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中华人民共和国劳动合同法 课件 劳动法学 课程课件 劳动与社会保障法 09年就业形势 劳动合同 一 劳动合同法 制定的背景 1 劳动合同签订率低 期限短 内容不规范劳动合同签订率低劳动合同短期化倾向明显 用人单位滥用劳动合同试用期 劳动者的劳动报酬的得不到保障 有的劳动合同仅规定劳动者的义务和用人单位的权利 2 最低工资保障制度没有得到全面执行 拖欠工资现象仍时有发生 工资正常增长机制尚未形成3 超时加班现象比较普遍 劳动条件差劳动者超时加班 并且不付加班工资 一些企业不执行对女职工和未成年工特殊劳动保护的法律规定 不少女职工在孕 产 哺乳期被企业解雇或者不发工资 4 社会保险覆盖面窄 统筹层次低 欠缴保险费现象严重目前各项社会保险的参保人群主要是国有 集体单位职工 大量非公有制企业和个体经济组织的劳动者没有参保 大多数进城务工人员也难以按现行制度参保 多数地方的社会保险基金实行地市级甚至县级统筹 难以有效发挥互济功能 用人单位欠缴社会保险费 或采取瞒报工资总额和职工人数的方式少缴社会保险费 5 劳动保障监察力度不足 劳动争议处理周期长 效率低劳动保障监察部门力量不足 手段软弱 对违法行为查处不力 目前实行的劳动争议 一调一裁两审 制度 如果走完全部程序的期限 需要一年以上 6 劳动安全生产事故不断 劳动者生命健康权受到严重侵害仅就2007年国家统计 全国共发生各类事故691057起 死亡119827人 劳动合同法 第一章 第一章概述 一 劳动合同法 的颁布实施 2007年6月29日 十届全国人大常务委员会第二十八次会议审议通过了 中华人民共和国劳动合同法 自2008年1月1日起施行 二 劳动合同法实施条例 针对 劳动合同法 颁布实施引起的巨大反响 国务院和有关部门在广泛调查研究 公开征求社会各界意见 反复修改完善的基础上 于9月18日 由温家宝总理签署国务院535号令 公布施行了 中华人民共和国劳动合同法实施条例 遵循的三个原则 1 一致性 2 协调性 3 可操作性 二 劳动合同法实施条例 条例 与 劳动合同法 的关系 三 劳动合同法 与 劳动法 的关系 劳动合同法 就是 劳动法 的子法之一 它跟 劳动法 构成下位法和上位法的关系 如果遇到 劳动法 和 劳动合同法 的规定不一致时 应该按照 劳动合同法 的规定办理 因为 劳动合同法 的新条款已经取代了 劳动法 的相关条款 作为部门法的 劳动法 包括哪些子法 劳动合同法 08年1月1日 就业促进法 08年1月1日 劳动争议调解仲裁法 08年5月1日 劳动合同法实施条例 08年9月18日制定中的 社会保险法 和 工资法 等等 四 劳动合同 一 劳动合同的概念劳动法第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系 明确双方权利和义务的协议 3 劳动合同的主体 劳动者与用人单位劳动者是指达到法定年龄 具有劳动能力 并实际参加社会劳动 以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人 用人单位 是指管理和使用劳动者并向劳动者支付劳动报酬的组织 中华人民共和国劳动合同法第二条 中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位 以下称用人单位 与劳动者建立劳动关系 订立 履行 变更 解除和终止劳动合同 适用本法 国家机关 事业单位 社会团体与公务员和参照公务员法管理的工作人员以外的劳动者建立劳动关系 订立 履行 变更 解除和终止劳动合同 依照本法执行 3页 用人单位 3 法律特征 1 它是诺成合同 2 它是从属合同 依约劳动者在身份上 组织上 经济上从属于用人单位 3 它是最大诚信合同 劳动合同必须亲自履行 不得代理和继承 正是这种最大诚信特点的体现 4 它是继续性合同 5 内容受限制性 五 劳动合同法的适用范围 第二条中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织 以下称用人单位 与劳动者建立劳动关系 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 适用本法 国家机关 事业单位 社会团体和与其建立劳动关系的劳动者 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 依照本法执行 第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为 依法追究法律责任 劳动者已经付出劳动的 该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬 经济补偿 赔偿金 给劳动者造成损害的 应当承担赔偿责任 解读 企业 个体经济组织 民办非企业单位使用在法定就业年龄内且与其他任何单位均不存在劳动关系的劳动者 必须依法签订劳动合同 上述单位使用外单位内退职工 退休反聘职工不能签订劳动合同 只能签订劳务协议 在校学生实习只能签订实习协议 