东北财经大学-工程管理专业-工程索赔与反索赔关系的思考.doc

东北财经大学网络教育本科毕业论文工程索赔与反索赔关系的思考陈允炜作 者200402台州电大专升本工程管理杜贵成学籍批次学习中心层 次专 业指导教师 - 8 -内 容 摘 要在市场经济趋于发展的我国建筑市场，任何工程项目管理中出现索赔与反索赔都是不可避免。本文通过对建设工程索赔和反索赔的思考，分析索赔与反索赔存在的重要性，同时寻找出“中标靠低价，赢利靠索赔”成为许多承包人的经营手段的现象与原因，由此引发危害建筑市场的正常竞争的问题。提出承包人正确利用索赔管理与发包人正确利用反索赔管理的情况下，正确处理实际操作中建设工程索赔与反索赔的关系在客观上索赔与反索赔产生的重要意义还在于两者的对立统一。因此，加强索赔管理，无论对承包人还是发包人都是十分重要的。关键词：工程项目索赔反索赔目录一、工程索赔与反索赔的认识1（一）当前对索赔与反索赔的认识误区1（二）工程索赔与反索赔的特定含义1（三）应提高对工程索赔与反索赔的认识2二、工程索赔与反索赔的管理2（一）承包人的索赔管理21.索赔成立条件32.索赔原则33.索赔工作的步骤和一般程序34.索赔成功的关键3（二）发包人的反索赔管理41.反索赔的内容42.反索赔的准备工作43.防止对方提出索赔54.反击对方的索赔要求5（三）避免误区5三、常见的工程索赔与反索赔5（一）风险引起的索赔6（二）施工条件变化引起的索赔6（三）工程量变化太大引起的索赔6（四）工期延长和延误引起的索赔6（五）加速施工引起的索赔6（六）其它原因引起的索赔7四、结语7参考文献8工程索赔与反索赔关系的思考建设工程受地形、地质、水文、气象等自然条件的影响，施工条件复杂，可能造成工程设计考虑不周或与实际情况不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各种缺陷，给合同履行带来不确定性风险，导致索赔事件难以避免。目前在我国工程施工承包合同履行过程中，普遍存在的现象是承包人进行的施工索赔，发包人和监理工程师针对承包人的索赔进行的反索赔。工程索赔与反索赔是发包人和承包人在工程项目施工过程中正常的业务往来，它的健康开展，对于培养和发展建设市场，促进建筑业的健康发展，起着非常重要的作用。因此，我们有必要重新认识和认真思考工程索赔与反索赔的关系。本文是一篇东北财经大学工程管理专业论文，由一鹏网整理提供。如需此类论文写作，请联系网站客服：476608948.一、工程索赔与反索赔的认识索赔，顾名思义是索取补偿，而实际是主张权利的行为。严格地讲，索赔是指在合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后，向对方提出的补偿要求。理论上讲，索赔是双向的。（一）当前对索赔与反索赔的认识误区关于索赔与反索赔的内涵，目前在国内的意见不一致，存在一些认识误区。有意见认为，应从合同法和合同条件的规定，来理解和解释索赔与反索赔。这一类意见认为，索赔是双方面的，乙方可以向甲方提出索赔，甲方也可以向乙方提出索赔，这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后，双方都在进行合同分析。一方面想在合同中找到对己方有利的条款作为依据，尽快追回在事件中所产生的损失。另一方面又想在合同中找到对合同另一方不利的条款，尽量推卸掉己方的责任，防止己方可能产生的经济损失。因此把追回己方损失的手段称为索赔，把防止和减少合同另一方向己方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说，凡是主动提出权利要求的，均被称为“索赔”；凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为，均属于“反索赔”。甚至还有人认为，索赔就是承包人依据合同赋予的权利，对合同甲方过错给予惩罚，从而弥补损失并由此获利的过程。更有甚者，有些承包人根本不知索赔一词。（二）工程索赔与反索赔的特定含义如果从广义的一般含义来说，承包人可以向发包人提出某种索赔，发包人可以反驳或拒绝承包人的此项索赔即进行反索赔。分包人可以向总承包人提出索赔，总承包人可以针对此项索赔进行反索赔。承包人可以向供货人提出索赔，供货人也可以反驳此项索赔，即进行反索赔等等。但是，在施工索赔实践中，一般并不是从广义的角度理解索赔反反索赔，而是按其特定的含义。通常把承包人在合同实施过程中，根据合同及法律规定，对并非由于自己的过错（包括故意和过失），并且属于应由发包人承担责任的情况所造成的承包人的实际损失，凭有关证据向工程师提出请求经济补偿或工期延长的要求，称为“索赔”。