AA制自助游案例分析.doc

硕士学位论文学校代号 10532 学 号 S08192066 分 类 号 密 级 硕士学位论文“AA制自助游索赔第一案”评析学位申请人姓名 培 养 单 位 法学院 导师姓名及职称 学 科 专 业 法律硕士 研 究 方 向 民商法 论文提交日期 摘 要AA制自助游的形成是基于各参与者的共同兴趣，为实现结交朋友、愉快探险之目的而为，欠缺“效果意思”，因而不具有法律行为的属性，此种情形符合“情谊行为”的本质特征，通常情形下，在各参与者之间不成立特定的法律关系。尽管如此，在参与者违反某种注意义务侵害他人的合法权益时，其仍然可能基于过错承担侵权责任。随着客观过错理论的发展，过错实际转化为对于某种注意义务的违反，在本案中则具体表现为对于安全保障义务的违反。鉴于AA制自助游的一般参与者之间作为不具有特定法律关系的“陌生人”，让其互相负担安全保障义务有违公平正义，而对于“危险之源开启者”的组织者，则应承担安全保障义务，然而，本案被告均不符合组织者的本质特征，因此本案并不存在具体的组织者，所有被告均不应承担安全保障义务，自然也不应承担侵权责任。在此情形下，能否适用公平责任将成为本案中原告损失能否得到分担的最后一道防线。但是，公平责任的适用并非完全依赖法官的自由裁量，而是必须具备以下三个要件：即依据侵权法的归责原则受害人无法得到救济、受害人损害严重且无过错以及加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。本案中，在受害人自身存在明显过错以及被告不具有加害行为的情况下，二审法院适用公平责任于法无据，这种裁判思维的背后折射出裁判者对于适用公平责任的随意性，破坏了司法的权威性。关键词：AA制自助游；情谊行为；过错；公平责任目 录摘 要II一、引言1二、基本案情3（一）案情介绍3（二）裁判结果及其理由4三、本案的争议焦点6（一）本案中AA制自助游的法律性质61.法律行为肯定说62.法律行为否定说6（二）本案中被告是否存在过错71.肯定说72.否定说7（三）本案中能否适用公平责任81.肯定说82.否定说9四、对本案争点的评析10（一）本案中AA制自助游的法律性质界定101.AA制自助游的概念及其法律特征102.AA制自助游的法律界定11（二）本案中被告是否存在过错141.被告是否负有安全保障义务152.安全保障义务的合理限度18（三）本案中能否适用公平责任191.公平责任的概念及其缺陷192.公平责任的适用条件203.对于本案适用公平责任的质疑23结 论25参考文献27III硕士学位论文一、引言自沈家本清末变法修律以来，我国便纳入了大陆法系的模式，依照大陆法系成文法的传统，对于具体案件的推理通常遵照逻辑三段论的模式严格进行，即以法律规范为“大前提”，以法庭认定的案件事实为“小前提”，最后将抽象的法律规范适用于具体的案件，最后得出结论。然而，由于成文法与不断变化和发展的社会生活相比，总是具有一定程度的滞后性，立法者不可能预见到未来应受到法律调整的各种情况，并预先将各种解决纠纷的答案均交给司法者，法律漏洞的存在是不可避免的。因此，现实中存在着大量的疑难案件，无法从现存的成文法中寻求到正确的解决纠纷的答案，这就意味着，作为法律工作者，经常无法找到与作为“小前提”的案件事实相对应的“大前提”即法律依据，此时就必须要运用法学基本理论来解释法律现象并解决法律问题。正如萨维尼所言：“解释法律，系法律学的开端，并为其基础。”随着20世纪以来两大法系的相互交融，大陆法系国家也逐渐开始重视通过对具体案例的评析，以期达到对于法律的正确理解以及填补法律漏洞的效果。本文正是从这样一种思维出发，选取了一个在我国被称为“AA制自助游索赔第一案”的疑难案件进行评析，期望通过这样的思维过程，为解决此类案件提供法理依据，进而推动我国自助游法律制度的建立和完善。本案中所涉及的AA制自助游是近年来兴起的一种旅游方式，以“自由组合、自愿参加、自主判断、自备装备、自力完成、自付费用、自担风险”的特点，摆脱了传统旅行社预先安排好的行程模式，更加随心所欲，充满了多元化的个性元素，因而极受旅游爱好者的推崇。然而，与此同时，正是由于AA制自助游的高度自主性和随意性，使得其在满足人们个性化要求的同时，带来了比传统的旅行社组团方式更大的安全隐患。在现实生活中，由这种旅游方式引发的法律纠纷也越来越多地见诸报端。如在自助旅游活动中，一旦参与者的人身权或财产权受到侵害，其往往会向其他参与者要求承担民事责任，那么，在这种情况下，受害者的请求权基础为何？这种民事责任的性质为何？这种民事责任的构成要件又为何？这一系列的法律难题都无法从现有的法律规范中直接找到答案。究其原因，主要在于法律具有一定的滞后性，而AA制自助游作为一种新兴事物，目前我国法律对其欠缺相应的规范，导致其行为的法律性质模糊不清，法律责任归属不明晰。本文所选取的案例就是这类纠纷中的典型代表，被称为“AA制自助游索赔第一案”，从该案引发的争议中可以折射出我国目前在该领域的法律空白，因此，对于AA制自助游进行准确、适当的法律规制刻不容缓。目前我国理论界对AA制自助游的关注程度远远落后于AA制自助游的发展速度，虽然有关AA制自助游的法律纠纷层出不穷，但从法学的角度对他的研究还不够深入，最终造成了司法实践的无所适从。