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劳动争议案件法律适用若干问题解析 山东省人力资源和社会保障厅调解仲裁管理处赵晓燕2011 11 19 1 第一部分劳动合同 一 劳动关系1 在司法实践中判断劳动关系的主要依据是什么 司法实践中确认劳动关系的主要依据是 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发 2005 12号 2 一是用人单位和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者 劳动者受用人单位的劳动管理 从事用人单位安排的有报酬的劳动 三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 3 最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 三 法释 2010 12号 第七条规定 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议 向人民法院提起诉讼的 人民法院应当按劳务关系处理 4 2 村民委员会 居民委员会等能否成为用人单位 村民委员会 居民委员会并非属于 劳动合同法 第二条第二款所规定的 社会团体 因此 其不属于 劳动合同法 所规定的 用人单位 的范畴 其与所雇佣的人员之间发生的纠纷应按劳务合同处理 5 3 借用关系中用人单位如何认定 当劳动者存在借用关系时 原则上出借单位是用人单位 6 4 公司董事与公司之间是否存在劳动关系 7 5 建筑行业中个人承包施工队直接招用人员 应如何认定双方之间的关系 8 9 6 劳动者的社会保险费由单位代缴 但并没有给单位提供劳动 用人单位也没有发放劳动报酬 对此情况应否认定双方之间存在劳动关系 10 7 用人单位被吊销营业执照后 劳动者继续在用人单位工作的 能否认定双方存在劳动关系 劳动合同法 第四十四条第 五 项规定 用人单位被吊销营业执照的劳动合同终止 劳动争议司法解释 三 第四条劳动者与未办理营业执照 营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的 应当将用人单位或者其出资人列为当事人 11 劳动合同法 第九十三条规定 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为 依法追究法律责任 劳动者已经付出劳动的 该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬 经济补偿 赔偿金 给劳动者造成损害的 应当承担赔偿责任 12 8 用人单位招用已达法定退休年龄的人员是否认定劳动关系 劳动合同法实施条例 第二十一条规定 劳动者达到法定退休年龄的 劳动合同终止 13 9 劳动者待岗状态下 劳动合同期限届满 用人单位未给劳动者出具终止劳动合同证明书时 双方是否仍然存在劳动关系 14 10 如何确认涉外劳动关系 外国人 台港澳居民未依法办理 外国人就业证 台港澳人员就业证 的 应认定有关劳动合同无效 外国人 台港澳地区居民已经付出劳动的 由用人单位参照劳动合同约定支付劳动报酬 外国企业常驻代表机构 台港澳地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的 有关用工关系不认定为劳动关系 15 二 规章制度11 公司法人的分支机构执行总公司的劳动规章制度 如果总公司的规章制度已经过 劳动合同法 第四条规定的程序 分支机构是否还需要另行履行 劳动合同法 第四条规定的程序 将总公司的规章制度转换成分支机构的规章制度 16 17 12 劳动合同法 实施前用人单位已经制定的规章制度的效力问题 18 13 用人单位能否根据 劳动合同法 第四条的规定 在劳动规章制度中规定原 企业职工奖惩条例 第十二条所列的包括警告 记过 记大过 降级 撤职 留用察看 开除等在内的行政处分 能否规定劳动者违反某些劳动纪律时可以单方解除劳动合同 调整工作岗位 降薪 降职等处罚方式 19 三 劳动合同的订立14 用人单位与劳动者签订书面劳动合同 但未实际用工的 双方之间的劳动关系如何界定 劳动合同法 第七条规定 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 用人单位应当建立职工名册备查 20 15 用人单位有证据证明未签订劳动合同的原因在于劳动者 用人单位无过错的 劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资 是否支持 劳动合同法实施条例 第五条规定 自用工之日起一个月内 经用人单位书面通知后 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 无需向劳动者支付经济补偿 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬 