一级建造师精华资料65

1Z308020 民事诉讼制度一、诉讼管辖（一）一般管辖和地域管辖1级别管辖我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。2地域管辖（1）一般地域管辖原告就被告（2）特殊地域管辖因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。（3）专属管辖因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷、建设工程施工合同纠纷等。3协议管辖制度合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地（原告、被告、签订、履行、标的物）人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。【练习题 1】甲地注册的建设单位与在乙地注册的施工单位在丙地签订了建设工程施工合同，合同规定：若发生争议，向丙地法院起诉。则该合同争议解决地的原则为（） 。A原告所在地B被告所在地C合同签订地D合同施行地【答案】C【解析】合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。【练习题 2】符合民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖规定的情况下，合同当事人可以书面协议选择的管辖法院有（） 。A被告住所地人民法院B合同履行地人民法院C合同纠纷发生地人民法院D标的物所在地人民法院E合同签订地人民法院【答案】ABDE【解析】 民事诉讼法规定，合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。【练习题 3】当事人不得在合同中协议选择由（）的人民法院管辖。A原告住所地B合同签订地C仲裁机构所在地D标的物所在地【答案】C合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。（二）移送管辖和指定管辖1移送管辖受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院；受移送的法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。2指定管辖有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖；因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。（三）管辖权转移和管辖权异议1管辖权转移管辖权转移（有无）：有管辖权法院移送给没有管辖权法院，移送管辖（无 有）：没有管辖权法院移送有管辖权法院。2管辖权异议当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。二、诉讼主体（一）当事人1民事诉讼当事人广义的民事诉讼当事人=原告+被告+共同诉讼人+第三人；狭义的民事诉讼当事人=原告+被告；2原告、被告原告，是指维护自己的权益或自己所管理的他人权益，以自己的名义起诉，从而引起民事诉讼程序的当事人；被告，是指原告诉称侵犯原告民事权益而由法院通知其应诉的当事人。3共同诉讼人共同诉讼人，是只当事人一方或双方为 2 人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，共同在人民法院进行诉讼的人。4第三人（1）第三人=有独立请求权的第三人（有独三）+无独立请求权的第三人（无独三）（2）有独三：对双方当的诉讼标的有独立请求权，有权提起诉讼；无独三：对诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或由人民法院通知他参加诉讼。（3）第三人的撤销之诉第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起 6 个月内，向作出判决、裁定、调解书的法院起诉。【注意】第三人的撤销之诉，有效期 6 个月。【练习题 4】根据民事诉讼法 ，属于广义民事诉讼当事人的有（） 。A第三人B刑事附带民事案件自诉人C辩护人D原告与被告E共同诉讼人【答案】ADE【解析】狭义的民事诉讼当事人包括原告和被告。广义的民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。【练习题 5】无独立请求权的第三人，其诉讼权利包括（） 。A申请提起诉讼B申请参加诉讼C提起反诉D由法院通知参加诉讼E申请提起公益诉讼【答案】BD【解析】无独立请求权第三人无权提出诉讼，但是由于案件处理结果与其有法律上的利害关系，因此，无独立请求权第三人可以加入到诉讼中，方式包括两种，申请参加诉讼或由人民法院通知他参加诉讼因此，只能选择 BD。【练习题 6】甲装饰公司拖欠某劳务公司 10 万元工程款，劳务公司多次索要无果，当决定起诉时发现，甲装饰公司已经分立为乙装饰公司和丙运输公司，而乙、丙两个公司对 10 万元工程欠款的偿还事宜并未做明确约定，劳务公司便以乙装饰公司为被告诉至法院，法院受理后通知丙公司应诉。此时，丙公司作为当事人属于（） 。A原告B有独立请求权的第三人C共同诉讼人D无独立请求权的第三人【答案】C【解析】企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。因此，甲公司分立为乙丙两公司后，乙丙两公司对分立前对劳务公司的债务向乙丙公司承担责任，在诉讼中，甲状告乙公司，法院又追加了丙公司，丙公司的身份应等同于乙公司，因此，乙丙为共同被告，共同诉讼人。正确选项为 C。（二）诉讼代理人1可以被委托为诉讼代理人的人员（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民2委托权限分为一般授权与特别授权（1）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。（2）一般授权（全权代理）：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情况下，不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。【练习题 7】在民事诉讼中， “一般授权”所行使的诉讼权利为（） 。A代为承认对方的诉讼请求B进行和解C变更诉讼请求D法庭辩论【答案】D【解析】委托权限分为一般授权与特别授权。特别授权即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。【练习题 8】某施工企业和某律师签订的授权委托书中仅写“全权代理” ，而无具体授权事项，则该律师有（）的权利。A代为承认、放弃诉讼请求B提出管辖权异议C进行和解D提起反诉或者上诉【答案】B【解析】我国民事诉讼法规定的民事案件的管辖，包括级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖和管辖权转移。人民法院受理案件后，被告有权针对人民法院对案件是否有管辖权提出管辖权异议，这是当事人的一项诉讼权利。三、民事诉讼证据的种类、保全和应用（一）证据种类（1）证据的含义：证据是在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。（2）证据 8 大种类：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。