同时，在我国，对于AA制自助游的研究，无论是人员还是成果，都相对处于匮乏状态。据笔者统计，迄今为止在大陆法学学者的论著中提及AA制自助游中的民事责任的可谓是少之又少，这也从侧面反映了对该法律问题进行理论研究的难度。然而，不管是理论的空白还是研究的艰难，都不足以成为我们怠于研究的借口。我们现在需要思考的就是，对于AA制自助游这样的新兴事物，应如何准确地进行法律定位，继而确定因AA制自助游过程中所引发的法律责任的归属，这不仅是解决相关问题的理论前提，而且也是进一步探究有关此问题的纠纷解决机制的基础。基于上述理由，本文从法学理论和现行法律规定的角度，采用法律关系分析法，通过对所选取的案例及其裁判结果的剖析，进而对AA制自助游的行为性质以及如何确定该行为过程中引发的损害赔偿责任归属问题进行了较为深入的解读。二、基本案情（一）案情介绍2006年7月，广西南宁的自助游爱好者梁华东在南宁时空网上发帖倡议去南宁郊区的赵江峡谷进行自助游，征集自助游爱好者一同前往，并在该贴中明确约定“费用AA”。赵江峡谷地处城市近郊，距离南宁市区约100多公里，其间山高林密、空气清新，虽还未被开发为旅游区，但对南宁广大探险爱好者而言，这俨然是一个最佳的天然探险地点。于是，该帖子一经发出，响应者众多，纷纷跟帖报名。经最终确认，2006年7月8日，包括召集者梁华东、响应者骆某在内的13名驴友一行来到赵江峡谷开始了自助游的行程。到达赵江峡谷后，大家分作几组宿营，其中骆某与其好友陈某共用一个帐篷。七月正值雨季，第二天凌晨天突降大雨，导致赵江峡谷山洪暴发，由于大家扎营的地点就处在河床上，不一会儿，巨大的洪流就已经猛扑过来，慌乱中，骆某和陈某都被洪水冲入河中。慌乱中，骆某和陈某都分别攀住了河中的大岩石。岸上的几名驴友跑下来准备要救她们。相对沉着的陈某远远地对骆某喊：“你抓好，不要动”。然而，当陈某奋力爬上岩石后，发现骆某已不见踪影。这时，其他12位同行者隐约感觉到了不详的征兆，随后马上向警方报案。不久，有武警、消防、民警、村民组成的50多人的搜救队赶到了现场，经搜救发现了骆某的遗体。骆某的父母闻讯后，将其余12名同行者作为被告，向南宁市青秀区人民法院提起民事诉讼，要求其承担损害赔偿责任共计35万元。随后通过媒体的广泛报道，该案引起广大普通民众尤其是自助游爱好者的关注，被称为“AA制自助游索赔第一案”。2006年10月19日，南宁市青秀区人民法院开庭审理了此案。本案中，原告骆某的父母的理由主要在于以下几方面：1、在网上发帖倡议这次自助探险旅游的梁华东，不具有任何经营旅游业的合法证照便组织团队出游，并向每位成员收取了60元的费用，其行为违法；2、作为活动发起人，梁华东未对团队成员履行安全防范的义务，致使骆某被山洪冲走，并最终死亡；3、对于除梁华东外的其他11名被告而言，骆某在该自助探险活动的过程中与他们形成了一种相互爱护、相互关照、相互救助的义务关系，因此他们也应对骆某的死亡承担一定的责任。12名被告则辩称，自助游是一种完全自发、松散型的自助组合，属于“风险自负”的行为。参加这一活动的当事人对活动所冒的风险都是明知的，在这个过程中，每个人都应当对自己的安全负责。骆某是完全行为能力人，具有自主决定是否出游和辨别危险的能力，因此骆某应自己负担损害结果。（二）裁判结果及其理由 2006年11月南宁市青秀区人民法院一审作出判决，认为1：1、梁华东制定了此次户外活动的日期、路线等，应认定其为此次活动的组织者，虽然此次活动以“AA制”名义向每位成员收取了60元费用，但没有证据证明收取的费用没有盈余，而且实际上梁华东也不曾向任何成员退过款，从而可以推定梁华东的行为具有营利性质。梁华东在没有任何经营旅游业的合法资质的情况下，组织此类活动具有违法性；2、作为活动的发起人，梁华东应对整个探险活动的危险性具有前瞻意识，对指导其他成员避险应负有不可推卸的责任，因此应对骆某的死亡承担最重大的责任；3、基于相约进行户外探险活动的关系，各参加人之间在发生危险时，具有对自身及其他人进行救助的义务。由于其他11名被告未提出风险防范的建议，也没有采取安全防范的措施，对于骆某的死亡均存在过失，但基于当时的自然环境下救助他人的客观条件下已实际受到限制的情况下，因此仅需承担本案中最轻的责任；4、对于受害者骆某而言，其在自助探险团队中既未完成自救，也未完成救助他人的义务，具有一定的过错，应承担比除梁华东以外的11名被告更重的责任。综上，法院判决受害人骆某、被告梁华东与其余11名被告按照2.5：6:1.5的比例承担本案的民事责任。被告不服一审判决，上诉至南宁市中级人民法院。二审法院经审理，于2008年12月30日作出终审判决，对一审判决做出了重大修正，最终认定各上诉人对骆某之死不存在过错并据此判决上诉人无须承担赔偿责任，但根据中华人民共和国民法通则第132条以及最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第157条之规定，按照公平原则，判决各位上诉人酌情对受害人家属给予适当补偿2。二审法院的主要理由在于3：1、户外探险活动具有一定的风险性。上诉人及骆某等人进行户外集体探险，各参与人系成年人，有完全民事行为能力，对户外集体探险具有一定风险应当明知，各参与者之间基于对风险的认识而产生结伴互助的依赖，具有临时互助团体的共同利益各参与者之间并不存在管理与被管理的关系。