把发包人向承包人提出的、由于承包人违约而导致发包人损失的补偿要求，称为“反索赔”。索赔与反索赔均以补偿实际损失为原则，并不存在惩罚的意思。这一定义已为国际工程承包界所公认和普遍应用，具有特定的明确含义。（三）应提高对工程索赔与反索赔的认识目前在国际建筑市场上索赔与反索赔不仅是维护各自权益、降低各自风险的一种有效手段，也逐步形成了以低价中标后再通过对工程项目的精心施工和管理求得经济效益的模式，为了在建筑市场激烈竞争条件下实现经济效益的最大化，除了采用低利政策而压低投标价格力争中标，夺得某项工程的施工合同，再充分利用管理水平、施工技术和机械设备方面的优势，尽可能挖掘本企业的潜力组织施工，还须采取通过现场考察，对招标文件中的合同条件和图纸进行详尽分析研究，寻找项目实施过程中可能出现的一切索赔机会，着眼于施工中通过索赔而获得额外利润的策略，承包人的这一投标策略不仅是合法的也是合理的。成功的索赔不仅可以维护自身的经济利益，还可以带来可观的利润。例如，小浪底水利枢纽在国际标工程施工中，承包人曾提出过多项索赔要求。其中影响最大的是新中华人民共和国劳动法的实施，主要表现在两个方面：一是改变了工作时间，合同中按每周6天考虑，而新劳动法规定为每周工作5天，且对加班时间给予总量限制；二是提高了加班工资标准，将日常星期天及法定假日的加班工资标准从基本工资的100%、150%、和200%分别提高到150%、200%和300%，这样，既改变了承包人的施工进度安排，又提高了工资支出。为此，承包人提出索赔。其他方面引起承包人索赔的原因有：地质条件的变化；规模较大的设计变更；发包人提供的施工条件（供水、供电、施工现场、施工道路）等等。任何不正常的变更和提供都可能导致承包人的索赔。施工期间承包人利用一切合理的理由进行索赔而得到经济补偿就是较高管理水平方面的体现，他们先后多次提出索赔要求，获得索赔款是一个相当不小的数目。 对于发包人而言，与承包人的索赔策略相对应，有经验的发包人会预先采取措施防止索赔的发生，并善于针对承包人提出的索赔为自己辩护，以减少责任。此外，发包人还经常主动提出反索赔，以抵消、反击承包人的索赔，同时应充分发挥监理工程师的职责，逐渐形成积极防御，增加限制索赔的合同条款，严密制做招标文件，预防自己违约，严格执行合同，建立索赔信号系统，主动收集证据，先发制人，打乱对方阵脚，争取主动权。通过查找非自身原因引起的工期拖延、施工缺陷、首先提出索赔等一系列的反索赔的策略模式，在工程建设管理中，为减少基建开支，提高资金的使用效益起到了积极作用。二、工程索赔与反索赔的管理工程管理中的索赔是综合性的、高层次的管理工作。索赔的成功与否直接影响到工程项目的工期和成本，如何面对索赔进行工程项目管理，是显现承包人和发包人的管理水平问题与实现可持续发展的关键。索赔和反索赔是进攻和防守的关系，在合同实施过程中双方必须能攻善守，攻守相济，才能立于不败之地。（一）承包人的索赔管理索赔属于经济补偿，是一种正当的权利要求，成功的企业在利用强大的技术力量管理其资产同时加强索赔管理从而创造更大利润。1.索赔成立条件（1）与合同对照，事件已造成承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失。（2）造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任。（3）承包人已按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告。2.索赔原则（1）根据发生事件的不同角度，按不同标准，区分不同类型，采取不同的实施办法进行索赔管理。（2）熟悉相关法律和关联文件，一切皆以证据做保证，明确方向，积极实施。（3）及时发现与报告，根据招投标文件与合同要求中有关规定及时提出索赔意向。（4）索赔意向书报告给监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，必要时应当会同部门总管、部门负责人和现场监理工程师一起核实。（5）经总监理工程师签字确认后的索赔意向书应及时归档，同时收集证据。（6）及时作出阶段性索赔报告和最终索赔报告，并具备有效证据及数据，同时抄送给相关单位。3.索赔工作的步骤和一般程序承包人和发包人都应力争通过友好协商的办法解决索赔问题，不要轻易诉诸仲裁或诉讼。（1）书面提出索赔要求。通过对事件的分析与比较，及时发现并准确把握索赔机会，提出索赔要求。