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议 家庭雇佣保姆 非家政公司派遣 农民雇帮工 摄制组雇演员 筹备处雇临工 无照摊商雇工 黑作坊雇工 个人承包者自己雇工 按 民法通则 调整 不在 劳动合同法 调整范围 本法第九十四条规定 个人承包经营违反本法规定招用劳动者 给劳动者造成损害的 发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任 教师 医生是否适用 劳动法 根据劳动法 教师 医生既不属于公务员 也不属于比照公务员制度的人员 又不是 劳动法 规定的实行劳动合同制度的事业单位的劳动者 这些人员与用人单位之间的关系处于无法调整的状态 劳动合同法 第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 法律 行政法规或者国务院另有规定的 依照其规定 未作规定的 依照本法有关规定执行 家庭保姆保姆工作摔伤究竟该赔多少 劳动部门表示不属工伤 赔偿金额依据民事诉讼最终判定来定 案情 李某从事家具加工生意 2001年6月5日李某招收赵某在自己家中为其制作家具零件 双方达成口头协议 赵某按李某的关于零件制作规格 交付时间等要求加工制作家具零件 李某按赵某完成的数量支付报酬 赵某按协议约定 按期交付加工制作的家具零件 但是李某一直未按协议支付报酬 此后 赵某多次向李某索要欠款 李某都以暂时没有现钱为由拒决支付 于是赵某将李某诉至法院 试分析 1 李某和赵某之间是什么关系 这种关系劳动法是否调整 3 法院应当如何处理此案 二 劳动合同与相近法律形式的区别 一 劳动合同不同于劳务合同1 定义 劳务合同是平等主体的公民之间 法人之间 公民与法人之间 以提供劳务为内容而签订的协议 2 劳动合同和劳务合同两者的区别 1 两者的法律性质不同 劳动合同是确立劳动关系的依据 属于劳动法的范畴 而雇佣合同是建立民事 经济法律关系的依据 属于民法 经济法的范畴 2 对合同主体要求不同 劳动合同的主体一方是劳动者 另一方是用人单位 雇佣合同的主体既可以都是公民 也可以都是法人 或者是公民与法人 雇佣合同对主体没有特殊要求 3 合同主体的地位不同 劳动合同签订后 劳动者便成为用人单位的一员 雇佣合同的主体之间并不存在这种隶属关系 独立从事劳动 4 合同的内容不同 劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品 雇佣合同无须规定这方面的内容 5 确定报酬的原则不同 在劳动合同中 用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬 体现按劳动分配的原则 而雇佣合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付 6 劳动方式不同 依劳务合同 劳务提供方需利用自己的生产资料进行劳务活动 并自行组织劳务活动和自担其风险 依劳动合同 劳动者利用用人单位的生产资料 并在用人单位的组织和指挥下从事劳动 同时 由用人单位承担劳动过程的风险 案例分析 2008年8月 菜市场与保安公司签订协议约定 市场雇佣王某 保安人员 维护市场秩序 王某在工作中被赵某打伤 花费一万 1 分析各方主体的法律关系 2 王某医药费由谁承担 3 赵某应向谁承担责任 三 劳动合同与雇佣合同的区别某甲长期为一商店运送货物挣取劳务费 一日 某甲因有事临时让某乙代其为商店运送货物 每日支付劳动报酬80元 谁知 某乙在第二次运送货物途中遭遇不幸身亡 肇事车辆逃逸 查无下落 某乙家人要求某甲与商店老板共同赔偿因某乙死亡造成的损失 双方为此发生纠纷 某乙家人以某乙与某甲和商店之间具有劳动合同关系要求按工伤处理为由 向劳动仲裁委员会申请仲裁 1 定义 最高人民法院关于审理人身损害损偿案件适用法律若干问题的解释 第十一条规定 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害 雇主应当承担赔偿责任 雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的 赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任 也可以请求雇主承担赔偿责任 雇主承担赔偿责任后 可以向第三人追偿 在这个司法解释中规定了雇主责任 我们可以将雇用合同定义为受雇人向雇用人提供劳务 雇用人支付报酬的合同 2 劳动合同与雇用合同的区别 1 劳动合同的主体是用人单位和劳动者雇用合同的雇主只能是自然人 接受劳动一方的不同是构成劳动合同与雇佣合同的主要区别所在 2 法律干预程度不同 法律对劳动合同的干预程度要高于雇用合同 3 法律渊源不同 劳动合同属于劳动法调整 是独立的合同种类 雇佣合同属民事合同的一种 由民法和合同法调整 4 解决纠纷的程序不同 劳动合同纠纷采用仲裁前置程序 雇用合同是民事合同 审理机关是人民法院 纠纷发生后当事人无须经过仲裁 有权直接向人民法院起诉 5 形式不同法律对雇佣合同的形式没有要求 既可以是书面合同 也可以是口头合同 在民法理论上属于不要式合同 而根据我国的劳动合同法之规定 