也 法律 清末民初受日本影响 附录1 獬豸 獬豸的形象 獬豸 也称解廌或解豸 是中国古代传说中的上古神兽 体形大者如牛 小者如羊 类似麒麟 全身长着浓密黝黑的毛 双目明亮有神 额上通常长一角 俗称独角兽 1 像牛说2 像羊说3 像鹿说4 像麟说5 像熊说 这五说都属于神话 所以无从判别其是非 杨鸿烈 中国法律思想史 中国政法大学出版社2004年第1版 第19 20页 獬豸的寓意 它拥有很高的智慧 懂人言知人性 它怒目圆睁 能辨是非曲直 能识善恶忠奸 发现奸邪的官员 就用角把他触倒 然后吃下肚子 帝尧的刑官皋陶曾饲有獬豸 凡遇疑难不决之事 悉着獬豸裁决 均准确无误 在古代 獬豸就成了执法公正的化身 中西 司法 象征物 附录2 西方司法女神 司法女神是古罗马神话中的正义女神叫朱蒂提亚 在文艺复兴时代 司法女神朱蒂提亚的造像开始出现在欧洲各个城市法院 女神仍然沿用古罗马的造型 披白袍 戴金冠 左手持天平 右手持长剑 带着眼罩的女神 正义女神前额垂直的秀发代表 诚实 亦即 真相 而蒙眼闭目 则表示她无欲无求 大公无私 审判要 用心灵来观察 蒙眼不是失明 是自我约束 是克服直视对象所产生的诱惑 凡事一律按照天平公平称量 正义女神的天平代表着公平 女神用它来衡量每个人应得的东西 不能多也不能少 正义女神的长剑象征着力量和权力 女神用来对付那些社会正义和秩序的破坏者 对于不公不义的人与事 挥剑便砍 造像的背面往往刻有古罗马的法谚 为实现正义 哪怕天崩地裂 Fiatjustitiaruatcaelum 一 法的词源 2 法在西方词源拉丁文 Jus与Lex 前者兼有正义 权利 后者指实在法 法文droit与loi德文recht与gesetz 二 法 法律的词义 1 法的词义 中文 现代汉语中的 法 是个多义词 就其法学或法律意义而言 在学理上 法指法律规范的整体 在制度上 专门用来命名全国人民代表大会及其常委会制定的系统化的规范性法律文件 中华人民共和国刑法 等 除此之外 法又可分为静态的法和动态的法 静态的法通常是指法律规则 法律制度 动态的法则泛指立法 执法 司法 守法等活动或者过程 或者是法社会学所说的 法有 纸面意义上的法 和 现实生活中的法 的区分 西文 英文Law 规律 法律 欧陆语言中 二元法 自然法与实在法 自然法 自然法是居于人类法之上的 并规定了某些不可变更的权利的标准 美 萨拜因 政治学说史 任何事情 只要与自然法颠补不破的永恒原则相冲突 就是无效的 因而也就不能约束任何 美 爱德华 考文 自然法的重要性也许不在于解决一个文明制度中出现的正常问题 而在于它有助于决定什么才是一个文明的法律制度 美 波斯纳 法理学问题 2 法律的词义 2 法律 1 狭义 法的一种 特指国家最高权力机关制定的效力仅低于宪法的规范性文件 2 广义 指法 或全部法律规范 的整体 举例 说明法律的广义与狭义 法律面前人人平等 广义 民事活动必须遵守法律 行政法规 狭义 焦点问题 法与法律是否二分的问题 其一 不二分 可以同义 其二 二分 含义根本不同 如何二分 通常以下两个方面 1 应然的角度界定法 实然的角度界定法律 2 社会的角度界定法 国家的角度界定法律 一 法的概念的争议1 争议的中心问题是法与道德的关系 2 两种基本立场 实证主义的法的概念 非实证主义或自然法的法的概念 3 各自理论观点 法与道德是分离的 法与道德是相互联结的 4 使用的概念工具 三个概念 即 内容的正确性 权威性制定 和 社会实效 法实证主义者 权威性制定 和 社会实效 其中 侧重前者的是分析主义法学 侧重后者的是法社会学和法现实主义 非实证主义者 内容的正确性 其中 以内容的正确性为唯一定义的要素的是传统的自然法理论 以内容的正确性与另两种要素结合作为定义要素的是超越自然法与法实证主义之争的法学理论 如阿列克西 二 法的定义的通常维度 第一 从现象或特征上看 法为何物 从形式特征上来描述法 非马克思主义的代表性的观点 1 规则说 2 命令说 3 判决说 马克思主义的观点 第二 从本源或本质上看 法从何来 它不满足于对法作现象的理解 而探索更深层次的东西 追问法的本原或法的本质 非马克思主义的代表性的观点 1 神意论 2 理性论 3 公意论 4 权力说 马克思主义的观点 