两大法系在要约和承诺方面的区别.doc

精品文档 一在要约问题上，大陆法系和英美法系有哪些不同做法？80年公约是如何协调的，中国合同法又是如何规定的？二 在承诺问题上，大陆法系和英美法系有哪些不同做法？公约是如何协调的，中国合同法又是如何规定的？要约和承诺是合同订立的基本规则，也是合同成立必须经过的两道程序、两个阶段。任何一项合同，都要经过这两个阶段。使得协议双方取得意思表示的一致，始告成立。这一过程被称为交易磋商。西方两大法系，即大陆法系和英美法系国家因为各自的法律传统和理念不同，表现在这两方面的程序的规定上也有各自的特点和不同，在世界范围内产生了广泛的影响。要约又称为发盘、出盘、发价或报价等，使一方向另一方提出的愿意按一定的条件与对方订立合同的建议和意思表示。在要约方面，大陆法系和英美法系关于要约规定的不同有以下几个方面：一、广告是否构成要约。按照要约必须向特定的人提出这一要件，广告不构成要约、因为广告的对象是社会公面对的不是个人或某些特定的人。但在实践中，各国对此采取的态度并不完全相同。广告一般分为悬赏广告和商业广告。无论是大陆法国家的法律，还是英美法国家的法律都认为它构成要约。但对商业广告是否构成要约，两大法系担持不同态度。大陆法国家的法律认为，商业广告原则上不是要约，只是要约邀请，因为它是向广大公众发出而不是向特定的人发出的。英美法原则上也认为商业广告不构成要约，但如果广告的内容十分明确、肯定、在某些例外情况下、即使不是向特定人举出的，也可视为要纳。此处的例外情况主要是指：其一，广告写明见广告只要作出规定的行为，不必向广告人另作承诺的意思表示、那么，这个广告就构成要约。其二，广告上明示此为“要约”，刊登广告的人就应受此约束。中国合同法规定：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 二、要约的内容必须明确、肯定 在何谓明确、肯定问题上、大陆法和英美法均采取更开明的态度。它们都认为，只要达到足以确定合同内容的程度即可。至于要约中没有规定的其他事项，在买卖合同成立后，可留待日后确定。公约对明确、肯定的要求有三点： 一是写明商品品名。比如拟买卖的际的是大米、小麦或大豆等。 二是写明(明示或默示)价格，或者写明确定价格的方法。 三是写服(明示或默示)数量，或者写明确定数量的办法。依照公约的规定，如果一项订约建议包含以上三项内容，即被认为明确、肯定，它便是一份有效的要约。这是公约对要约提出的最低要求。 中国第十四条规定要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 三、要约的有效期 要约的有效期是指要约生效至失效的有效期间。大陆法系：未规定有效期的，以“渴望得到答复的时间”，决定有效期。 英美法系：未规定有效期的，以“合理时间”，决定有效期。公约对有效期的计算方法作了明确规定，即要约人在电报或信件内规定的承诺期限，从电报交发时刻或信件上载明的发信日期起算。如果信上未载明发信日期，或虽有载明，但字迹不清难以辨认，则从信封上所载日期起算，要约人以电话、电传或其它快速通讯设施规定的接受时间，从要约送达要约人时起算。在计算有效期限时，接受期间内的正常假日，或非营业日应计算在内。但如果因为通知到达当地的最后一天适逢正常假日或非营业日，承诺通知在承诺的最后一天未能送达要约入地址则承诺期限应顺延至下一个营业日。中国合同法：第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。四、要约的撤销要约已经送到对方，要约生效，在受约人作出承诺之前这段时间要约能否撤销对此，各国法律差异很大。尤其是大陆法与英美法之间存在着严重分歧。 英美普通法认为，此时的要约对要约人无约束力要约人可以随时撤销，即使要约中规定了有效期限。其理论根据是，要约不过是要约人作出的一种允诺这种允诺既没有取得对方提供的某种“对价”。