劳动合同应当采用书面形式 否则要承担相应的法律责任 故在民法理论上劳动合同属于要式合同 三 就业协议和劳动合同有的区别就业协议是国家教育部统一印制的 由毕业生 用人单位和毕业生所在院校三方签订的协议书 劳动合同则是规定用工单位和劳动者之间权利义务的法律文书 受劳动合同法的约束和调整 并且是在学生毕业到用人单位报到以后才签订的 就业协议一般是在毕业生派遣之前签订的 习惯上认为是劳动合同的预约合同 相关条款可以带入劳动合同中去 第一是主体不同 毕业生就业协议主体有三方 毕业生 用人单位 学校 劳动合同的主体双方 则是劳动者和用人单位 用 第二是内容不同毕业生的义务是向用人单位如实地介绍自己的情况 并按时到用人单位进行报到 用人单位的义务是如实向毕业生介绍自己的情况 负责办理毕业生有关手续 学校的义务则是负责完成有关的派遣工作 毕业生就业协议是毕业生分配的具体体现 明确双方的权利和义务的合同 第三是性质的不同毕业生就业协议是无名合同 适用民法和合同法 和国家有关毕业生就业分配的法律法规和其他相关政策规定 这个协议一经签订 各方应严格履行 任何一方要变动这个协议 需提前一个月取得另外两方面的同意 否则按违约处理 劳动合同是有名合同 受劳动合同法约束的 另外一点是合同纠纷的解决方式也是不同的就业协议发生纠纷 任何一方均可以向人民法院提起诉讼 不能提请劳动争议仲裁 如因劳动合同发生的纠纷 任何一方均可向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁 只有具备合同的要件和必要条款才是合同 否则只是意向书 更不是一个劳动合同 性质必须得明确 对于双方在就业协议中的权利义务不是劳动的权利义务 这点是需要提醒一下的 签订就业协议后又考取了研究生算不算违约 就业协议签署完毕即产生法律效力 对各方主体均有约束力 一方出现违约要承担违约责任 建议有类似想法的大学生朋友可以这么做 在与用人单位签订就业协议的备注栏中加上 如本人考取研究生 凭入取通知书 该协议效力终止 并不承担违约责任 案例分析沈阳某大学学生小张在大四时到一家广告公司实习 由于实习表现突出 小张与该公司达成就业意向 并签订了就业协议 双方约定 服务期为3年 如果小张提前解约必须赔偿公司1万元 至于协议中的待遇 福利等条款暂为空白 人事部门让他先签名 具体条款过几天再补上 小张觉得 自己是经熟人介绍来的 不好意思提待遇的事儿 找个工作不容易 不敢要求太多 反正别人有啥咱有啥呗 差不了事儿 小张便在协议上签上了自己的名字 正式上班后 公司与他签订了劳动合同 合同的有效期仅1年 而且也没有提前解除合同的赔偿条款 由于待遇与其他员工相差较大 小张在工作第二年便向公司提出辞职 公司提出 必须按就业协议的规定赔偿1万元 小张不服 准备通过法律手段维权 由于正在实习的大学生尚未毕业 不是合格的劳动主体 用人单位不能与其签订劳动合同 但是毕业生与用人单位确定就业意向后 可以签订 就业协议 这份协议并非劳动合同 但充分保障了应届毕业生和用人单位的权益 签了劳动合同 就业协议 自动失效 三 劳动合同的种类 一 按照用人方式不同 可分为 1 录用合同 它是指用人单位在国家劳动部门下达的劳动指标内 通过公开招收 择优录用的方式订立的劳动合同 2 聘用合同 适用于招聘有技术业务专长的特定劳动者 如技术顾问 法律顾问 分厂厂长 部门经理等 此时聘书即劳动合同 3 借调合同 它是借调单位 被借调单位与借调职工之间 为借调职工从事某种工作 明确相互权利义务关系的协议 借调合同一般适用于借调单位急需使用的工人或职员 借调合同当事人有三方 其权利义务关系也相对较为复杂 4 委派合同 是指委派单位 接受委派单位和被委派的劳动者之间 就为委派劳动者到接受委派单位工作而订立的明确相互之间权利和义务的协议 可分为内部委派和外部委派 注意相互之间的关系 二 以合同主体为标准的分类法律意义在于 不同主体的劳动合同在法律依据和法定内容上都有所不同 从劳动者的角度分为工人劳动合同 管理人员劳动合同 技术人员劳动合同和学徒工劳动合同 或者城镇合同制工劳动合同 农民合同制工劳动合同和临时工劳动合同 从用人单位的角度分类 将劳动合同划分为工业 商业 矿业 农业 海运 家事等劳动合同 三 以劳动合同的期限分类标准划分劳动合同期限分为固定期限 无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种 1 固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同 2 无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 3 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同 四 全日制劳动合同和非全日制劳动合同1 非全日制用工 是指以小时计酬为主 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式 2 全日制用工 是指劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过八小时 