第三 从作用或价值上看 法有何用 从功能与价值上来界定法 非马克思主义的代表性的观点 1 正义论 2 社会控制说 3 事业说 马克思主义的观点 三 法的概念通常定义和创新定义 一 法的概念的通常定义1 定义 法是由国家制定或者认可并由国家强制力保障实施的 反映由特定社会物质生活条件所决定的上升为国家意志的统治阶级意志 以权利义务为内容 以确立 保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系 张文显主编 法理学 高等教育出版社 北京大学出版社2011年第4版第47页 2 定义的内涵 1 描述了法的基本特征 从特征上看 法是由国家创设并由国家强制力保障实施的 以权利义务的方式来调整社会关系的规范 简要地说 法是一种特殊的社会规范 2 揭示了法的本质 从本质上讲 法是由一定社会物质生活条件所决定的上升为国家意志的统治阶级意志的体现 它是主观与客观或者意志与规律的结合 是社会物质力量和精神力量综合作用的结果 是统治阶级个体与整体的统一 统治阶级与全社会的统一 3 阐明了法的基本目的和功能 从目的和功能上说 法要确认 保护和发展有利于统治阶级 或人民 的社会关系和社会秩序 二 法的概念的创新定义 法 律 是特定生活场域的具有合法统治和治理权力的权威性正式组织或者机构通过合法程序以全社会名义制定或者认可并有其强制力保证的最终通过司法诉讼实施的社会行为规范体系 它规定了人们的权利和义务 对该社会的成员和组织具有普遍约束力 见姚建宗主编科学版法理学教材第17页 三 本教材的法的概念 1 定义法是由国家制定或认可并由国家强制力加以保证其实施的 以调整人们的行为及社会关系为对象 以权利和义务相统一为主要内容 反映由特定物质生活条件所决定的上升为国家意志的统治阶级 在社会主义社会是人民 意志的 以确立 保护和发展对统治阶级有利的社会秩序和社会正义为目的的社会规范体系 2 内涵 马克思主义法的定义的内涵包括 第一 它描述了法的基本特征 从特征上看 法是由国家创设并由国家强制力保障实施的 以权利义务的方式来调整社会关系的规范 简要地说 法是一种特殊的社会规范 第二 它揭示了法的根本性质 从本质上讲 法是由一定社会物质生活条件所决定的上升为国家意志的统治阶级意志的体现 它是主观与客观或者意志与规律的结合 是社会物质力量和精神力量综合作用的结果 是统治阶级个体与整体的统一 统治阶级与全社会的统一 第三 它指明了法的根本作用和价值 法是为了实现对一定社会关系和社会秩序的有效控制 追求和实现社会正义 3 外延 马克思主义法的定义的外延是 国法 即国家的法律 包括 1 国家专门机关制定 法 成文法 2 法院或法官在判决中创制的规则 判例法 3 国家通过一定方式认可的习惯 习惯法 4 其他执行国法职能的法 如教会法 此外 有国际法和超国家法 例如欧盟法 第三节法的基本特征 一 法的行为规范性从调整对象上看 法是一种规范人的行为 调整社会关系的社会行为规范 它具有行为规范性 1 法是一种规范 法不是社会意识 也不是组织 规范就是一定的模式 标准 规则 规范是多样的 思维要遵循逻辑 说话要符合语法 办事要遵循规矩 2 法是一种社会行为规范 调整社会关系 其中介是人的行为 道德规范通过思想引导和舆论压力调整社会关系 组织规范通过组织和思想控制来调整社会关系 法通过行为调整社会关系 马克思 对于法律来讲 除了我的行为 我是根本不存在的 我根本不是法律的对象 我的行为就是我同法律打交道的唯一领域 3 法作为社会行为规范具有鲜明的规范性和概括性 1 法的规范性指法为人的行为提供了一般的模式 标准 方向 它可用来指引和评人的行为 其鲜明性体现在 法的构成要素中以规范或规则为主 法规范有独特严密的逻辑结构 法为人提供了明确的行为模式 2 法具有概括性 法的概括性又可称普遍性和一般性 其含义包括 法的对象是一般的 抽象的人和事 而不是个别的 特定的人和事 法在同样的情况下 可以反复适用 而不是仅适用一次 它意味同样情况同样适用 也就是通常所讲的 法律面前人人平等 的原则 4 法通常或主要表现为各种法律规范性文件 规范性文件与非规范性文件 定义 区别与识别 法律规范性文件指为特定国家机关在立法过程中制定的人们行为提供模式 