1当事人陈述（1）人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据；（2）当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实；（3）当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。2书证（1）书证，以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书，如合同、书信、文件、票据等。3物证（1）物证，以物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部分或全部的物品；（2）应当遵循“优先提供原件或原物”原则。书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。（3）无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。4视听资料（1）存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据；（2）对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料的效力，对于一方当事人提出的，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。5电子数据（1）电子数据，是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以电子形式存在的证据，如储存在计算机等电子设备的软盘、硬盘或光盘中的电子数据信息。6证人证言（1）凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证；（2）不能正确表达意志的人，不能作证；（3）与一方当事人或者其搭理人有利害关系的证人出具的证言，以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。7鉴定意见（1）当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证；（2）经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。8勘验笔录（1）勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加；（2）当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行；（3）勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章的。【练习题 9】下列证据中，属于民事证据中书证的是（） 。A法律条文B法院的司法解释C施工合同复印件D建筑施工规范【答案】C【解析】书证，以思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。书证一般表现为各种书面形式文件或纸面文字材料（但非纸类材料亦可成为书证载体） ，如合同文件、各种信函、会议纪要、电报、传真、电子邮件、图纸、图表等。【练习题 10】在一起钢材买卖合同纠纷的诉讼过程中，作为买方的施工企业将钢材厂家在互联网发布的价目表下载并打印，并在法庭上作为证据出示，则该证据种类属于（） 。A书证B物证C视听资料D电子数据【答案】A【解析】书证，以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书，如合同、书信、文件、票据等。电子数据，是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以电子形式存在的证据，如储存在计算机等电子设备的软盘、硬盘或光盘中的电子数据信息。【练习题 11】下列证据不能单独作为认定案件事实的依据的是（） 。A未成年人所作的证言B视听资料C无法与原件、原物核对的复印件、复制品D未出庭作证的证人证言【答案】C【解析】不能作为认定案件事实的依据的证人证言有：不能正确表达意志的；有利害关系的；无正当理由未出庭作证的。无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。（二）证据的保全1证据保全的概念（1）在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施；（2）紧急情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前，向证据所在地、被申请人住所地或者对案件由管辖权的人民法院申请保全证据。2证据保全的程序诉讼证据保全（1）当事人向人民法院申请诉讼保全证据的，法院可以要求其提供相应的担保（非强制性担保） 。（2）情况紧急的，必须在 48 小时内作出裁定，裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。3证据保全的程序诉前证据保全（1）利害关系人申请诉前证据保全的，申请人应当提供担保（强制性担保） ；（2）法院接受申请后，必须在 48 小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行；（3）仲裁中，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层法院。4证据保全的实施（1）人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法；（2）人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。【练习题 12】根据我国民事诉讼法 ，需要保全证据的情况有（） 。A当事人申请B法院依职权C证据可能灭失D证据以后难以取得E证据非常重要【答案】CD【解析】 民事诉讼法规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。【练习题 13】在证据可能灭失的情况下，当事人可以向法院申请（） 。A先予执行B证据保全C强制执行D财产保全【答案】B【解析】在证据可能灭失的情况下，当事人可以向法院申请证据保全。【练习题 14】关于证据保全制度，说法正确的是（） 。A当事人申请保全证据的，应当提供相应的担保B仲裁委员会应当将当事人的证据保全申请提交当地基层人民法院C人民法院进行证据保全，应当要求当事人或者诉讼代理人到场D人民法院进行证据保全，可以采用查封、扣押、拍照等方法【答案】D【解析】A，错误，当事人向人民法院申请诉讼保全证据的，法院可以要求其提供相应的担保（非强制性担保） 。B 错误，仲裁中，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层法院。C 错误，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。（三）证据应用举证时限（1）举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限；（2）人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限；（3）举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许；（4）人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于 15 日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于 10 日；（5）当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款；（6）当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并予以训诫、罚款。