2、上诉人及骆某在户外集体探险活动中突遇山洪暴发，造成骆某死亡，骆某的死亡属于不可抗力造成的意外身亡，上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错；3、尽管上诉人对骆某的死亡主观上不存在过错，但根据中华人民共和国民法通则第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”以及最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第157条“当事人对造成损均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，上诉人作为参加户外集体探险的当事人仍应分担一定的民事责任，给予被上诉人以经济上的适当补偿。4、“驴头”梁华东在该户外集体探险活动中作为发起人，应比其他参与者适当多分担责任，因此判决梁华东承担3000元，其余每位上诉人承担2000元。三、本案的争议焦点随着近年来社会经济的高速发展，人们生活水平普遍提高，AA制自助游作为一种休闲、娱乐的运动方式，越来越受到广大人民群众的青睐。本案经媒体报道之后，迅速成为社会热议的话题，但由于相关法律法规的缺失，对于本案中所折射出的众多法律问题在法学界无法取得统一的认识，因此理论界和实务界众多专家教授对本案存在着不同的观点。具体而言，从本案所引发的争议焦点主要集中在以下几个方面：（一）本案中AA制自助游的法律性质作为一种新兴的行为方式，在对其进行法律评价时，必然首先会涉及到对其法律性质的界定。对于AA制自助游行为的法律性质问题,主要有两种观点,一种观点认为AA制自助游是一种法律行为,主要体现为契约行为；另一种观点认为AA制自助游不是一种法律行为。 1.法律行为肯定说这种观点认为AA制自助游行为是一种法律行为,因此应将其纳入法律调整的领域。至于这种法律行为的类型,大多数人将其认定为一种无名合同关系，其理由在于：“这种AA制自助游过程中，组织者的发帖行为与参与者表示同意的回帖行为即符合合同关系中的要约与承诺，因此组织者的召集行为和旅游者参与行为共同促成了自助游这项关于未来的策划，无论当事人双方是否采用合同书方式,其间作为合同本质的合意依然清晰可辨。”4有的则认为AA制自助游为一种合伙行为,“如果自助游为AA制,由于驴友共同出资、共同旅行、共担风险、共享收益(精神收益),实际是一种临时民事合伙。无论驴头还是驴友,彼此之间均为合伙关系。”52.法律行为否定说另一种观点否认AA制自助游行为具有法律行为的性质,认为这种行为不是一种法律行为,不可能成立合同关系。“在AA制自助户外运动中,没有成立任何法律意义上的合同,组织者发帖组织驴行,不构成合同法意义上的要约,参加者的加入也不构成承诺,理由是相关各方缺乏成立合同所需的效果意思。实际上，无论是组织者还是参加者，发帖或回帖后都可以随时反悔，相关各方通常没有约束自己或对方的意思，面对后悔的一方，对方也不能要求强制履行。”6由此可以推出，AA制自助游的参与者之间并不存在创设某种法律关系的意思表示，因此不能将AA制自助游行为视为一种法律行为。（二）本案中被告是否存在过错德国著名法学家耶林曾言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”7由此可知，过错是行为人具有可归责性的理论基础，过错归责原则在侵权责任的归责原则体系居于核心地位。因此，在讨论侵权责任时，若未有法律的特别规定适用无过错责任，则首先应判定被告是否构成过错责任。过错责任的构成要件包括损害事实、过错以及过错与损害结果之间的因果关系对于过错侵权责任的构成要件，一直存在“三要件说”与“四要件说”之争，“三要件说”即指过错、损害以及过错与损害之间的因果关系；而“四要件说”则指过错、行为的不法性、损害结果以及行为的不法性与损害结果之间的因果关系。这两种观点的区别在于“是否将不法性归入过错之中”，本文认为随着客观过错学说的发展，过错被界定一种对法定或约定的注意义务的违反行为而非单纯的主观心理状态，不法性实际上已被包含于过错之中，因此本文采“三要件说”。损害事实作为一种客观事实在实践中易于证明，由此可知，决定一种行为是否构成过错侵权责任取决于被告是否具有过错以及过错与损害结果之间是否具有因果关系，而由于因果关系要件的成立必须以被告存在过错为前提，因此对于被告是否具有过错的认定成为司法裁判的重中之重。从本案的审理过程来看，当事人双方针对被告是否因未能保障骆某的生命安全而存在过错进行了激烈的辩论，对于该争议焦点，主要有以下两种观点：1.肯定说这种观点认为， “在驴友自助游中驴头负有注意义务，无论其是否具有营利性。同行驴友之间也相互负有注意义务，该注意义务均源于驴友共同涉险的先行行为。”5依此推论，本案中12名被告未尽救助义务，对骆某死亡结果的发生具有过错，因而应当承担侵权责任，本案中一审法院就采纳了该观点。在一审过程中，南宁市青秀区人民法院明确认定，遇害者骆某与11名被告之间“基于有相约进行户外探险行为，在发生危险时，除具有对自身的救助义务外，也就具有了对他人进行救助的义务” ，从而认为同行各驴友因未尽救助义务的不作为行为而侵害了遇难者骆某的生命权，具有明显的过错，因此判决12名被告承担赔偿责任。