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案例分析案情：甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。 饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。问题： 1.饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？2.饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？ 3.饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担？ 4.乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？ 5. A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告？为什么？ 6.B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权？ 1、戊不能以劳务出资。2符合。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会3 属公司（或法人）分立。分立后饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。 4 应经过其他股东过半数同意；其他股东在同等条件下有优先受让权（或购买权）。 5A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任。 6 B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。案例:赵某,钱某和孙某计划设立一家以商业批发为主的有限责任公司,由赵某制定了公司章程.其中规定:赵某以劳务作为出资,作价人民币5万元;钱某以商品房一幢作为出资,作价人民币20万元;孙某以所掌握的客户来源作价10万元人民币,出现金人民币15万元.由赵某为董事长,钱,孙为副董事长;不设股东会,监事,董事会为最高权力机关,公司盈利平均分配请问:该公司能否设立,为什么?有哪些违法之处?答案及解析:该公司不能成立,因为它不符合 我国公司法的有关规定.1、公司法第23条规定,设立有限责任公司,股东共同制定公司章程.拟成立公司的章程应由3人共同制定.2、公司法规定,股东可以用货币出资,也可以用实物,知识产权,土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律,行政法规规定不得作为出资的财产除外.公司登记管理条例规定,股东不得以劳务,信用,自然人姓名,商誉,特许经营权或者设定担保的财产等作价出资.所以,劳务不能作为出资.3、客源如以商业秘密作为出资.法律并未规定无形资产出资的比例,其最高应不超过70%,因为必须有30%的现金出资.本案中保证了现金的30%比例,所以不违法.4、公司必须设股东会,监事,股东会为最高权力机关.不设股东会,监事,董事会为最高权力机关的做法违法.5、公司盈利分配应以出资比例为准,这是公司和合伙企业的根本区别.前者是股权式,后者是契约式.公司盈利平均分配是违法的.考点：合同的订立 甲、乙两人发E-MAIL协商洽谈合同。4月30日甲称：我有笔记本电脑一台，配制为了九成新，8000元欲出手”。乙5月1日回电称：“东西不错，7800元可要”。甲于5月2日回复：“可以，5月7日到我这儿来取”。 乙于5月4日回电：“同意”。甲于当日上午收到该回电。上述E-MAIL为甲、乙两人分别在A地、B地所发，甲的经常居住地为C地，乙的经常居住地为D地。5月7日乙到甲处取电脑，发现甲的电脑运行速度比正常的慢，比约定的标准差得多，自己无法使用，便拒绝接受。甲遂降低价格，以3000元出手，乙同意并取走电脑。此时丙正急需一台电脑而苦于无处购买，乙就将该电脑卖给了丙，并约定由丙向甲付款。甲的电脑上本来染有病毒，但甲不知情。问有无病毒是否需要杀毒时，甲说使用多年从未感染病毒。结果丙在使用时病毒发作，硬盘被锁，整台电脑报废。对此，丙要求乙赔偿他经济损失4000元。1、 在甲、乙 互发的4月30日、5月1日、5月2日、5月4日的电子邮件中，哪几个构成要约？2、 在甲、乙互发的电子邮件中，哪一个构成承诺？3、 3、甲、乙 之间的合同成立于何时？(原则上为承诺生效的时间）4、 4、甲、乙 之间的合同成立于何地？（承诺生效的地点即合同生效的地点）5、 5、设乙发现甲的电脑比约定的标准差得多后，拒绝购买，甲也不同意降价。