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任务二不可抗力 一 不可抗力的含义与认定方法 二 不可抗力处理应注意的问题 三 不可抗力的法律后果 四 不可抗力条款的内容和规定方法 一 不可抗力的含义与认定方法 一 不可抗力的含义 由于并非是当事人的过失 也不是当事人所能控制的 故遭受不可抗力的当事人可以免除未履行或未完全履行合同的责任 合同中不可抗力条款就是一种免责条款 不可抗力是指不能预见 不能避免并不能克服的致使一方无法全部或部分履行合同义务的客观情况 一 不可抗力的含义与认定方法 二 不可抗力的认定 1 事件是在有关合同成立以后发生的 2 不是由于任何一方当事人的故意或过失造成的 3 事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见 无法控制 无法避免和不可克服的 时间 人物 事件 三 引起不可抗力事件的原因 注意 正常贸易 商业 风险不是不可抗力 如汇率变动 价格升跌 货币贬值 股市涨跌等 2 社会原因 重大的人为事故 例如 战争 罢工 政府禁令等 1 自然原因 重大的 人类无法控制的自然界灾害 例如 地震 火山 洪水 飓风等 二 不可抗力处理应注意的问题 1 合同一般都定有不可抗力条款 规定当一方遇到合同规定的意外事故而不能履行或不能如期履行合同 并出具当地合法机构的证明时 一方无权要求撤消合同或赔偿损失 2 及时通知对方 遭遇不可抗力的一方及时采取有效的通信方式通知对方 且15天内函寄有关材料给对方 二 不可抗力处理应注意的问题 3 不可抗力事件的证明书 我国由中国国际贸易促进委员会 中国国际商会 出具 国外由当地的商会或登记注册的公证行出具 4 及时答复 收到不可抗力事件通知后应及时答复 不答复视为默认 5 分清负责范围 分清事故影响的实际程度 确保免除责任是完全由于不可抗力造成 三 不可抗力的法律后果 一 延期履行合同 如不可抗力的发生未使合同的履行成为不可能 二 解除合同 不可抗力的发生使合同的履行成为不可能 则双方可协商解除合同 未达到根本性违约 根本性违约 究竟如何处理 应视事故的原因 性质 规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定 案例分析 我某公司与外商签订一项进口大宗化工产品的合同 签约后不久 该外商主管的两家化工厂之一就遭受火灾停产 当时正值国际市场上这种化工产品价格看涨 于是外商以不可抗力事故为由 要求解除合同 你认为我方公司应如何对待此事 向对方明确提出不同意解除合同 但可适当延迟履行合同 四 不可抗力条款的内容和规定方法 一 不可抗力条款的内容 1 不可抗力事件的范围 2 对不可抗力事件的处理原则和方法 3 对不可抗力事件发生后通知对方的期限和方法 4 出具证明文件的机构 二 不可抗力条款的规定方法 1 概括式例如 由于不可抗力原因 2 列举式例如 由于战争 地震 水灾 火灾 暴风雨 雪灾等原因 3 综合式 使用得最多 例如 由于战争 地震 水灾 火灾或其他不可抗力的原因 深圳市某贸易商从东莞太平镇某制衣厂取得雅士牌休闲西服的报价单后 转向德国某客户报价 成交后德国客商开来L C并规定5月底前交货 在5月初 该制衣厂仓库起火 成品 半成品 原料均烧毁 以致无法交货 问深圳市该贸易商能否以不可抗力为由要求免交货物 深圳市强生贸易有限公司向瑞典一公司订购电脑内存条 开出L C 现外方公司来函 称原料 工资 运费均大幅上涨 要求加价15 如不同意 即不交货 对此 卖方应该如何处理 分析 1 市价升跌属正常风险 非不可抗力事件 外方撤约属严重违反合同行为 应该严重警告对方 要求其按时按合约交货 否则将对其提出控告 2 深圳市强生贸易有限公司应该同时加紧向其他地方询盘 如退回L C后可获得条件更优越的订单 则不理加价 如果是急需品 在对方加价合理的情况下 以讨价还价早日获得货物为上策 第四节仲裁 一 仲裁的含义与特点 二 仲裁形式 三 仲裁协议 四 仲裁程序 一 仲裁的含义与形式 一 仲裁的含义仲裁是指买卖双方达成协议 自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决 而这个裁决是终局的 对双方都有约束力 双方必须遵照执行 一 仲裁的含义与形式 二 仲裁的形式1 临时仲裁临时仲裁是指由争议双方共同指定的仲裁员自行组织成临时仲裁庭所进行的仲裁 案件审理完毕后 仲裁庭即自动解散 2 机构仲裁机构仲裁指向双方约定的常设仲裁机构提出申请 并按它的仲裁规则或双方选定的仲裁规则所进行的仲裁 常设仲裁机构有固定名称 地址 仲裁员设置和具备仲裁规则 