每周工作时间累计不超过四十小时的用工形式 是相对于非全日制用工而言的 是典型用工形式 3 二者的区别 1 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议也可以是书面协议 2 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同 但是 后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行 3 非全日制用工不得约定试用期 全日制劳动合同可以约定试用期 4 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工 终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿 全日制用工则相反 5 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日 全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过30天 京劳社资发 2007 111号规定 非全日制从业人员小时最低工资标准由7 9元 小时提高到8 7元 小时 非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由18元 小时提高到20元 小时 以上标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老 医疗 失业保险费 四 劳动合同的形式 一 概念 劳动合同内容赖以确定和存在的方式 即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现 二 我国劳动法关于劳动合同形式的规定1 劳动法 第十条 建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 1 具有证据作用便于查清事实 分清是非 2 有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查 3 加强合同当事人的责任感 促使合同所规定的各项义务能够全面履行 1 一个月内 劳动法 第十条建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 已建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 三 不依法订立劳动合同的责任 条例 第五条自用工之日起一个月内 经用人单位书面通知后 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 无需向劳动者支付经济补偿 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬 2 超过一个月不满一年第82用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当向劳动者每月支付二倍的工资 条例 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并与劳动者补订书面劳动合同 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日 截止时间为补订书面劳动合同的前一日 3 一年后第14条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 条例 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 应当立即与劳动者补订书面劳动合同 4 劳动报酬的计算 1 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同 与劳动者约定的劳动报酬不明确的 新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行 没有集体合同或者集体合同未作规定的 用人单位应当对劳动者实行同工同酬 2 用人单位在招用劳动者进入工作岗位之前 先与劳动者订立了劳动合同的 其劳动关系从用工之日起建立 其劳动合同期限 劳动报酬 试用期 经济补偿金等 均从用工之日起计算 案例 某公司于2008年4月3日招用小张为员工并开始上班 但小张以种种理由拖延 未与公司签订书面劳动合同 问题 1 如果小张一直不肯签订劳动合同 2008年5月1日公司将其辞退 需承担什么责任 2 如果直到2008年9月15日 公司才与小张签订劳动合同 公司需承担什么责任 3 如果小张一直不肯签订劳动合同 2008年9月15日公司终止其劳动关系 需承担什么责任 4 如果直到2009年10月15日 公司才与小张签订劳动合同 公司需承担什么责任 三 订立劳动合同应当注意的问题 签订劳动合同要遵循平等自愿 协商一致的原则 签订劳动合同要符合法律 法规的规定 合同内容要尽量全面 合同的语言表达要明确 易懂 五 事实劳动关系2006年3月7日 王建在合金公司车间内拉丝作业时手部受伤被送入医院 