2.否定说持否定说的一方虽然都认为被告不应承担侵权责任，但根据其依据的不同，实际上可分为两派，一派观点认为，“本案中各位参与自助游的驴友间只是形成临时团体，并无密切的联系，在一定的意义上，他们之间的关系仅仅是一起参与旅游活动，并没有产生法律关系；并且从我国目前的法律规范中也无法推出驴友之间互负安全保障义务的合理来源，假如仅因驴友间存在不太密切的联系，就对其苛以相互提供安全保障的法律义务，如此一来，安全保障义务恐将如影随形、无处不在，虽然有可能提升社会道德水准，但也必然使广大公众在面对社会交往时如履薄冰、战战兢兢，进而减少社会交往的频率，这将是社会的重大退步。”8因而不应将互济互助的道德义务上升为法律义务，依此观点，从根本上否认了驴友间相互负有救助义务，因此不存在过错，自然也不应承担侵权责任；另一派的观点则肯定了AA制自助游成员之间负有安全保障义务，区别在于对这种安全保障义务的程度不能设置过重，“否则，有悖于驴行这种社会交往行活动的特点，甚至可能阻碍这种运动的发展和人们之间正常的社会交往活动。基于此，在AA制自助游中，一般认为驴友之间仅有稀薄的安全保障义务。在本案这样的情况下，则不要求驴友承担侵权责任为宜。”6本案二审法院的终审判决书中关于“上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错”等语句其实已经含蓄地、间接地表达了二审法院对该派观点的认同。换言之，二审法院改判的根本理由在于二审法院无法认同一审法院对于自助游驴友间安全保障义务的过高判定标准即一审法院是依据最终救助结果是否成功来判断同行驴友是否已尽安全保障义务，而二审法院则主张同行驴友只需采取力所能及的救助措施即可，不必对救助结果赋予过高的要求。因此，本案中12名被告不具有过错，不应承担侵权责任。（三）本案中能否适用公平责任我国民法通则以及最新颁布的侵权责任法都规定了公平责任，其宗旨之一就在于最大限度地实现公平的价值目标。本案中“驴友”骆某的死亡对于其家庭而言，无疑是莫大的不幸，依照社会的一般观念，恻隐之心，人皆有之，人们理当对此情景报以同情，然而，这是否能成为审判人员适用公平责任为死者家庭提供救济的依据，引起了巨大的争议，成为本案的争议焦点之一。1.肯定说这种观点认为，公平责任就是以公平观念作为价值判断标准来确定责任的，纵使认定12名被告对于骆某的死亡并不具有过错，然而，公平是道德法律化的观念，社会的公平理念意味着法官要本着公平正义的观念，以诚实信用、互助友爱、扶贫济困等精神，合理地在当事人之间分配损失，以稳定和发展平等、团结、互助、友爱的社会主义新型关系。因而主张将公平责任这种弹性极大的责任作为对于死者家庭进行救济的最后一道防线。本案中，二审法院即采纳了这种观点，最终依据民法通则132条以及民通意见第157条的规定，行使自由裁量权，判令本案中12名被告分别向原告进行不同程度的补偿。2.否定说另一种观点则认为本案适用公平责任值得推敲和研究2，有的学者更是直截了当的表示本案适用公平责任非但没有实现公平正义，而且还“涉嫌明显违背公平原则”，其依据在于：首先，公平责任的适用绝非审判人员的主观臆断，公平责任作为一项法律制度，必然具有严格的法定性，“公平责任名为责任，实为风险损失分担，其目的仅在于防止一方当事人因损失或赔偿责任过重而陷入生存困境。但是，风险损失分担本属国家社保机关的法定义务和保险公司的合同义务，对公平责任不加限制地滥用将使相关当事人负担过重，严重违反社会一般观念。” 8其次，本案中受害者骆某对自己损失的发生具有过错，因此不符合我国民法通则第132条中“当事人对造成损害都没有过错”的规定，适用公平责任无法律依据；最后，本案作为国内AA制自助游索赔的首例案件，备受国内自助游爱好者关注，若适用公平责任会造成不良的示范效应：“即无论驴友多么小心谨慎，只要其中一人遭受意外损害，其他驴友都难逃赔偿责任。”8这无疑是宣告了AA制自助游这一新兴娱乐方式的“死亡”。四、对本案争点的评析（一）本案中AA制自助游的法律性质界定本案中所涉及到的AA制自助游，在我国是一个新兴事物，我国法学界对此也关注不多，并未进行深入的研究，目前对其法律属性还没有定论。为了便于后续的分析，笔者在此首先对AA制自助游的概念及其法律特征进行简要的归纳，然后在此基础上来分析其法律属性。1.AA制自助游的概念及其法律特征在传统汉语中，并无AA制的说法，AA制来自国外，用英语表达就是Lets go fiftyfry或者Lets go Dutch。普遍的说法是AA制源于荷兰。16-l7世纪，荷兰和威尼斯的海上贸易非常发达，奔波的意大利和荷兰商人流动性很大，为了避免各自吃亏，在他们中间就衍生出了聚时交流信息，散时各付资费的习俗9。之后，由于西方文化的传入，在汉语中也逐渐出现了AA制的说法，其含义就是两个以上的个体为达成一个共同的或者共有的目标，而各自贡献出自己一部分力量，完成的一个利益的共享，其显著特征在于响应集体号召和各自付费。