【练习题 15】下列关于举证时限的说法，错误的是（） 。A举证时限是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限B当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时应组织质证C当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利D当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料【答案】B【解析】当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。故 B的说法是不正确的。（四）证据应用证据交换（1）证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程；（2）法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满；（3）在证据交换过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据，应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。（4）通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。【练习题 16】下列关于证据的相关说法，正确的有（） 。A对当事人逾期提交的证据，人民法院根据不同情形可以不予采纳B证据交换应当在举证期限内由当事人双方自行完成C在证据交换的过程中，对有异议的证据，不予采信D未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据E鉴定人应当出庭接受当事人质询【答案】ADE【解析】 民事诉讼法规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中规定，法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。在证据交换的过程中，审判人员对当事人有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。鉴定人应当出庭接受当事人质询。故选项A、D、E 正确。（五）证据应用质证1概念（1）质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。2重要规定（1）证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证；（2）对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示；（3）未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。3书证、物证、视听资料的质证（1）对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或原物，但有下列情况之一的除外：出示原件或者原物确有困难并经法院准许出示复制件或复制品的；原件或原物不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。4证人、鉴定人和勘验人的质证（1）证人证人应当出庭作证；证人有困难不能出庭的，经法庭许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向试听传输技术手段作证；审判人员和当事人可以对证人进行询问；证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场；法院认为有必要的，可以让证人进行对质。（2）鉴定人鉴定人应当出庭接受当事人质询；鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经法院准许，可以书面答复当事人的质询。（3）勘验人经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。【练习题 17】根据相关规定，未经（）的证据不能作为认定案件事实的依据。A认证B质证C举证D作证【答案】B【解析】未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。【练习题 18】根据民事诉讼法 ，关于证据的说法，正确的是（） 。A书证只能提交原件B涉及商业秘密的证据需要在法庭出示的，应当在公开开庭时出示C经过公证证明的文书，人民法院可以作为认定事实的根据D证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证【答案】D【解析】书证应当提交原件。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本，A 错误；对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。B 错误；经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。C 错误；证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，D 正确。（六）证据应用认证1认证的概念（1）认证，即证据的审核认定，是指法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料做出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。2对单一证据的审核认定（1）证据原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（2）证据与本案是否相关；（3）证据的形式、来源是否符合法律规定；（4）证据的内容是否真实；（5）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。【总结】证据认定就 3 点：真实性、合法性、关联性。3不能作为与不能单独作为认定案件事实依据的证据（1）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的做出妥协所涉及的对案件真实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据；（2）对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据；（绝对禁止：侵权、违法、违反社会公德）（3）不能“单独”作为认定案件事实的证据：（相对禁止）未成年人所做的与其年龄和智力状况不相当的证言；（未成年人）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（利害关系人）存有疑点的视听资料；（疑点视听）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（复印件）无正当理由未出庭作证的证人证言。 （未出庭证人）（4）当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持（但对方当事人认可的除外） 。