合金公司认为王建系个体承包者 与公司不存在劳动关系 拒绝继续支付医疗等费用 正履行的2006年协议内容为 合金公司提供生产设备 原材料及必用工具 由王建按照公司工艺要求 生产需要进行拉丝生产 王建必需服从公司各项规章制度 服从公司管理 加强对生产设备的维护保养 保持车间卫生 不得私带非工作人员进入车间 确保安全生产 严禁违章操作 一旦事故发生一切后果有王建自负 合金公司按拉丝工作量计付加工费 王建为证明其夫妇在合金公司上班及按照工作量计算劳动报酬 领取工资 还提供合金公司于2004年12月9日出具的证明1份 其内容为 兹有王丽萍的家长王建 贾勤英二人在我公司上班 情况属实 望市六中领导给予方便为谢 和2006年1月26日有 工资 字样的结算单 合金公司认为 王建夫妇系外地人 为照顾其小孩在本地读书而违心出具证明 结算单上 工资 字样系用词不当 实为加工费 一 定义 事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同 但双方已实际履行劳动权利和义务而形成的事实上的劳动关系 二 事实劳动关系形成的原因1 无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系2 无效劳动合同而形成的事实劳动关系3 双重劳动关系而形成的事实劳动关系4 劳动合同期限届满后 劳动者仍在原单位工作 原用人单位未表示异议 视为双方以原条件继续履行劳动合同 三 事实劳动关系的认定对此在认定时 应当注意考察两个方面的事实 1 应由主张存在事实劳动关系的劳动者举证证明其与用人单位之间曾就建立劳动关系达成过口头协议 如所在用人单位的其他劳动者的证言等 2 可以通过核查劳动者的工资表 考勤记录 用人单位为劳动者支付医疗费 差旅费及交纳社会保险费的单据等方式 审查认定用人单位与劳动者已经形成劳动关系的其它现实表现 四 事实劳动关系的处理1 无书面形式的劳动合同形成的事实劳动关系也是一种受法律保护的劳动关系 按照未签订书面劳动合同的规定处理 2 对于无效劳动合同产生的劳动关系 一是用人单位对劳动者付出的劳动 可参照本单位同期 同工种 同岗位的工资标准支付劳动报酬 二是如果订立无效劳动合同是因用人单位所致 给劳动者造成损失的 则劳动者可以获得赔偿 第二节劳动合同的内容 劳动合同的内容 即劳动合同条款 它作为劳动者与用人单位合意的对象和结果 将劳动关系当事人双方的权利和义务具体化 一 关于合同内容构成的一般规定劳动合同的必备条款是指法律规定的劳动合同必须具备的内容 在法律规定了必备条款的情况下 如果劳动合同缺少此类条款 劳动合同就不能成立 法定可备条款是指法律明文规定的劳动合同可以具备的条款 劳动合同的某些内容是非常重要的 关系到劳动者的切身利益 但是这些条款不是在每个劳动合同中都应当具备的 所以法律不能把其作为必备条款 只能在法律中特别的予以提示 第十七条劳动合同应当具备以下条款 一 用人单位的名称 住所和法定代表人或主要负人 二 劳动者的姓名 住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 三 劳动合同期限 四 工作内容和工作地点 五 工作时间和休息休假 六 劳动报酬 七 社会保险 八 劳动保护 劳动条件和职业危害防护 九 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 劳动合同除前款规定的必备条款外 用人单位与劳动者可以协商约定试用期 培训 保守商业秘密 补充保险和福利待遇等其他事项 二 劳动合同的期限 一 劳动合同期限是指合同的有效时间 它一般始于合同的生效之日 终于合同的终止之时 生效的时间 劳动合同生效有两种情形 A从约定原则 劳动合同可以约定生效时间 约定了生效时间的 以双方约定的时间为准 B从签字原则 劳动合同没有约定生效时间的 以双方签字的时间为合同生效时间 两个签字时间不在同一时间的 以最后一个签字时间为生效时间 终止的时间 劳动者最后一个工作日24小时终了 二 固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以订立固定期限劳动合同 具体是指劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间 劳动合同期限届满 劳动关系即告终止 如果双方协商一致 还可以续订劳动合同 延长期限 具体期限由当事人双方根据工作需要和实际情况确定 固定期限的劳动合同适用范围广 应变能力强 既能保持劳动关系的相对稳定 又能促进劳动力的合理流动 使资源配置合理化 效益化 是实践中运用较多的一种劳动合同 三 无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 1 关于无固定期限劳动合同的认识无固定期限劳动合同不是 铁饭碗 终身制 无确定终止时间 是指劳动合同没有一个确切的终止时间 劳动合同的期限长短不能确定 但并不是没有终止时间 一旦出现了法律规定的情形 无固定期限劳动合同也同样能够解除 无固定期限劳动合同不是 死合同 无固定期限劳动合同和其他类型的合同一样 也适用劳动法与本法的协商变更原则 