标准并具有普遍法律效力的文件 它属于法的形式范畴 是法的成文表现形式 条文化的文件 法律非规范性文件是国家机关在执行和适用法律过程中制作的将法律的一般规定运用到具体人和事的文件 非条文化的文书 证件 执照等 二 法的国家创制性 从形成方式上看 法是一种由统治机关以国家的名义制定和颁行的社会规范 它代表了国家对人行为的要求 它具有国家创制性 1 法出于国家 法与国家有必然的联系 均由国家以 社会代表 的名义创设 其他社会规范出自社会或特定社会组织 2 国家创设法有两种基本方式 制定与认可 3 由此引申出法的统一性与普遍性 法的统一性指各种各样的法在原则上是一致的 在内容上是协调的 由此形成一个有机统一的整体 法的 普遍性指法作为一个整体在国家主权管辖的范围内具有普遍的约束力 任何机关 组织 个人都必须遵守法律 三 法的权利义务性 从调整方式上看 法是一种通过规定人们之间的权利和义务来调整社会关系的规范 它具有权利义务双面性 1 权利和义务是法规范人的行为的基本方式 是法调整社会关系的基本手段 权利意味着法允许人自主决定 自主选择 具有行为的选择自由 义务意味着法要求人必须为一定行为或禁止人为一定行为 人在行动上是受约束的 2 在法律中 权利义务不可偏废 在法中 权利义务相互区别 相互联系 相互作用 相辅相成 没有无权利的义务 也没有无义务的权利 马克思 两者恰如一枚硬币的两面 现实的法律 对权利义务可以各有不同的侧重 但总体上不可偏废 法由此不同于其他社会规范 道德规范 宗教规范 一般组织规范 四 法的国家强制性 从实施保障力上看 法是一种由国家强制力保障其实施的社会规范 它具有国家强制性1 强制性不是法特有的 任何社会规范均有强制性 但法以外社会规范的强制是一般的强制 习惯靠传统力量的强制 道德靠舆论的强制 宗教靠精神力量的强制 组织的规范靠纪律的强制 2 法的强制是一种特殊的强制 即国家的强制 国家强制的含义及表现 国家强制力是一种凌驾于社会之上的强大的暴力性力量 表现为军队 警察 法庭 监狱等一整套暴力机关 法的国家强制性不一定是任意的 也不一定是直接的 更不是唯一的 第四节法的本质 一 法的本质的一般理论法的本质的含义 法的本质相对于法的现象 它是法这一事物的内部联系 是法区别于其他一切事物的根本属性 法是现象和本质的统一 法的现象是法的外部联系 是人们可以通过感官就可以感知得到的表象 注意 1 法的根本属性 法的本质 与法的非本质属性 法的特征 法的根本属性属于法的本质范畴 法的本质属性例举 阶级意志性 物质制约性 国家意志性等 法的非本质属性属于法的现象范畴 法的非本质属性例举 国家创制性 国家强制性 权利义务双面性 行为规范性 统一性 概括性 普遍性 稳定性等 二 法的本质的理论 所谓法的本质的理论是思想理论上对法的本质问题的各种见解 从马克思主义的观点出发 把思想史 法学史上 有形形色色的法的本质的见解分为马克思主义的和非马克思主义的两大类 非马克思主义的法的本质理论 非马克思主义思想家对法的本质的认识大体上分为 一类把法的本质归结为某种精神力量 把法说成是 神的意志 君主的意志 民族精神 人类理性 社会公意 等等 一类把法看成单纯的规则体系 说法是 主权者的命令 纯粹的规范 等 以上法的本质的理论在方法上犯了唯心主义与形而上学的错误 二 马克思主义法的本质理论 马克思 恩格斯以辨证唯物主义与历史唯物主义为指导 第一次科学地揭示了法的本质 根据马克思 恩格斯在 德意志意识形态 共产党宣言 中的有关论述 这一学说被概括为 法是一定社会物质生活条件基础之上的上升为国家意志的统治阶级意志的体现 法学界对这一理论有某些认识上的分歧 1 该理论的适用性 2 法的本质的层次性 根据社会存在决定社会意识的原理 法的本质可以分为以下两个层次 一 主观意志性法的主观意志性是指法体现了一定的人的认识 目的 愿望和要求 理解上注意 1 法是 人的意志 的体现 2 法是 国家意志 的体现 3 法是 统治阶级意志 的体现 4 法是 统治阶级共同意志 的体现 提问 法如何对待被统治阶级的意志 基本观点 被统治阶级意志对统治阶级意志起着钳制 制约或促进 影响等作用 它是法的意志成分的非本质 非主要的方面 二 物质制约性法的物质制约性是