21 16 他人代替劳动者与用人单位签订劳动合同 劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资 是否支持 22 17 不具备 劳动合同法 第十七条所规定的劳动合同必备条款时 劳动合同的效力如何 23 18 劳动者以符合 劳动合同法 第十四条第二款所列的三种情形为由 要求与用人单位签订无固定期限的劳动合同的 应如何处理 符合 劳动合同法 第十四条第二款 第三款所规定的条件时 劳动者可以请求确认其与用人单位之间存在无固定期限的劳动合同 24 19 劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件 用人单位提出订立固定期限劳动合同劳动者自愿与其订立的 劳动者事后反悔 要求确认双方存在无固定期限劳动合同 是否支持 要求用人单位支付双倍工资 是否支持 25 20 企业停薪留职人员 未达到法定退休年龄的内退人员 下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新的用人单位之间劳动争议的法律适用问题 如要求未签订书面合同的双倍工资 支付解除或终止劳动合同的经济补偿金 支付加班费 赔偿未缴纳社会保险费的损失等等 是否支持 26 劳动争议解释 三 第八条规定 企业停薪留职人员 未达到法定退休年龄的内退人员 下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员 因与新的用人单位发生用工争议 依法向人民法院提起诉讼的 人民法院应当按劳动关系处理 27 21 劳动合同期满后 劳动者继续在用人单位工作 用人单位超过一个月未与劳动者续签劳动合同的 劳动者主张未及时签订劳动合同的双倍工资 应否支持 鲁高发 2010 84号第26条明确规定 劳动合同期满 劳动者仍在用人单位提供劳动 用人单位未表示异议的 应当依照劳动合同法第十条第二款 第十四条第三款的规定 在原劳动合同期满后的1个月内与劳动者订立固定期限 无固定期限劳动合同 28 22 劳动合同期满后 劳动者继续在用人单位工作 用人单位超过一年未与劳动者续签劳动合同的 劳动者请求法院确认双方存在无固定期限劳动合同的 能否支持 劳动合同法 第十四条第三款规定 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 29 23 劳动者在待岗状态下 劳动合同期限届满 用人单位超过一个月未续签劳动合同的 劳动者主张未及时签订劳动合同的双倍工资 应否支持 原则上应按照 劳动合同法 第四十四条第 一 项之规定 认定劳动合同终止 30 24 女职工在孕期 产期 哺乳期 劳动合同期满 用人单位超过一个月未续签劳动合同的 劳动者主张未及时签订劳动合同的双倍工资 应否支持 31 25 用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者签订劳动合同 劳动者既主张按照劳动合同法第八十二条第一款主张双倍工资 又按照劳动合同法第十四条第三款请求确认无固定期限劳动合同的 人民法院能否支持 劳动合同法实施条例 第七条的规定 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 应当立即与劳动者补订书面劳动合同 32 26 劳动合同法 第十四条对无固定期限劳动合同作出专门规定 但其是否适用劳动派遣单位不明确 如何理解第十四条与第五十八条第二款之间的关系 第五十八条第二款是否属于第十四条的例外规定 33 四 试用期27 用人单位能否依据 劳动合同法 第四十一条之规定裁减处于试用期的劳动者 也即 劳动合同法 第二十一条与第四十一条的关系应如何理解 34 五 违约金条款28 用人单位与劳动者在 劳动合同法 实施之前签订劳动合同 并在合同中约定了 劳动合同法 第二十二条 二十三条所规定以外的违约金条款 该违约金条款在 劳动合同法 实施以后是否有效 鲁高发 2010 84号第32条规定 劳动合同法实施前订立 实施后继续履行的劳动合同条款与劳动合同法第二十五条抵触的 自2008年1月1日起 按劳动合同法第二十五条的规定执行 35 六 竞业限制29 竞业限制条款的效力与劳动者离职之间有何关系 劳动合同法 第二十四条第二款所规定的竞业限制义务所指向的就是劳动合同解除或终止之后 即该条款在劳动合同法解除或终止后才发生实际的拘束力 36 30 竞业限制条款未约定给予劳动者经济补偿或者约定了经济补偿用人单位未支付的 竞业限制条款的效力如何 劳动合同解除或者终止后 用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的 该竞业限制条款对劳动者是否具有约束力 鲁高发 2010 84号文第31条第一款规定 用人单位与劳动者约定竞业限制 用人单位未按照约定支付经济补偿的 劳动者可以要求用人单位履行竞业限制协议 支付经济补偿 自工作交接完成后满一个月 用人单位尚未给予劳动者经济补偿的 劳动者可以不受竞业限制协议的约束 37 31 