也没有采取法律所要求的某种特殊形式（如在书面文件上签字瞄封)，因而它同人们在口常生活中经常作出的各种允诺一样，具有社交性，没有拘束力。是可以改变的。与英美法不同，大陆法认为，此时的要约对要约人有约束力要约入不得撤销。德国民法典规定，除非要约入在要约中注明有不受约束的词句，否则要约人须受要约约束。如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤销，如果在要约中未规定有效期则依通常情形在可望得到答复的期限内，不得撤销。采取德国这一做法的还有巴西；奥地利、瑞士和希腊等国。法国民法典对此没有规定，依照法国的法律原则，要约人在此期间撤销要约，要承担赔偿责任。 在要约对要约人的约束力问题上，大陆法与英美法存在的大分歧给国际货物买卖带来了诸多不便。为了谋求统一、国际社会曾作过许多努力，最富有成果的当属1980年联合国国际货物买决合同公约的协调。公约回避了对价学说，基本上采用了英美普通法的观点、然而在但书部分。它又采纳了大陆法系的信赖原则。具体现定如厂； 关于撤回，公约规定，一项要约，即使是不可撤销的，也可以撤回只要撤回的通知在该要约到达受约人之前或与要约同时到达受约人。这条规定表明： 1撤回要约的时间仅限于要约发出后尚未送达前这段时间， 2撤回要约的理由是要约尚未生效。既然没有生效自然可以撤回 3撤回的意思表示必须让对方知晓，并且该通知最晚应与要约的通知同时到达，否则，撤回无效公约的这项规定适用于一切要约，包括不可撤销的要约。关于撤销，公约规定：。一、在未订立合同之前。发价得子撤销，但撤销通知须于被发价人作出接受之前送达被发价人。二、但在下列情况下，发价不得撤销： 1发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的； 2、被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的情赖行事。” 按上述规定，在受约人作出承诺前要约可以撤销（条件是撤销通知先期或同期到达)，这是原则，不能撤销属于例外。第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。五要约开始生效的时间要约的生效时间即是要约从什么时间开始生效。大陆法系和英美法系对此采用了不同的规则。英美法系采用的是发信主义，即要约人发出要约以后，原则上对要约人无拘束力，要约送达受要约人时并不发生法律效力，在受要约人做出承诺时，要约才产生效力。美国统一商法典对此还有所变通，该法典规定在货物买卖合同中，商人已经签字发出的要约，要约人仍须受其要约的约束。大陆法系采用的是到达主义，又称为受信主义，使之要约必须到达受要约人之时才能产生效力。联合国国际货物销售公约第15条规定：“（1）发价于送达被发价人生效。（2）一项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时到达被发价人”，可见，该公约采纳了到达主义。我国民法主要继受大陆法系，在要约生效的时间方面，采纳了到达主义合同法第十六条要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。(一)承诺的概念 承诺是指受约人无条件地完全同意要约人在要约中提出的成交给件愿意按成交条件缔结合同的意思表示。承诺是一种法律行为、它是合同成立的第二环节承诺一旦作出合同即告成立，接受要约的人在承诺环节中称承诺人)就要承担履行合同的义务。由此可见承诺在订立合同中具有道要作用。1默示承诺 这是指要约明确规定如果对方不答复则认为其同意要约提出的成交条件，合同成立。在这种情况下，承诺人的默示也是承诺的一种表示形式。 按照普通法的要约理论受约人取得要约仅取得了承诺的权利他并不承担必须承诺的义务，即使在不准备承诺的情况下他也不负通知要约人的义务。据此，受约人对要约保持沉默，不采取任何行动不能认为是默许不能以此订立合同这是基本原则。