书面的索赔通知书，应在索赔事项发生后的28天以内，向工程师正式提出，并抄送发包人。（2）报送索赔资料。在索赔通知书发出后的28天内，或者经工程师同意的合理时间内，应报出索赔的正式书面报告。索赔报告要一事一报。（3）会议协商解决。要有耐心和毅力，并认真倾听对方拒绝补偿的依据，坚持原则，并作出合理让步，以求问题的解决。（4）谋求中间人的调解。在双方直接谈判没能取得一致解决意见时，为争取通过友好协商解决索赔争端，可邀请中间人进行调解。（5）仲裁或诉讼。对于那些确实涉及重大经济利益而又无法用协商和调解解决的索赔问题，成为双方难以调和的争端，只能依靠法律程序解决。4.索赔成功的关键（1）建好工程项目。只有按合同规定的工程进度和质量建好工程项目，遇到特殊情况时及时采取措施完成工作，才能取得发包人的理解和信任，为索赔奠定基础。相反，如果承包人不抓工程进度和质量，只求索赔，即使损失再大，索赔要求可能有理，也难以成功。（2）搞好合同管理。只有熟悉合同条件，搞好施工管理，掌握大量有说服力的证据，编好索赔文件，使索赔建立在证据充分、翔实、合情合理而难以反驳的基础上，才能取得索赔的成功。（3）注意谈判的策略和技巧，也是索赔成功的关键之一。（二）发包人的反索赔管理既然承包人寄赢利希望于索赔，自然发包人也会千方百计地通过反索赔以减少索赔，保护自己的合法利益，反索赔通常是发包人对付承包人索赔的手段。只有充分重视反索赔，在处理过程中又做到有理有利有节，就有可能既保护了发包人的合法权益，又让承包人赔得心服口服，正确处理双方的利益关系，使工程项目在保质保量的前提下及时竣工，取得“双赢”的满意效果。1.反索赔的内容反索赔是指发包人向承包人提出的索赔，它的内容一般有以下五个方面：（1）拖延工期反索赔：发包人因工程延期竣工而造成的损失有权向承包人提出损失赔偿。发包人的此项索赔，并不是发包人对承包人的违约罚款，而只是发包人要求承包人补偿拖期完工给发包人造成的经济损失。（2）工程质量缺陷反索赔：在工程施工过程中，因承包人原因造成工程质量不符合施工技术规范和验收规范的要求，或出现缺陷而未在缺陷责任期满之前完成修复工作，发包人均有权追究承包人的责任，并提出由承包人所造成的工程质量缺陷所带来的经济损失的反索赔。（3）经济担保的反索赔：当承包人违约或不能履行施工合同时，持有履行担保文件的发包人，可以很方便地从承包人处获得金钱补偿。（4）保留金的反索赔：保留金是对履约担保的补充形式。一般的工程合同中都规定有保留金的数额，通常为合同价的5%左右，由发包人保留下来，以便在承包人违约时直接补偿发包人的损失。（5）发包人其他损失的发索赔：依据合同规定，除了上述反索赔外，当发包人受到由于承包人原因造成的其他经济损失，发包人仍可提出反索赔要求。2.反索赔的准备工作（1）必须以合同为依据加强合同管理是保证双方合法权益的先决条件。尤其是发包人，因为在建筑工程施工合同(示范文本)中只提到承包人可以向发包人提出的索赔(合同第三十六条)，没有具体明确地提到发包人的反索赔。所以，发包人在了解反索赔的内容后，应该在合同的特殊条款中事先约定反索赔事件发生时的处理办法。比如工期延期，施工质量，造价调整的条件，超额利润的处理等等都是可以通过合同条款来事先规定反索赔事件发生时如何处理的。完善合同管理，在合同的特殊条款(或称补充条款)中增加反索赔的内容，为反索赔准备充足的法律依据，对保障发包人的合法权益是十分必要的，是反索赔工作的前提条件。（2）必须注意资料的积累积累一切可能涉及反索赔取证的资料：例如同承包人、设计单位研究的技术问题、进度问题、质量问题和其他重大问题的会议应做好文字记录，并要求会议参加者签字，作为正式文档资料；对某些灾害或事故还应用照片或录像记录现场实况。其中还特别要注意质量问题的有关资料，比如隐蔽工程验收记录、砂浆和混凝土试块取样的真实性及试压的实际记录等等，因为保证工程质量是发包人自始至终都应当关注的头等大事。资料齐全是进行反索赔工作的必要条件。3.防止对方提出索赔积极的防御通常表现在：1防止自己违约，要按照合同办事。通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和依据。工程按合同顺利实施，没有损失发生，不需提出索赔，合同双方没有争执，达到很好的合作效果，皆大欢喜。2在实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。争取索赔中的有利地位，打乱对方的阵脚，争取主动权，另外，早日提出索赔，可以防止超过索赔的时效而失去索赔机会。4.反击对方的索赔要求为了避免和减少损失，必须反击对方的索赔请求，在接到对方的索赔报告后，应着手进行分析、反驳。