劳动合同存续期间 用人单位与劳动者约定了竞业限制经济补偿条款及违约金条款 用人单位或劳动者请求调整违约金或竞业限制经济补偿数额的 应否支持 用人单位和劳动者在竞业限制条款中约定的违约金过分高于或者低于实际损失时 劳动者或用人单位请求对违约金数额予以适当调整的 应予支持 38 32 劳动合同存续期间 用人单位与劳动者约定了竞业限制条款 用人单位违法解除劳动合同后 该竞业限制条款对劳动者是否具有约束力 劳动合同法 第八十七条规定 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的 应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金 39 33 劳动者违反竞业限制约定在新的用人单位工作 用人单位要求劳动者和新用人单位承担赔偿损失的连带责任 应否支持 劳动合同法 第九十一条规定 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者 给其他用人单位造成损失的 应当承担连带赔偿责任 40 七 劳动合同变更34 用人单位与劳动者双方实际变更了劳动合同 如提高了劳动者的待遇 变换了岗位 改变了工作地点 但没有采取书面形式的情况 这种变更是否有效 41 八 劳动合同的解除和终止35 劳动者与用人单位在劳动合同中约定终止条件的 该约定是否有效 劳动合同法 将 劳动法 第二十三条规定的 约定终止 去掉 并将法定终止的情形进行了列举规定 42 36 劳动者与用人单位在劳动合同中约定解除条件 该约定是否有效 43 37 劳动合同期满后因具有 劳动合同法 第四十二条第 一 三 四 六 项规定情形而续延 导致劳动者因此在同一用人单位连续工作满十年 劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的 应否支持 鲁高发 2010 84号文第25条明确作出规定 上述情形应予支持 44 38 用人单位经营期限届满不再继续经营 劳动合同终止 劳动者请求用人单位支付经济补偿金的 应否支持 45 39 用人单位单方解除劳动合同 未按 劳动合同法 第四十三条规定事先将理由通知工会 其解除行为是否有效 46 40 用人单位单方解除劳动合同事先将理由通知工会后 工会要求用人单位纠正 用人单位经研究仍然决定解除并将处理结果书面通知工会的 其解除劳动合同是否合法有效 47 41 根据 劳动合同法 第三十九条规定 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 用人单位可以解除劳动合同 但该条并没有规定用人单位应在多长时间内享有解除权 如果用人单位在试用期过后 以试用期间劳动者不符合录用条件为由解除合同 应如何处理 原劳动部办公厅对 关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示 的复函 1995年1月19日劳办发 1995 16号 规定 对试用期内不符合录用条件的劳动者 企业可以解除劳动合同 若超过试用期 则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同 48 42 根据 劳动合同法 第三十八条第 四 项之规定 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益的 劳动者可以解除合同 该规定中规章制度违反法律规定应如何理解 违反法律法规是否包括该法第四条规章制度制定程序的相关规定 劳动合同法 第三十八条所规定的违反法律法规的规章制度不包括该法第四条规章制度制定程序的相关规定 应以发生实际损害后果时 劳动者才可以解除合同 49 43 在劳动合同期内 用人单位以劳动者不能胜任原工作岗位为由对劳动者工作岗位进行调整 劳动者不服从调整 用人单位是否可以与劳动者解除劳动合同 劳动者不服从岗位调整又不到用人单位上班的 用人单位以劳动者旷工为由与其解除劳动合同是否合法 根据 劳动合同法 第四十条第 二 项之规定 当劳动者不能胜任工作时 用人单位有调整工作岗位的权利 50 44 如何认定职工的除名与解除劳动合同的关系 能否认定除名就是解除劳动关系 51 45 劳动者被劳动教养的 用人单位能否解除劳动合同 根据 关于贯彻执行 劳动法 若干问题的意见 第31条规定 劳动者被劳动教养的 用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同 52 46 用人单位违法解除或终止 三期 女职工劳动合同的争议处理47 用人单位能否以内部考核名次 如以考核末位作为 不能胜任 的依据 用人单位以规章制度的形式确立 末位淘汰制 该规章制度若经过了民主程序和公示程序 该制度是否有效 53 48 劳动合同法 第三十八条第一款第 三 项应如何理解 54 49 用人单位违法解除劳动合同 劳动者要求撤销解除决定 继续履行劳动合同 并主张按正常上班工资补发未上班期间工资报酬的 其要求正常上班工资能否支持 补发工资的起止时间如何确定 