目前，由于我国法律法规对于自助游未有明确的规定，因此学者们对于自助游的概念有不同的表述，并未形成统一的定义，但基本上都强调了自助游的自主性，即由旅游者根据自己的需求制定旅行计划，因此，笔者结合AA制的含义，尝试对AA制自助游这样定义，即二个以上的主体基于共同的兴趣爱好，达成结伴旅游的意愿，不通过旅行社等从事旅游的商业机构，按照自己的意志临时聚集在一起，自主安排行程、各自负担费用的旅游方式。在这种AA制自助游团队中，参与者被称为“驴友”，驴友并非一个传统称谓，乃是由于近年来通过网友的广泛传播而形成的“网络词汇”，其实质就是“旅友”的谐音，是对自助旅游爱好者的一种俗称，而团队中一些经验比较丰富或负责召集的“驴友”则被称为“驴头”。结合本案以及国内近年来发生的类似案件所存在的共性，笔者将AA制自助游的法律特征归纳为以下几个方面：第一，行为的高度自主性。AA制自助游行为的高度自主性主要是指参与者对旅游目的地和行程的确定、交通方式的选择、游览项目的安排等方面拥有绝对的个人自主权，即不受AA制自助游团队以外的干预，也不受团队内部成员的支配，完全由个人自主安排，甚至在旅途中可以根据个人喜好临时调整或改变行程。第二，团队的临时性和松散性。在AA制自助游团队中，往往发起和参与都具有一定的偶然性，参与者之间不存在管理与被管理的关系，各自承担经济开销，仅在旅游过程中临时结成团队，完全处于一种非常松散的状态。第三，活动的非商业性。整个自助游团队的组成是基于各个参与者共同的兴趣爱好，AA制的称谓实际上就表明了参与人各自负担成本的主观意愿，发起人或组织者在此过程中并无营利的目的。第四，目的地的风险性。AA制自助游的爱好者往往追求一定的刺激性，选择的目的地通常是一些不为人知或者还未开发的自然生态区，因此具有一定的风险性。2.AA制自助游的法律界定（1）对于法律行为的否定本案中AA制自助游的法律性质之争，其实质是本案中涉及的AA制自助游行为能否具有法律行为的性质，因此，对这两种争议观点的辨析关键在于对法律行为的解读。法律行为是民法中的核心概念,是民事主体实现私法自治的工具。何谓法律行为,依台湾学者王泽鉴教授的观点“法律行为者,以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。”7大陆学者梁慧星也认为，“法律行为是指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。”10由此可见，绝大多数民法学者将意思表示视为法律行为之本质要素，无意思，即无法律行为。意思表示,就是指“将企图发生一定私法上效果的意思,表示于外部的行为。”7依通说，“意思表示的成立过程为：其一，先有某种动机；其二，基于该动机意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思；其三，有将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思；其四，为向外部发表该效果意思的行为，即表示行为。这样，通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。其中，动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因此不是意思表示的构成要素。意思表示的构成要素是：效果意思、表示意思和表示行为。三要素中，以内心的效果意思为本体。”10姑且将AA制自助游的发起、其他驴友同意参与直至最终形成结伴同游的行为过程假定为意思表示的成立过程，那么其核心就在于各个当事人之间是否具有效果意思，即是否意欲发生一定法律效果，正所谓“一项行为只有给付者具有法律上受拘束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意思表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力，亦即他想引起某种法律约束力，而且受领者也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这种意思，则不得从法律角度来评价这种行为。”11 纵观 “AA制自助游”在我国的发展状况，从这种新兴娱乐方式产生之初，即形成了一项约定俗成而广大驴友又自律遵守的基本规则，即：实行自主判断、自愿参加、自由组合、自备装备、自力完成、自负费用、自担风险原则；提倡互相关怀、助人为乐、同舟共济的自治精神和道德风范。这项规则的精髓在于强调个人的行为自主性和风险自济性。具体到本案中，我们应重点关注的是在组成团队之前众驴友的主观状态。事实上，驴头发出倡议以及驴友做出响应的行为是基于大家共同的兴趣爱好，为实现结交朋友、愉快探险之目的而作出的，并非为追求法律后果，不能将其分别认定为合同法意义上的“要约”和“承诺”，究其原因，在于相关各方都缺乏成立契约的“效果意思”，无论是驴头还是驴友，其“发起”或“响应”的行为均不具有任何法律上的约束力，双方都可以随时反悔或改变，具有高度的自主性，在此情形下，若认为当事人之间意欲发生一定法律效果，实则无中生有。因此，依史尚宽先生的观点，法律赋予法律行为以法律效力之理由，乃在于行为人于其意思表示亦欲如此之效力，即法律以行为人在心中有一定之效力意思，而以之表现于外部，故容认其效力意思，而与以其相当内容之法律效力，由此可见，从欠缺“效果意思”的角度，我们可以认定AA制自助游行为不是一种法律行为。