对于用人单位来说 有利于维护其经济利益 减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失 对于劳动者来说 也有利于实现长期稳定职业 钻研业务技术 2 订立无固定期限劳动合同有两种情形 一 用人单位与劳动者协商一致 可以订立无固定期限劳动合同 二 有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 劳动者在该用人单位连续工作满十年以的 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 除非劳动者书面放弃或已经选择了 买断工龄 并领取了经济补偿金 工龄的计算 实施条例 第9条连续工作满10年的起始时间 应当自用人单位用工之日起计算 包括劳动合同法施行前的工作年限 实施条例 第10条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的 新用人单位在依法解除 终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时 不再计算劳动者在原用人单位的工作年限 无固定期限劳动合同的协商 除合同期限不能协商外 其他内容都可以协商 条例 第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外 劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定 提出订立无固定期限劳动合同的 用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同 对劳动合同的内容 双方应当按照合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则协商确定 对协商不一致的内容 依照劳动合同法第十八条的规定执行 连续订立两次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九和第四十条第一项 第二项规定的情形 注 不符合录用条件 违纪 医疗期满 不能胜任工作的解除条件 续订劳动合同的 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数 自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算 3 违反无固定期限劳动合同的法律责任 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 用人单位的应对加强业绩考核对于屡次不合格的 可依法定程序解除合同 四 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同 认识 1 这种劳动合同实际上属于固定期限的劳动合同 只不过表现形式不同 2 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的 不得约定试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 是以工作任务完成作为终止条件 工作任务完成的时间即为劳动合同的终止时间 3 以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止 用人单位不支付经济补偿金 三 劳动合同的试用期案例 张某于2007年1月份入职深圳某电子厂 该厂未与张某签订劳动合同 但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注 新入职员工试用期为三个月 另外电子厂的 员工手册 中也规定 凡是新入职的员工 试用期均为三个月 张某工作二个多月后 公司以张某试用期不合格为由将张某辞退 张某不服 提起劳动仲裁 劳动争议仲裁委员会认为 根据法律规定 试用期包括在劳动合同期限内 电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期 但并未与张某签订劳动合同 因此 该试用期不存在 双方为事实劳动关系 电子厂将张某辞退应当支付经济补偿金 解析 劳动合同法施行后 用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期 而不与劳动者签订书面劳动合同 将面临很大的法律风险 首先 在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效 视为无试用期 其次 不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的 应当向劳动者每月支付二倍的工资 超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 一 试用期 是指包含在劳动合同期限内的 劳动关系处于非正式状态 当事人彼此考察 试用期满 被试用者即成为正式职工 二 设立试用期的理由分析 三 劳动合同试用期要点 书面约定 期限限制 劳动合同期限三个月以上不满一年的 