4可以作为认定案件事实依据的证据（共 5 条，重点掌握第 2 条，其他条请自己看书，理解即可）（2）人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相关证据和理由的，可以认定其证明力。5数个证据对同一事实的证明力（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（官民）（2）物证、档案、鉴定意见、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（物证/官方确认书证/人证）（3）证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。 （一般证人亲人的有利证言）【练习题 19】下列关于认证的说法，错误的是（） 。A存有疑点的视听资料不能作为认定案件事实依据的证据B与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的证据C以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据D无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的证据【答案】A【解析】不能作为或不能单独作为认定案件事实依据的证据：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据；以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据；不能单独作为认定案件事实的证据：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持（但对方当事人认可的除外） 。四、民事诉讼时效的规定（一）民事诉讼时效的基本原理1超过诉讼时效的法律后果：胜诉权消灭；2超过诉讼时效起诉的，法院仍然应当受理；（可以起诉）3超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制；4延长或缩短诉讼时效的约定无效；5法院不能对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效。【练习题 20】超过诉讼时效期间，当事人（）的，不受诉讼时效的限制。A提起诉讼B提出请求C主张权利D自愿履行【答案】D【解析】 民法通则第 138 条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。（二）民事诉讼时效的种类1普通诉讼时效：2 年（主观起算时间：知道或应当知道权利被侵害之日） 。2短期诉讼时效：1 年（衣食住行）（1）身体受到伤害要求赔偿的（产品责任除外） ；（衣）（2）延付或拒付租金的；（住）（3）出售质量不合格的商品未声明的；（食）（4）寄存财物被丢失或损毁的。 （行）3特殊诉讼时效：依照特别法规定：涉外合同期间为 4 年；海上货物运输向承运人要求赔偿时效期间为 1 年。4最长保护期：20 年（客观起算时间：权利被侵害之日） 。【练习题 21】甲公司租用乙公司脚手架，合同约定每月底支付当月租金，但甲公司到期后拒付乙公司的诉讼时效期间应从应付之日起算（）年。A1B2C4D20【答案】A【解析】下列诉讼时效期间为 1 年：身体受到伤害要求赔偿的，延付或拒付租金的，出售质量不合格的商品未声明的，寄存财物被丢失或损毁的。【练习题 22】因下列情形导致的法律纠纷，适用诉讼时效期间为 1 年的有（） 。A身体受到伤害要求赔偿的B延迟交付租金的C拖欠建筑工程款项的D出售质量不合格商品未声明的E寄存财物被丢失或损毁的【答案】ABDE【解析】下列诉讼时效期间为 1 年：身体受到伤害要求赔偿的；延付或拒付租金的；出售质量不合格的商品未声明的；寄存财物被丢失或损毁的。（三）民事诉讼时效的中止和中断1诉讼时效的中止（1）中止发生时间：在诉讼时效期间的最后六个月。（2）中止事由：因不可抗力或者其他障碍（客观原因） 。（3）诉讼时效期间的计算：继续计算。2诉讼时效的中断（2）中断中断事由：提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务诉讼时效期间的计算：重新计算。【练习题 23】建设单位向施工企业表示同意支付拖欠的工程款，这将在法律上引起（）后果。A诉讼时效的中止B诉讼时效的中断C诉讼时效的延长D改变法定的诉讼时效期间【答案】B【解析】 民法通则规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。五、民事诉讼的审判程序（一）一审程序1基本知识（1）审判程序分为：一审程序、二审程序和审判监督程序（再审）等。（2）一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是第一审程序中最基本的程序（3）适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起 6 个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长 6 个月；还需要延长的，报请上级法院批准。（4）适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起 3 个月内审结2程序起诉（1）起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。（2）起诉条件：原告是预本案有直接利害关系的公民；有明确的被告；有具体的诉讼请求、事实和理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。3程序受理（1）人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在 7 日内立案并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在 7 日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。（2）人民法院应当在立案之日起 5 日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起 15 日内提出答辩状。（3）送达方式：直接送达留置送达传真、电子邮件等建议送达方式委托送达和邮寄送达转交送达公告送达（4）普通程序的审判组织应当采用合议制。3程序开庭审理（1）审理方式除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定外，应当公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。【注意】公开审理为原则，不公开审理为例外。（2）审理程序法庭调查法庭调查顺序：a.当事人陈述；b.告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；c.出示书证、物证、视听资料和电子数据；d.宣读鉴定意见；e.宣读勘验笔录。 （人物官方）法庭辩论法庭辩论顺序：a.原告及其诉讼代理人发言；b.被告及其诉讼代理人发言；c.第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；d.互相辩论法庭笔录宣判宣判，有三种结果：a.及时判决判决前可调解，调解不成的，应当及时判决。b.按撤诉处理原告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。c.缺席判决被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。