（2）情谊行为理论的借鉴从以上的分析可知AA制自助游并非一种民事法律行为，那么究竟是什么性质的行为呢？笔者认为可以借鉴德国法之“情谊行为”理论来加以调整。“情谊行为”一词, 源于德国判例学说,在德国民法典中并没有关于此概念的明确表述。由于语言和理解角度的差异, 对此词的翻译也不尽相同。我国台湾学者有译为“好意施惠关系”12, 亦有译为“施惠关系”13；而大陆学者多称之为“好意施惠”或“施惠行为”14, 本文基于研究的方便，借鉴邵建东先生在翻译德国民法总论时所采用的表述，将这种行为统称为“情谊行为”11,将因这种行为所形成的社会关系称为“情谊关系”。何谓情谊行为?德国学者迪特尔梅迪库斯先生认为,“情谊行为是指发生在法律层面之外, 当事人之间不能依法产生后果的行为, 在日常生活中, 人们虽然可以将这些行为当作法律行为( 通常是当作合同) 来实施, 但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。”11王泽鉴等台湾学者认为, 情谊行为“在于当事人间就其约定, 欠缺法律行为上的法律效果意思, 无受其拘束的意思”12。大陆学者王利明教授也明确地认为, 民法学说上所谓的“情谊行为”行为是一种不由法律调整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务及违约责任问题、仅由私人友谊调整的普通社会关系。15还有的学者直接将情谊行为表述为，“当事人为增进私人友谊或基于善良风俗实施的欠缺效果意思及其相应法律后果的双方行为。”16结合以上表述，情谊行为的本质特征包含以下几个方面17：第一，情谊行为是一种含有道德因素的行为，它要求行为人的动机是出于好意而并非是由于具有法律上的义务，即仅仅是由于道德上的同情、增进情谊或是自愿之驱使；第二，情谊行为的主体并无设立法律上权利义务之意思表示，亦不希望发生任何法律上的效果并受其拘束；第三，情谊行为的表现形式通常是无偿的，即接受恩惠的一方无需给付相应的对价。笔者认为，从本案中AA制自助游所体现出的一般特征来看，符合情谊行为的本质特征。其理由在于：第一，AA制自助游的发起和参与往往具有一定的偶然性和临时性，且其参与者通常并无法定的身份关系，其行为更多的是建立在人与人相互间的兴趣、爱好以及友情等情谊因素的基础上，因此各位驴友参与AA制自助游也并无法律上的义务；第二，AA制自助游的参与者之间的意思表示并没有追求创设法律关系或产生法律效果之目的，以本文案例为例，驴头发出倡议、驴友做出响应的行为都是基于大家共同的兴趣爱好，为实现结交朋友、愉快探险之目的而作出的，并非为追求法律效果的产生而受其拘束；第三，基于活动的非商业性，驴头发出倡议，提供出游路线，联系交通住宿等事宜、在旅游过程中提醒、照顾同行游伴，甚至主动提供一些公用物资比如炉头、帐篷、炊具等，这些都需要付出更多的时间、精力和体力，但这一切的出发点并非为了获取对价的利益，而是善意地为同行驴友提供便利，方便出游以增进友谊。同时，从人类社会的现实来看，法律并不是万能的，不能总是以法律的思维和逻辑去要求和判断人类的一切社会行为，“情谊行为”理论出现的意义实质上就在于为法律关系的领域划定一定的边界，将本不该由法律介入的生活领域，归还给生活本身。“法律关系不应是也不可能是现实生活的全部，而是对于一部分现实生活的理性抽象，法律事实因而也不等于生活的事实。将法律关系做这种限制和解说是必要的，不仅因为这能够避免法律规范的数量及涉及范围过于庞大，造成法律发现与法律适用的困难，更重要的是，还可以避免在对现实生活做纯粹理性抽象的过程中，因失误导致法律技术设计缺陷，造成法律关系失真，并进而导致法律关系与现实生活的脱节乃至对立。”18仍以本文探讨的AA制自助游活动为例，如果将参与者之间彼此强行套上“法锁”，纳入法律关系的领域，那么对于这种纯粹为增进私人情谊而实施的行为来说，其所特有的趣味性和随意性都将消失殆尽，这毫无疑问违背了朴素的民众感情，会导致民众回避法律的适用，最终削弱法律权威。这说明，法律对于实际生活的宽泛介入，不仅不能解决许多法律无法解决的问题，甚至还可能破坏生活和法律本身。因此，综上所述，我们应当限制法律介入AA制自助游行为领域，在通常情况下，完全可以由道德、宗教、习惯等除法律以外的其他社会规范对该领域予以规制。在这里必须强调，虽然前文已经将AA制自助游行为本身界定为情谊行为，在参与人之间彼此并不发生法律上的拘束力，但并不意味着由该情谊行为所引发的一切后果不受法律的干预，其原因在于虽然AA制自助游的各个参与者之间不存在诸如契约关系等法律上的特定关系，因而其参与者之间也必然不可能产生契约上的请求权；然而，基于诚信原则的不断扩张，现代社会通常要求民事主体谨慎、小心地行为（作为或不作为）而不使自己的行为给他人造成损害，此即注意义务的由来，因此，作为没有特定法律关系的“陌生人”而言，当他们违反了某种注意义务 依通说，注意义务可分为一般注意义务和特殊注意义务。前者即法律规定一切人均不得侵犯他人财产和人身的注意义务；后者指行为人基于与他人的特定法律关系而应尽到的对他人的特定的注意义务。本文此处提到的注意义务主要是指一般注意义务。，而致“陌生人”人身或财产等绝对权益受到损害时，依旧要承担相应的法律责任即侵权责任。