在这个基础上，也有一些例外：第一，要约中有明确相反规定的。像上述的默示承诺方式就是如此。第二，受约人以行为表示承诺。基于双方的交易习愤，受约人可以用沉默表示承诺。 同样根据交易双方的约定或按照双方已经确认的习惯做法或惯例、受约人保持缄默也可以构成接受。 与英美普通法相反少数大陆法国家认为，沉默可表示承诺。例如日本商法典第509条规定：“商人接到经常交易人的属于其营业种类的合同要约时，要及时发出承诺与否的通知。如怠于进行通知时，视为已对该要约表示承诺”。 公约对这一问题基本上采用了普通法的做法，其第18条第1和第3款对此作了具体规定：”缄默或不行动本身不等于接受。”“但是，如果根据该项要约或依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，受约人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出时生效，但该行为必须在规定的期限内或在合理的时间内作出。”中国合同法：单纯的沉默，除非当事人之间有特别的约定或者符合交易习惯，否则，是不可以作为 “作出承诺的行为”的。即使要约中表示如果不作出承诺与否的通知，即视为承诺，受 要约人也是没有作出承诺与否的通知的义务的，在不为通知之场合，合同并不成立。2在函电成交情况下，承诺生效的时间 在函电成交的情况下，承诺生效的时间，一般认为是承诺送达的时间。但何谓送达，信函投入邮筒算送达?还是送到要约人本人或其营业地算送达?对这个问题各国的看法和做法存在着很大分歧。 大陆法国在这个问题上实行到达生效原则或叫受信主义原则。其含义是承诺的信函送到要约人手中时才算送达承诺才开始生效，即以要约人实际收到邮局送到的信件或电报局送交的电报的时间为承诺生效的时间。如果承诺的信函在邮递途中丢失，合同就不能成立。英美法系国家在这一问题上的做法与大陆法系截然不同它们采用的原则叫作投邮生效原则(Mall一一Box Rule)，或称发信主义原则。其含义是承诺的信函一经投邮，便视为送达，承诺就立即生效，即使承诺的信函在邮递途中丢失，也不影响合同的成立。为了谋求在承诺生效问题上的统一，1980年联合回国际货物买卖合同公约作了许多协调它在采纳大陆法到达生效原则的同时对一些特殊情况也作了一些例外规定*其主要内容如下：(1) 承诺通知送达要约人时生效。公约第18条第2款规定：“承诺的通知于送达要约入时生效。”这是公约处理承诺生效的基本态度。按照这一规定，只要承诺在有效期内送到要约人，该承诺即从送到时刻生效。相反，如果表示同意的通知在要约所规定的时间内或者如果要约未规定有效期限则在合理的时间内或在可望得到答复的期间内未曾送到要约人，承诺即为无效。假如由于邮局的责任，使承诺的函件误投或遗失，或未能在要约规定的期限内或在合理的时间或末在可望得到答复的时间内送到要约人，则除了属于公约第21条规定的情况外，该承诺即屑无效，其中的一切风险由承诺人承担。(2) 以行为方式表示承诺的，行为作出时承诺即刻生效。公约第18条策3款规定：“如果根据该项要约或者依照当事人间确立的习惯做法或惯例，承诺人可以做出某种行为例如与发运货物或支付价款有关的行为来表示同意而无须向要约人发出通知则承诺于该项行为做出时生效但该项行为必须在要约人规定的时间或在一段合理时间内做出。”公约的这一定规定与承诺通知送到要约人生效的做法是不同的。公约只所以这样规定，目的在于保护承诺人的合法权益。因为如果承诺人做出某种行为后(比如按要约规定发送了货物或支付了货款)，仍允许要约人以货物尚未到达、贷款尚未收到为由而撤销要约那么，做出上述行为的承诺人就会蒙受很大的经济损失。我国法律(如民法通则、涉外经济合同法等对承诺生效的时间没有规定但我国是1980年联合国国际货物买卖合同公约的成员国，公约的规定对我国发生约束力。实际上我国在外贸实践中也是采用受信主义原则的有些在要约时，就明确规定