原告，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。注意，人民法院度公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。4程序简易程序（1）案件范围：事实清楚、权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。（2）法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序（3）简易程序由审判员一人独任审理。【练习题 24】关于民事诉讼审判程序的说法，正确的是（） 。A原告必须与案件有直接利害关系B一审程序包括普通程序和特别程序C必须以书面形式起诉D提交起诉状的同时提交全部证据【答案】A【解析】选项A正确。 民事诉讼法规定，起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求、事实和理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。选项 B：错误。一审程序包括普通程序和简易程序选项 C：错误。起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。选项 D：错误。举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限当事人在举证时限内提交证据皆可（二）二审程序1上诉期间判决15 日，裁定10 日。2上诉状（略）3二审法院对上诉案件的处理（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。【注意】对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。【注意】原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。【练习题 25】对人民法院做出的一审民事判决不满，上诉期限为判决书送达之日起（）日。A5B7C10D15【答案】D【解析】对一审判决不服，可提起上诉，上诉期限为判决书送达之日起 15 日。【练习题 26】关于民事诉讼上述的说法，正确的是（） 。A上诉期为 10 日B上诉时应当递交上诉书C上诉状应当向第二审人民法院提出D当事人向原审人民法院上诉的，原审法院应当受理【答案】B【解析】A 选项错误，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起 15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起 10日内向上一级人民法院提起上诉。B 选项正确，当事人提起上诉，应当递交上诉状。C、D 选项错误，上诉状应当通过原审法院提出，并按照对方当事人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在 5 日内将上诉状移交原审人民法院。（三）特别程序（1）实行一审终审，并且应当在立案之日起 30 日内或者公告期满后 30 日内审结；（2）与建设工程有关的特别程序，主要指当事人向法院申请司法确认调解协议案及实现担保物权案；（3）申请司法确认调解协议，应自调解协议生效之日起 30 日内，共同向调解组织所在地基层法院提出；（4）申请实现担保物权，由担保物权人及其他有权人向担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院提出。（四）审判监督程序（再审）1人民法院提起再审的程序（略）2当事人申请再审的程序3人民检察院的抗诉（略）2当事人申请再审的程序（1）当事人申请再审的情形1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；5）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；证据：1）新2）缺3）伪4）质5）集6）原判决、裁定适用法律确有错误的； 6）判错7）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； 7）组成8）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；8）无人9）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； 9）辩论10）未经传票传唤，缺席判决的；10）缺席11）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；11）遗漏12）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；12）撤销13）审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。13）贪污（2）当事人可以申请再审的时间1）在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；2）有新的证据足以推翻原判决、裁定的；原判决裁定认定事实的主要证据是伪造的；据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更；审判人员审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，当事人应当自知道或者应当知道有违规行为之日起 6 个月内提出。【练习题 27】下列情形中，人民法院应当再审的有（） 。A管辖错误的B剥夺当事人辩论权利的C缺席判决的D原判决超出诉讼请求的E审判庭组成不合法【答案】BDE【解析】应当再审的情形有：审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。六、民事诉讼的执行制度1执行根据（1）法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书（2）法院制作的具有财产给付内容的发生法律效力的刑事判决、裁定书（3）仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、仲裁调解书（4）公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书（5）先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判决、裁定或裁决的裁定（6）我国行政机关作出的法律明确规定由人民法院执行的行政决定（7）法院依督促程序发布的支付令【注意】一句话，执行的根据，就是已生效的法律文书。2执行案件的管辖（1）发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。（2）法律规定由人民大院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。【注意】一句话，执行标的是财产，就在财产所在地的法院管辖，执行标的是其他，就在被执行人或被执行财产所在地法院管辖。3执行的程序（1）申请执行的期间为两年。（2）申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。（3）这里的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。4执行中的特殊问题（略）【练习题 28】关于执行申请期间的说法，正确的是（）。