正如王泽鉴教授所言，“于情谊行为中，一方在利益受有损害时，不得依据契约关系予以救济，惟于在成立侵权行为时，乃受侵权行为法的调整。动机通常不影响行为的效力”。19换言之，即使在诸如情谊关系这种处在法外空间的社会关系中，一旦涉及到参与人以及第三人的人身权和财产权受到侵害，依靠道德或风俗习惯等柔性规范想要对此进行化解必然会显得力不从心，此时情谊行为的性质已经发生了转化，法律应当适度介入，对受害人的合法权益进行同等的保护，为受害人提供救济的渠道。（二）本案中被告是否存在过错在古典侵权法时代，对于过错的判定主要采用主观标准，即通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。但随着侵权法的现代化，主观过错理论日益暴露出许多固有的问题，如可能不适当地开脱行为的责任、无法确定法人的过失、常常给归责带来困难而是受害人的救济不能及时得到实现以及因法官很难对每个人的预见能力作出准确判断而在司法实践中的适用性较难把握等等20。由此，客观过错理论应运而生，即采用过错的客观标准，“把过错界定为一种对法定或约定的注意义务的违反行为而非一种主观心理状态，用注意义务的违反对受害人权益的侵害作为行为人承担侵权责任的标准，如此，既能解决对受害人合法利益的保护又能维护行为人的行为自由，还适应了侵权责任的发展趋势。”21基于此，对于过错的判断实际上便分为两个步骤即首先判断行为人是否存在注意义务，然后判断行为人是否合理地履行该注意义务。对于前者，需判断注意义务的来源问题；而对于后者，则需判断注意义务的合理限度问题。通常而言，注意义务乃普遍性的消极义务而非普遍性的积极义务21。长期以来，人们仅就其所从事的积极行为引发的损害承担民事责任，而无须对他没有从事或劝阻的不作为行为负责，这就是侵权法上的“不作为不承担责任”的一般原则。然而，随着社会生活多样性和复杂性的进一步发展，法律对权利的保护也日臻全面完备，在广泛的不作为义务的边缘产生了以合理的注意和谨慎为内容的积极作为义务，也就是说在现代社会，注意义务的范畴不仅包括消极的不作为义务，而且还包括有限的作为义务，若当事人违反了作为义务则有可能构成不作为侵权。结合本案的具体情况，12名被告绝无直接侵害骆某的积极行为，而法院查明的事实也充分说明了这一点，因此12名被告绝不可能因其积极侵权行为而承担侵权责任。换言之，本案中12名被告的侵权责任只可能来自其未履行安全保障的注意义务的不作为行为。因此，围绕被告是否存在过错这一争议焦点，认定的关键点就在于12名被告是否存在安全保障义务以及判断该安全保障义务合理限度的标准为何，这也是国内所有同类型案件所面临的共同法律难题。1.被告是否负有安全保障义务安全保障义务的出现是侵权法演进的一个重要成果，是人类经济和社会生活日益复杂化、人与人之间联系日益紧密的时代产物正如著名法学家乌尔比安所言“诚实生活，不害他人，各得其所”，然而随着时间的推移，人们发现仅仅做到“不害他人”已经不能满足“诚实生活”的要求，也无法实现“各得其所”的和谐愿景了。人类生存环境中危险的增多要求人们在特定情况下对不特定的人的人身、财产安全承担积极的安全保障义务。安全保障义务在德国等大陆法系国家中被称为一般安全注意义务，由法官通过判例创设，起初是适用于交通安全领域，之后迅速扩展到这妞不特定主体或者社会生活的安全保障领域，成为保障私权、维护交易安全的重要工具。而在英美法系中，安全保障义务属于注意义务的范畴。注意义务是英美过失侵权法的核心问题，是构成过失侵权诉因的首要条件，但是英美侵权法中的注意义务的范围十分广泛，为保障他人人身、财产安全而负有的积极作为的义务只是注意义务的一部分。（1）组织者与一般参与者的区别对待我国的安全保障义务最早在人身损害赔偿解释第六条第一款中出现，借鉴了德国法上的一般安全注意义务和英美法上的注意义务，其后在侵权责任法中作出明确规定。根据侵权责任法第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”依此规定，安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，所负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。从以上可以看出，立法者并没有对营利性活动和非营利性活动进行区分，无论是营利性的经营者还是非营利性的群众活动组织者，“既然他们开启了危险源，其作为危险的控制者、管理者、甚至是获利者，就负有对危险的防御的注意义务。”22由此可知，作为群众性活动的组织者，在一定程度上可以说，是他使某些潜在危险的出现成为可能，或是使已经存在的危险得以继续存在，此时他就有义务对可能发生的危险或以已经存在的危险采取必要的措施，以保护参与人的安全；同时，让组织者承担安全保障义务也有助于其更加谨慎、小心地考虑开展活动的风险性，从而在源头上减少甚至避免不幸事件的发生。因此，我国现行法律规定将群众性活动的组织者与公共场所的管理人一起作为安全保障义务的主体。AA制自助游作为群众性活动的一种，其组织者也理当负有安全保障义务，具体而言，包括对旅行风险有警告、说明义务；以合理的方式引导自助游的开展；以合理的方式应对出现的危险；以合理的方式对处于危险中的参与者予以救助等等23。