鲁高发 2010 84号文第33条规定 用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后 劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资 劳动者在仲裁 诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算 55 50 用人单位招用与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者 能否认定该劳动者违法与原用人单位解除劳动合同 劳动合同法第三十九条第 四 项规定 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 用人单位可以与之解除劳动合同 56 九 经济补偿与赔偿51 企业停产 歇业 改制完结将相关资产交接给新的企业后 原劳动者的工龄是否延续 经济补偿金是否给付 未给付经济补偿金的 工龄是否连续计算 原劳动部办公厅对 关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示 的复函第4条规定 因用人单位合并 兼并 合资 单位改变性质 法人改变名称等原因而改变工作单位的 其改变前的工作时间可以计算为 在本单位的工作时间 57 52 劳动者以工作地点远或身体不适等非用人单位原因申请辞职 但用人单位同时存在 劳动合同法 第三十八条所列情形时 劳动者要求用人单位支付解除合同的经济补偿金的 是否支持 58 53 劳动者在解除劳动合同前不发放工资的 解除合同的经济补偿金如何计算 对于长期待岗的劳动者 违反和解除劳动合同经济补偿办法 第十一条中所规定的 企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资 如何确定 59 依据 劳动合同法实施条例 第二十七条规定 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算 包括计时工资或者计件工资以及奖金 津贴和补贴等货币性收入 劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的 按照当地最低工资标准计算 劳动者不满12个月的 按照实际工作的月数计算平均工资 60 54 关于解除或终止劳动合同经济补偿金的计算问题依据 劳动合同法 第九十七条第三款的规定 劳动合同法 施行之日存续的劳动合同 在 劳动合同法 施行后解除 依照 劳动合同法 第四十六的规定应当支付经济补偿的 2007年12月31日前的经济补偿依照 劳动法 及其配套规定计算 2008年1月1日后的经济补偿依照 劳动合同法 的规定计算 经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资 不再分段计算 61 根据 劳动合同法 第四十七条 第八十七条 劳动合同法实施条例 第二十五条的规定 用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同 应支付的赔偿金的计算方法为 自用工之日起依照 劳动合同法 第四十七条的规定计算出经济补偿金 再乘以2 即为赔偿金不再分段计算 用人单位违反 劳动合同法 的有关规定 需向劳动者每月支付二倍工资的 其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数 62 对于终止劳动合同是否应当计发经济补偿金的问题 则应按 山东省劳动和社会保障厅关于处理劳动关系有关问题的通知 鲁劳社 2002 44号 第9条的规定执行 即 2002年1月26日 山东省实施劳动合同制度办法 停止执行前用人单位招用的劳动者 劳动合同期满终止劳动合同时 用人单位应当按照 办法 中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定 发给劳动者至 办法 停止执行前的经济补偿金 最多不超过12个月 办法 停止执行后用人单位新招用的劳动者 劳动合同期满终止时 可以不支付经济补偿金 63 实践中 一般掌握2002年1月26日至2007年12月31日期间属于不应支付终止劳动合同经济补偿金的期限 该期间在计算经济补偿金时予以扣除 而2002年1月26日前的工作年限则应计发经济补偿金 用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同 劳动者不同意续订的 用人单位无需支付经济补偿金 不再分段计算 64 55 劳动者依据 劳动合同法 第三十八条第一款第 二 三 项与用人单位解除劳动合同的 用人单位支付经济补偿金应从何时起算支付年限 2002年1月1日实施的 山东省劳动合同条例 第二十四条第 二 项规定 劳动者因用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬解除劳动合同的 用人单位应当支付经济补偿金 因此 劳动者依照 