A申请执行的期间为 6 个月B规定分期履行的，自最后一次履行期间的最后一日算起C法律文书未规定的，从法律文书作出之日算起D自法律文书规定的履行期间最后一日起算【答案】D【解析】申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。这里的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。【真题】1Z308020 民事诉讼制度【真题 1】建设工程施工合同应以（）为合同履行地。 【2012】A施工行为地B发包方住所地C合同签订地D承包方住所地【答案】A【解析】建设工程施工合同以建造工程的所在地，即施工行为地为合同的履行地【真题 2】下列民事诉讼案件适用专属管辖的是（） 。 【2012】A保险合同纠纷B侵权行为纠纷C不动产纠纷D票据纠纷【答案】C【解析】专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。 民事诉讼法中规定了 3 种适用专属管辖的案件，其中因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。【真题 3】根据民事诉讼法 ，下列案件纠纷适用专属管辖的有（） 。 【2012】A房屋权属B货物运输C人身伤害D建设工程施工合同E土地使用权转让【答案】ADE【解析】不动产和工程施工合同纠纷适用于专属管辖。【真题 4】根据民事诉讼法 ，合同当事人可以在书面合同中协议选择（）的人民法院管辖。【2012】A原告住所地B被告住所地C合同履行地D双方约定的其他地方E合同签订地【答案】ABCE【解析】 民事诉讼法规定，合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。【真题 5】建设工程施工合同应以（）为合同履行地。 【2010】A原告住所地B合同签订地C被告住所地D施工行为地【答案】D【解析】本题考点是特殊的地域管辖。 民事诉讼法规定：”因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 ”“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”。【真题 6】甲市的王先生购买了位于乙市的商品房一套，该住房的开发商为丙市的某房地产开发公司，工程由丁市的某建筑业企业施工建设。王先生入住不到一年，发现该房屋的承重墙出现严重开裂。王先生欲对此提起诉讼，则本案应由（）人民法院管辖。 【2009】A甲市B乙市C丙市D丁市【答案】B【解析】本题考点是专属管辖。我国民事诉讼法第 34 条规定了三种适同专属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、士地使用权转让纠纷等。但是应当注意的是，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而应当按照民事诉讼法第 24 条的规定，适用合同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。【真题 7】张某因与某施工企业发生合同纠纷，委托李律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。则李律师在诉讼中有权实施的行为是（） 。 【2011】A提起反诉B提出和解C提出管辖权异议D部分变更诉讼请求【答案】C【解析】本题考点是诉讼代理人的有关全权代理的问题。见上题解析。【真题 8】根据民事诉讼法 ，下列人员中，属于民事诉讼当事人的有（） 。 【2015】A原告B被告C鉴定人D第三人E审判员【答案】ABD【解析】本题考察民事诉讼当事人民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。广义的民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。【真题 9】根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 ，人民法院采取的证据保全措施不包括（） 。 【2012】A先予执行B查封C拍照D制作笔录【答案】A【解析】 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。由此可知 A 为答案。【真题 10】关于民事诉讼证人出庭作证的说法，正确的是（） 。 【2010】A证人只提交书面证词无须出庭作证B证人有义务出庭作证C证人在庭审时应当旁听D数个证人证明同一事实时，可以同时接受询问【答案】B【解析】本题考点是证人出庭作证的综合问题。【真题 11】下列当事人提出的证据中，可以单独作为认定案件事实的有（） 。 【2015】A与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言B与书证原件核对无误的复印件C无法与原件、原物核对的复印件、复制品D有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料E无正当理由未出庭作证的证人证言【答案】BD【解析】本题考查的是证据的应用。可以作为认定案件事实依据的证据：（1）一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，法院应当确认其证明力：书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；一方当事人中请法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。 （2）法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。 （3）一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，法院可以确认其证明力。 （4）诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 （5）有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。【真题 12】关于民事诉讼证据的说法，正确的是（） 。 【2014】A在民事诉讼中，书证可以只提交复印件B凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证C未经对方当事人同意私自录制的谈话资料不能作为证据使用D当事人对鉴定结论有异议，鉴定人可以书面答复而不必出庭作证【答案】B【解析】A 错误，在民事诉讼和仲裁过程中，应当遵循“优先提供原件或者原物”原则。 民事诉讼法规定， “书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本” 。B 正确， 民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。C 错误，对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 ，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。D 错误，是超纲选项。 民事诉讼法第 78 条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。【真题 13】根据民法通则 ，当事人向人民法院请求保护民事权利的普通诉讼时效是（） 。【2010】A1B2C4D20【答案】B【解析】本题考点是诉讼时效期间。 民法通则规定，向人民法院请求保护民事权利的期间。普通诉讼时效期间通常为 2 年。【真题 1