而对于AA制自助游的一般参与者来说，从我国现行的法律法规中无法推导出他们之间负有安全保障义务的依据，而且根据前文的分析，他们之间只是存在情谊关系，并未形成法律上的特定关系，那么他们是否相互负有安全保障义务呢？史尚宽先生曾言：“何时有作为之义务，不独有法律明文规定，依公序良俗由法律全体目的精神观之，有违其义务要求者，亦此所谓义务。”24因此，有学者主张，根据公序良俗原则，“驴友自助游这一先行行为会使驴友处于危险之中，或者使驴友所处之环境的危险程度升高。此时涉险或导致危险扩大的主要责任人自然有保障安全的作为义务。这不是一种道德义务，而是一种法律义务，体现了法律对导致危险者降低或消灭危险之能力和行为的期待。作为一个共同体的成员，应当将危险控制在不危及成员以及共同体生存的程度。”5由此推论，无论是AA制自助游的组织者还是一般参与者，相互之间都负有安全保障义务。笔者认为这种观点看似合情合理，实则存在致命的漏洞。首先，自助游的参与者处于危险状态的根本原因是自身的行为，不能归结于他人。基于AA制自助游的高度自主性可知，每个参与者完全可以依据自己的个人状况决定是否参与，并且在参与的过程中随时享有退出的权利，因此导致其所处环境之危险程度改变的因素完全取决于其自身的主观意志，作为一名完全行为能力人，参与者应对自己的行为负责；其次，从法律经济学的角度而言，风险责任由自助游的参与者自己负担更有效率。显然每个参与者对于自己的身体健康状况、耐受程度等比其他人更为了解，信息成本最低，同时，将风险责任分配给每个参与者自己承担，会促使每个参与者都有动力去减轻甚至消除风险，从而最大限度地提高整个自助游团队的安全系数，从这个意义上说，当事人自己无疑是最低成本风险承担者；再次，如果户外自助旅游的一般成员之间的警示、救助等义务是法律义务，那么，一旦发生纠纷，当事人就必须举证证明在自然灾害和意外事件发生的过程中，自己履行了安全保障义务，否则将极有可能承担侵权责任，而要完成这样的举证无疑是非常困难的，也是不现实的。因而从程序法的角度来看，也不宜要求AA制自助游的一般参与者相互承担安全保障的义务；最后，若将相互救助的道德义务强行认定为法律义务，会带来不良的社会效应。法律与道德之间的关系，或者以德入法的过程，在一定意义上需要我们考量道德，以及它有没有法律意义上的可操作性。AA制自助游是一种社会交流方式，如果相互之间的道德义务变为法定义务，实际上将只有少数道德高尚的人才能做到的行为苛加给社会普通公众，脱离了侵权行为法赖以存在的社会基础，会导致社会的倒退。试想一下，在自助游过程中，一般参与者若要对一个与自己并无密切关系的陌生人承担保护和救助的法律义务，那必然要求时刻注意对方的安危，这实际上为这种社会交往行为的发生设置了巨大的障碍，无疑意味着这种行为方式的“终结”。因此，笔者认为，AA制自助游的一般参与者之间只是负有法定的针对一般人的注意义务即不侵害他人绝对权的不作为义务，而不能对其强加特殊主体才负有的积极的安全保障义务。（2）组织者的合理界定虽然根据前文的分析，作为AA制自助游的组织者应负有安全保障的法律义务，但遗憾的是，遍览我国现行法律法规，却没有对组织者的概念进行规定，正如博登海默所说：“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。”25由于现行法律规范的缺失，这也造成了本案中的一大难题是否能够认定发帖者梁华东就是自助游的组织者而要求其承担违反安全保障义务的侵权责任？ 在本案的裁判过程中，一审法院认为发帖者梁华东制定了出行日期、路线、经费、召集人员汇合并安排车辆，其一系列的行为均具有组织行为的特征，因此将其认定为自助游活动的组织者。依笔者之见，组织者就是指将分散的人或事按照一定的目的、任务和形式集合成有机整体的人。在这个整体中组织者应当起到统帅的作用，决定整体中的事务，尤其是一些重要的、起关键性作用的事26。因此，不能想当然地将活动的召集者或发起者等同于组织者。对于组织者的认定，应当从形式要件和实质要件两方面进行综合考量：形式要件就是指行为人明示或以自己的行为默示自己为活动的组织者，参与者基于此对此人形成了信赖关系，例如在发起的书面材料中明确写明自己为活动的组织者或为了吸引他人参与，许诺会筹划一切事务以保障参与者的安全等等；实质要件就是指行为人拥有对整个团队行为的决策权，比如对于具体旅游行程安排，时间选择，线路选择等关键事项具有决策的权力。正是由于这种决策权的存在，才使得他在改变整个自助游共同体的危险程度上起到决定性作用，因而作为“开启危险源”的人，自然也要求他具有更高的注意义务。若行为人没有享有对活动的核心目的和中心任务具有排他性的方案策划权、计划决定权以及对队友行为的指挥管束权，或者已经实际行使了这些权力的事实，则不能将其视为组织者。而在本案中，首先从形式要件来说，发帖人梁华东的本意仅限于好意寻找一起进行户外自助游的同行者，至于如何开展具体的活动、策划活动的细节、确定活动的强度和难度以及宿营地的选择等等，都有待同行成就后再予当面相商或临时确定。在这个帖子里，既看不到发帖人将自己明示为组织者的意图，也未见其默示承担某种义务的意思表示；然后从实质要件来看，发帖人梁华东并没有表现出在团队行为中的主导权，