劳动合同法 第三十八条第 二 项规定解除劳动合同的 不受2008年1月1日的限制 但是 由于 劳动合同法 实施之前的法律并未规定未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同 因此 劳动者以用人单位在 劳动合同法 实施前未依法缴纳社会保险费为由 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的 不予支持 65 56 根据 劳动合同法 第四十八条之规定 用人单位违法解除或者终止劳动合同 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的 用人单位依照该法第八十七条的规定按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金 若劳动者据此主张赔偿金的同时 要求按照 违反和解除劳动合同经济补偿办法 第十条的规定支付额外经济补偿金 能否支持 66 57 违反和解除劳动合同经济补偿办法 第五条与 劳动合同法 第四十六条第 二 项的关系 根据 违反和解除劳动合同经济补偿办法 第五条所规定 劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同时 用人单位应当向劳动者支付经济补偿金 该规定并没有根据哪一方最先提出解除劳动合同而配置不同的法律效果 而 劳动合同法 第四十六条第 二 项则对协商解除劳动合同进行了区分 即只有用人单位依照该法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的 用人单位才向劳动者支付经济补偿金 67 58 用人单位违法解除或者终止劳动合同应支付赔偿金时 劳动者又以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由 请求用人单位额外支付一个月工资 应否支持 68 59 复转军人军龄是否作为计算经济补偿金的年限 劳动保障部 关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见 劳社厅函 2002 20号 中对处理退伍 复员 转业军人的军龄是否作为计发经济补偿年限的问题作了规定 按照 兵役法 和中共中央 国务院 中央军委2001年出台的 军队转业干部安置暂行办法 第37条以及国务院 中央军委1993年发布的 关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见 规定 军队退伍 复员 转业军人的军龄 计算为接收安置单位的连续工龄 因此 企业与职工解除劳动合同计发经济补偿时 退伍 转业军人的军龄应当计算为本单位工作年限 69 60 劳动者依据 劳动合同法 第八十五条的规定 要求用人单位支付赔偿金的 应如何处理 劳动合同法 第八十五条与 违反和解除劳动合同经济补偿办法 第三条 第四条能否同时并用 司法解释 三 第三条规定 劳动者依据劳动 70 61 事实劳动关系终止如何给付经济补偿 劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函 劳办发 1996 181号 中明确规定 在员工与用人单位因为未续签劳动合同而形成事实劳动关系后 用人单位应当及时补签劳动合同 如果用人单位不补签合同而要求解除事实劳动关系的 则应当适用 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 的规定 向劳动者支付经济补偿金 71 十 服务期合同62 劳动者违反服务期合同 用人单位主张培训期间向劳动者支付的工资 能否支持 劳动合同法 第二十二条第一款规定 用人单位为劳动者提供专项培训费用 对其进行专业技术培训的 可以与该劳动者订立协议 约定服务期 该款所规定的专项培训费用并不包括用人单位支付给劳动者的工资 故用人单位要求劳动者返还培训期间支付给工资或生活费的 不予支持 此外 即使双方在劳动合同中约定劳动者违反服务期合同应返还培训期间支付的工资 该约定属于无效条款 72 十一 劳务派遣63 劳务派遣单位与接受劳务派遣的用工单位因劳务派遣协议发生争议 此类纠纷是否属于劳动争议 此类案件的审理是否需要先行仲裁 73 64 劳动者以自己与派遣公司签订的劳动合同无效为由主张其与用工单位存在劳动关系的 能否支持 65 用工单位与劳务派遣单位所签订的协议的内容仅为后者为前者代发工资 代缴养老保险 前者向后者支付管理费等内容时 且劳动者与派遣单位未签订劳动合同的 劳动者要求确认其与用工单位存在劳动关系的 是否支持 74 十二 生活费66 劳动者请求用人单位支付基本生活费的条件是什么 山东省企业工资支付规定 第三十一条的规定 非因劳动者原因造成企业停工 停产 歇业 企业未与劳动者解除劳动合同 停工 停产 歇业在一个工资支付周期内的 企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资 超过一个工资支付周期的 