二 仲裁的特点 与诉讼相比 1 仲裁选用是以双方自愿为基础 2 受理争议的仲裁机构一般是民间性机构 3 仲裁的程序较简单 4 仲裁对争议双方继续发展贸易关系的影响较小 5 仲裁的裁决是终局性的 三 仲裁机构 1 常设机构常设机构是指依据国际条约或国内法成立的具有固定组织和地点 固定的仲裁程序和规则的永久性仲裁机构 从事国际商事仲裁的常设机构一般时民间组织 我国常设的涉外商事仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会 隶属于中国国际贸易促进委员会 仲裁委员会设在北京 在深圳经济特区和上海分别设有分会 2 临时性机构 四 仲裁协议 一 仲裁协议的定义仲裁协议是双方当事人表示愿意将他们之间已经发生的或可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议 Question 这说明仲裁协议订立的时间可以是 争议发生之前或者之后 二 仲裁协议的作用 1 表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁 2 使仲裁机构取得对争议案件的管辖权 3 可排除法院对于争议案件的管辖权 三 仲裁协议的形式 仲裁协议必须是书面的 1 合同中的仲裁条款 一般是制订于合同订立时 争议发生之前 2 提交仲裁协议 一般发生在争议以后或之前 我国仲裁规则确认了仲裁协议的独立性 同等法律效力 四 仲裁协议的内容 1 提请仲裁的争议范围2 仲裁地点3 仲裁机构4 仲裁规则5 仲裁效力有的还规定仲裁人员数和指定仲裁员的方式 仲裁费用的负担 五 仲裁程序 仲裁申请 仲裁庭的组成 仲裁审理开庭调解收集 审定证据采取保全措施 仲裁裁决 五 仲裁程序 一 仲裁申请 申请方提交仲裁协议并提交仲裁申请书 同时附具请求所依据的事实的证明文件 并预缴规定的仲裁费 仲裁程序自仲裁机构发出仲裁通知之日起开始 二 仲裁庭的组成 仲裁庭的组成 1 三名仲裁员 买卖双方各指定一名仲裁员 双方再共同指定一名首席仲裁员 2 一名仲裁员 双方共同指定一名仲裁员 三 仲裁审理 仲裁审理包括开庭 调解 收集 审定证据 采取保全措施等 保全措施指仲裁程序开始后至做出裁决前对争议的标的或有关当事人的财产采取临时性强制措施 故又称临时性保护措施 四 仲裁裁决 仲裁裁决是仲裁程序的最后一个步骤 裁决作出后 审理程序即告终结 仲裁裁决必须采用书面形式 仲裁裁决书作出的日期即为仲裁裁决生效的日期 仲裁实行一裁终局的制度 即关于仲裁裁决的效力规定 仲裁裁决是终局的 对双方当事人均有约束力 五 仲裁裁决的承认和执行 1 仲裁裁决承认 是指法院根据当事人的申请 依法确认仲裁裁决具有可执行的法律效力 2 裁决执行 是指当事人自动履行裁决事项 或法院根据一方当事人 胜诉人 的申请依法强制另一方当事人执行裁决事项 注意 仲裁机构和仲裁员本身无强制执行的权利 应由胜诉方对法院提出要求强制性执行仲裁裁决 五 仲裁裁决的承认和执行 仲裁机构只能作出仲裁裁决 而没有强制执行的权利 如果败诉方拒不履行裁决 胜诉方只能通过法院强制执行 国际商事仲裁中 存在一国做出仲裁裁决而要另一国的法院承认与执行 承认与执行外国仲裁裁决公约 简称 1958年纽约公约 补充说明 主要内容所有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力根据仲裁协议做出的裁决 缔约国应承认其效力并有义务执行 我国保留互惠保留商事保留 六 仲裁费用的负担 仲裁费用由谁负担 一般也要在仲裁条款中订明 通常规定由败诉方负担 也有的规定由仲裁庭酌情决定 七 合同中的仲裁条款 国际货物买卖合同中的仲裁条款一般应包括 仲裁地点 提交仲裁的事项 仲裁机构 仲裁规则 仲裁程序 仲裁裁决的效力 仲裁费用的负担等内容 在我国对外商订买卖合同中的仲裁条款或仲裁协议时 对于仲裁地点通常首先争取规定在我国仲裁 对方国 被申请一方的所在国仲裁 或者规定在双方同意的第三国仲裁 案例分析 甲方与乙方签定了出口某货物的合同一份 合同中的仲裁条款规定 凡因执行本合同发生的一切争议 双方同意提交仲裁 仲裁在被诉方国家进行 仲裁裁决是终局的 对双方都有约束力 合同履行过程中 双方因品质问题发生争议 于是将争议提交甲国仲裁 经仲裁庭调查审理 认为乙方的举证不实 裁决乙方败诉 事后甲方因乙方不执行裁决向本国法院提出申请 要求法院强制执行 乙方不服 问 乙方可否向本国法院提请上诉 为什么 实训练习 我国进口商向马来西亚木材出口商订购一批木材 合同规定 如受到政府干预 合同应当延长 以致取消 签约后适逢马来西亚热带雨林破坏加速 马来西亚政府对木材出口进