试用期不得超过一个月 劳动合同期限一年以上不满三年的 试用期不得超过二个月 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同 试用期不得超过六个月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的 不得约定试用期 3 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期的 试用期不成立 该期限为劳动合同期限 4 解除限制 不符合录用条件不胜任 违纪违法的在试用期是可以解除的 用人单位在试用期解除劳动合同的 应当向劳动者说明理由 5 如果试用期不符合条件必须解除的需提前 天通知才能得以解除 6 试用期违法约定的 需支付 倍工资经济补偿金 7 用人单位对同一劳动者只能试用一次 8 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 9 试用期内劳动者享受保险等待遇 四 试用期解除劳动合同1 用人单位解除第21条在试用期中 除劳动者有本法第39条 过失性辞退 和第40条第一项 第二项规定 不能从事或胜任 的情形外 用人单位不得解除劳动合同 用人单位在试用期解除劳动合同的 应当向劳动者说明理由 用人单位在试用期内解除劳动合同的条件 1 劳动合同 规章制度中存在录用条件的表述 2 有证据表明劳动者不符合录用条件 包括考核报告和其他证据 3 解除行为在期满前作出 4 解除通知书在试用期届满前送达劳动者 2 劳动者解除劳动合同第37条劳动者在试用期内提前3日通知用人单位 可以解除劳动合同 五 试用期与见习期1 见习期 是我国对应届毕业生进行业务适应及考核的制度 见习期满合格则转正 否则延长见习期 或辞退 2 区别 期限不同 见习期可一年 试用期不超过6个月 效力不同 见习期来源于政策法规 试用期来源于约定 法定 适用范围不同 见习期在新录取的毕业生中执行 法定范围内的劳动者均可适用试用期 3 实习期 与实习单位无劳动关系 应签订实习协议 如果在实习中发生事故 不能依据 工伤 的规定处理 应按民事伤害来处理 六 实习期实习期分为两种情况1 实习人员根据法律的要求在单位通过实践进行一定专业训练的期限 期限一般是一年例如 律师 医师 专利代理人此种情况单位应该与其签订劳动合同 支付报酬 不得低于最低工资标准 2 大学生毕业实习实习人员与单位不存在劳动关系按照民法上的劳务合同关系处理 七 注意问题应对的操作 1 试用期不能延长 2 试用期需要设定 录用条件 3 试用期解除需要严格审核 理由 新入职的员工在试用期生病 等医疗期满后 按医疗期满且不胜任工作解除合同肯定符合法律规定 但要支付经济补偿金 如果企业把生病做为 不符合录用条件 而解除合同 就存在风险 因为所有员工生病后都有休满医疗期的权利 除非患有国家法律 行政法规和卫生部规定该行业 工种禁止的疾病 企业应当制定对新员工的试用考察程序 考察新员工是否符合 录用条件 的结论必须在试用期内做出 三 保密条款案例分析 王某与甲商务公司签订3年劳动合同 从事销售工作 期满后未与公司续订 后到乙公司从事相同工作 乙带走一部分顾客 致甲公司损失 甲要求乙停止侵权并赔偿损失 问 王是否应赔偿损失 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项 一 商业秘密1 定义 商业秘密 是指不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 2 特点第一 商业秘密的前提是不为公众所知悉 而其他知识产权都是公开的 对专利权甚至有公开到相当程度的要求 第二 商业秘密是一项相对的权利 商业秘密的专有性不是绝对的 不具有排他性 第三 能使经营者获得利益 获得竞争优势 或具有潜在的商业利益 第四 商业秘密的保护期不是法定的 取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开 二 我国有劳动法律对商业秘密保护的规定1 商业秘密包括两部分 非专利技术和经营信息 如管理方法 产销策略 客户名单 货源情报等经营信息 生产配方 工艺流程 技术诀窍 设计图纸等技术信息 2 保密义务总体上是法定义务 为安全起见 为便于操作用人单位会对保密义务加以约定 可以约定保密条款 签订保密合同 约定竟业禁止义务 3 商业秘密范围的界定必须考虑以下因素 劳动性质 如果劳动过程中要经常性地处理秘密文件 劳动者显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务 信息本身的性质 即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性 商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限制在特定的范围内 四 竞业禁止条款案例分析 王某是国内少数掌握某种特殊材料研制 开发 生产技术的专家之一 国内部分企业掌握了该材料的生产工艺 2008年2月王某受聘于甲公司主持该材料的生产和开发 签订了竞业禁止条款 