企业安排劳动者工作的 按照双方新约定的标准支付工资 但不得低于当地最低工资标准 企业没有安排劳动者工作 劳动者没有到其他单位工作的 应当按照不低于当地最低工资标准的70 支付劳动者基本生活费 75 67 劳动者要求用人单位支付基本生活费的请求是否适用仲裁时效的特别规定 76 68 在劳动合同期内 用人单位以没有岗位等理由不安排劳动者工作 劳动者是否可以要求用人单位按其正常上班的工资支付劳动报酬 用人单位是否可以按待岗 下岗待遇支付劳动者待岗生活费 山东省企业工资支付规定 第三十一条规定 非因劳动者原因造成企业停工 停产 歇业 企业未与劳动者解除劳动合同 停工 停产 歇业在一个工资支付周期内的 企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资 超过一个工资支付周期的 企业安排劳动者工作的 按照双方新约定的标准支付工资 但不得低于当地最低工资标准 企业没有安排劳动者工作 劳动者没有到其他单位工作的 应当按照不低于当地最低工资标准的70 支付劳动者基本生活费 国家和省另有规定的 依照其规定执行 77 十三 其他69 劳动者主张用人单位应支付加班工资如何认定 如何确定加班工资的计算基数 78 劳动者加班费计算基数 应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定 劳动者上一月份没有提供正常劳动的 按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定 法定工作时间劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于当地最低工资标准的 按照最低工资标准执行 79 70 用人单位或劳动者违反了劳动合同法第八条 第九条之规定给对方造成损失 劳动者或用人单位请求损害赔偿的 应如何处理 80 71 劳动者要求用人单位报销差旅费是否属于劳动争议 72 公司保安等特殊岗位的值班人员主张加班费的 是否支持 下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围 1 用人单位因安全 消防 节假日等特殊需要 经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务 2 用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务 但值班期间可以休息的 上述情形 劳动者可以要求用人单位按照劳动合同 规章制度 集体合同或惯例等支付相应待遇 81 73 劳动者因过错造成用人单位经济损失的赔偿责任的处理问题 劳动合同有约定的 依据 工资支付暂行规定 第十六条规定 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的 用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失 经济损失的赔偿 可从劳动者本人的工资中扣除 但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20 若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准 则按最低工资标准支付 82 74 名为非全日制用工实为全日制用工的劳动争议案件的处理 75 劳动争议解释 三 从何时适用 83 第二部分社会保险 76 用人单位交纳基本养老 医疗 生育 工伤 失业保险后出现欠缴情形 劳动者无法报销有关费用或主张相关待遇时 劳动者可否请求用人单位赔偿损失 对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续 且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇 要求用人单位赔偿损失的 对于这类纠纷 依据 劳动争议司法解释 三 第一条的规定 属于典型的社保争议纠纷 应依法受理 84 77 劳动合同约定工资中包含社会保险费 用人单位不再为劳动者缴纳社会保险费的 该约定被确认无效后 用人单位主张劳动者返还工资中包含的社会保险费的 是否支持 85 78 因第三人侵权导致工伤 劳动者能否双重受偿 如果劳动者的工伤系第三人侵权所致 按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定 用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇 但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任 即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿 但因工伤事故产生的直接费用 原则上不予重复计算 86 79 当事人就工伤待遇已经达成赔偿协议后 劳动者又起诉的 应如何受理和处理 劳动争议司法解释 三 第十条劳动