最常见的反击对方的索赔要求措施有：1用我方的反索赔对抗（平衡）对方的索赔要求，最终使得双方都作出让步或互不支付。在合同中找出对对方不利、对己方有利的条文，以构成否定对方索赔要求的理由。2以事实为根据反驳对方的索赔要求，按具体的干扰事件，逐条反驳对方的索赔要求，详细叙述自己的反驳理由和证据，全部或部分地证明对方的索赔报告不符合合同规定、没有根据、计算不准确，以及不符合事实的情况以推卸甚至减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。（三）避免误区1.首先要明确索赔是双向的。通常泛称索赔是指承包人向发包人的索赔，而反索赔指发包人向承包人的索赔，其实是双方同时互动，互相存在的。2.当索赔事件发生时，有些施工企业由于受我国传统工程管理模式的影响，顾虑与发包人、监理方面的关系问题，没有认真对待索赔。3.项目管理人对索赔工作意识不到位，没有深刻认识索赔管理及程序，导致无法把握索赔及其结果，造成事件存在、索赔流产。4.项目管理人对招投标文件、技术规范和发包人、监理、承包人之间相关及其往来的文件理解不够深刻，对已经发生的事件无法判断而没有索赔。5.只注重提出索赔意向，不重视索赔过程中的时限和证据收集，未按合同要求区分阶段性索赔和及时作出最终索赔报告或索赔无效。6.索赔概念不够明确。很多项目管理人认为只有承包人向发包人索赔，没有考虑发包人向承包人的索赔，或者没有考虑对方的反索赔。三、常见的工程索赔与反索赔在建设工程中，索赔与反索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务，同时工程索赔与反索赔又是一项知识和技术面很广、复杂而又系统性很强的工作。不但要善于发现和把握索赔机会，还要明确索赔的概念，善于预防和减少索赔事件的发生，切实维护自己的合法权益。（一）风险引起的索赔一般包括合同风险、政治风险、经济风险，如物价暴涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等。近年来，由于我国建设工程施工队伍不断扩大，绝大部分施工企业存在任务严重不足的现象，建筑市场竞争日趋激烈，发包人利用自己处于主导地位的便利，在招标和合同签订时，采用不正当或不合法手段，把本该由发包人承担的风险转嫁到承包人身上，导致承包人承担的风险比例增大，所以此类施工索赔往往由承包人提出，而且双方的分歧往往较大。（二）施工条件变化引起的索赔工程在施工过程中，不可避免地出现新的变化，尤其是设计变更。承包人的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的，根据合同条款，施工图纸中改变任何工作的数量和性质，或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是变更，如果此类变更影响了承包人的费用，承包人就可要求重新估价，并提出延长工期的要求，在实际施工中，此类索赔也会经常引起争议，主要是发包人和承包人因为各自利益角度的不同，对合同条款中“一个有经验的承包人无法预见的事件”理解的偏差。（三）工程量变化太大引起的索赔实际施工时，完成的工程量往往与设计工程量有出入，第四版FIDIC52. 3 条款明确规定，当合同价变更增减超过15%时，允许对有效合同价进行调整，引起合同价变化的原因就是工程量的变化，主要引起的索赔有以下几方面:第一、是承包人施工设备失调造成的损失，由于承包人在投标时，根据招标文件和合同文件所述的工程量和施工要求，制定施工方案，确定应配备的施工设备的数量、种类、型号并据此组织订货，运输进场，而工程量的大量增加，势必要求增加新的施工机械，或增加原有机械的数量，引起承包人计划外的投资，扩大了工程的计划成本。如果工程量大量削减，则引起原有设备的窝工或弃置不用，导致承包人的亏损，同时，工程量的变化，还使承包人已准备好的建筑材料数量变化，引起索赔。第二，由于工程量变化引起原定工期的变化，从而引起工期延长或赶工，引起索赔。（四）工期延长和延误引起的索赔工期延长和延误的索赔，通常包括两个方面:一是承包人由于非承包人的原因导致工程延误而引起的经济损失和工期延长的索赔。承包人的索赔目的主要是工期和费用。二是由于承包人的原因造成不可原谅的完工日期拖延，给发包人带来经济损失的反索赔。发包人的此项索赔，并不是发包人对承包人的违约罚款，而只是发包人要求承包人补偿拖期完工给发包人造成的经济损失或延长保修期。（五）加速施工引起的索赔当工程项目计划进度受到干扰，影响