约定王某对公司商业秘密承担保密业务 某公司员工手册也对员工的保密义务做了规定 2010年2月劳动合同到期 王某到乙公司从事相同工作 结果对家公司造成冲击 问 竞业禁止条款是否有效 一 定义 约定禁止劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的合同条款第二十三条对负有保秘义务的劳动者 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款 并约定在解除或者终止劳动合同后 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员 竞业限制的范围 地域 期限由用人单位与劳动者约定 竞业限制的约定不得违反法律 法规的规定 在解除或者终止劳动合同后 限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品 业务的有竞争关系的其他用人单位 或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品 业务的期限不得超过二年 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金 二 竞业禁止制度理由分析 三 对竞业禁止的限制竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权 进而影响了劳动者的生存权 故其存在仅能以协议的方式确立 比如 竞业限制的范围 地域 期限由用人单位与劳动者约定 尽管用人单位因此支付一定的代价 但一般而言 该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失 因此 为了保护劳动者的合法权益 在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制 内容如下 1 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员 2 原则上 竞业限制的范围 地域 应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限 3 约定竞业限制必须是保护合法权益所必需 首先是存在竞争关系 最重要的是不能夸大商业秘密的范围 劳动者承担义务的范围被无限制的扩张 损害劳动者的合法权益 4 在解除或者终止劳动合同后 受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品 业务的有竞争关系的其他用人单位 或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品 业务的期限不得超过二年 5 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金 四 竞业禁止条款的法律后果对负有保秘义务的劳动者 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款 并约定在解除或者终止劳动合同后 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 特别提示 1 竞业限制经济补偿金不能包含在工资中2 补偿金的数额由双方约定 3 用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的 竞业限制条款失效 思考 1 企业能否在与职工解除或者终止劳动合同后 采取 一次性支付补偿金的方式 而不用 按月支付的方式 履行义务 2 取消 违约金 后 企业如何面对职工任意提前解除合同 跳槽 行为 如何留住人才 保密义务与竞业限制的区别 2001年11月 四川迈普数据通信股份有限公司与罗某签订 劳动合同 约定原告聘用被告从事研发工作 合同期限从2003年1月1日至2005年12月31日 并约定被告对原告采取了保密措施保护的商业秘密负有保密义务 被告承诺在从原告离职二年内 不得在与原告竞争的企业任职或谋取利益 如被告违反以上条款 原告有权要求被告支付违约金50万元 2004年10月13日 被告提出辞职申请 原告为其办理了离职手续 原告迈普公司称 罗某原系其公司IT产品的核心研发小组成员 公司为研发小组耗资经费也达2000余万元 在2006年 公司就发现罗某带着相关技术秘密和科研成果转投竞争对手福建一通讯有限公司 并从事同一产品研发工作 致使该公司在很短时间内相继开发出与迈普公司形成竞争力的产品 而其通过了解 该公司曾为罗某缴纳了7个月的社会保险 这足以证明双方存在劳动关系 而从相关网页资料可以看出 福建某通讯公司的主营范围为网络设备 通信数码 而原告的经营范围也包括这两项内容 二者的经营范围有重复 而且相关证据也证实 双方公司以同类产品同时出现在同一竞标会场 足以说明某通讯公司与迈普公司构成直接竞争 该案由于迈普公司没有提供充分证据材料证明该公司因为被告的违约行为给其造成的具体经济损失数额 因此法院综合参考违约造成的损失 当事人过错 履约程度 经济状况等因素 确定以被告赔偿25万元违约金为宜 故依法作出了上述判