双方遂解除合同。则往返于C地和D地的费用应如何处理？6、 6、若丙届时未付款，他是否应当向甲担违约责任？7、 7、甲是否应当承担电脑报废给乙造成的损失？1、4月30日甲的邮件，5月1日的回电，5月2日甲的回复构成要约。2、5月4日的回电构成承诺。3甲、乙之间的合同成立于5月4日。 4甲、乙之间合同的成立地点在甲的经常居住地C地。5该费用应当由甲承担。6、丙不应当向甲承担违约责任，应当由乙向甲承担违约责任。7、甲对乙的损失应当承担赔偿责任。案例2：要约邀请、合同订立某食品加工厂因公司业务扩大， 急需包装材料， 于是向甲、 乙两家包装材料公司发出函电。函电中称：“我公司急需A4型包装纸，如贵公司有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。”甲、乙两公司在收到函电后，都先后向食品加工厂回复了函电，在函电中告知他们备有现货， 且告知了A4型包装纸的价格， 而甲公司在发出函电的同时， 派车给食品加工厂送去了5000令A4型包装纸。在该批货物送达之前，食品加工厂得知乙公司的包装纸质量较好，而且价格合理，因此，向乙公司致电，称：“我公司愿购买贵公司的10000令A4型包装纸，盼速发货， 运费由我公司承担。”在发出函电的第二天上午， 乙公司发函称已准备发货。下午，甲公司将5000令包装纸运到， 食品加工厂告知甲公司， 他们已决定购买乙公司的货物， 因此不能购买甲公司的货物。 甲公司认为， 食品加工厂的拒收货物行为已构成违约， 双方协商不成，甲公司向法院起诉。（1） 食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？（2） 甲、乙两公司的复函行为是什么行为？（3） 食品加工厂第二次向乙公司发函的行为是什么行为？（4） 食品加工厂与乙公司之间的买卖合同是否成立？为什么？（5） 食品加工厂与甲公司之间的买卖合同是否成立？为什么？（6） 食品加工厂有无义务接受甲公司的包装纸？本案中甲公司的损失应由谁承担？1、食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为在合同法上属于要约邀请行为。所谓要约邀请是指仅仅是希望他人向自己发出要约的意思表示， 要约邀请人并不受该意思表示的约束。 食品加工厂向甲、 乙两公司发函的内容并不包括合同的主要条款， 如没有价格方面的内容，可见，食品加工厂只是通过发函希望别人向自己发出要约。2、甲、乙两公司复函的行为是要约。根据合同法第14条、15条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示， 而且要约必须内容具体、 确定， 一经承诺要约人即受要约的约束，本案中，甲、乙两公司的复函行为都告知备有A4型的包装纸，并告知了价格，内容明确具体，因此，他们的行为属于要约。3、食品加工厂第二次向乙公司发函的行为属于承诺。根据合同法第21条、第30条的规定， 承诺是受要约人同意要约的意思表示， 承诺的内容应当和要约的内容一致。 从本案来看，食品加工厂第二次向乙公司发函的行为完全符合承诺的条件，属于承诺行为。4、食品加工厂与乙公司的买卖合同成立。根据合同法25、26条，承诺需要通知的，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。 本案中， 乙公司在食品加工厂发出复函后第二天就发函表示准备发货， 已表明承诺通知已到达要约人， 因此， 食品加工厂与乙公司的买卖合同已经成立。5、食品加工厂与甲公司的买卖合同未成立。如前所述，食品加工厂向甲公司的发函是要约邀请， 并不受其意思表示的拘束。 甲公司的复函是要约而非承诺， 食品加工厂对甲公司的要约并未承诺，因此合同未成立。6、甲公司送货的行为并非履行合同的行为，因为他们之间的合同未成立，因此食品加工厂也没有接受甲公司货物的义务， 因此， 甲公司因送货而受到的损失， 只能由自己承担。案例3： 广告、合同订立冯某乘坐文某的出租车， 冯某下车时将其装有3000元现金及身份证件的手提包遗忘在车上， 冯某发现丢包后十分焦急， 因不知如何才能找到司机文某， 冯某通过该市的交通广播电台发出启事，称若捡到他的手提包并返还，将付给其500元的报酬。文某听到后，与冯某联系并送还了手提包，文某要求付酬时遭到拒绝，文某向法院起诉，冯某答辩中说， 民法通则第79条明确规定拾得遗失物应当归还原主， 且我与文某有运送合同在先， 才将包遗忘在文某的出租车上， 故文某应无偿将手提包返还给我。 且包内有我的身份证件， 文某能找到我却不肯归还， 在我发出启事称酬谢500元后才归还， 存有恶意， 属乘人之危， 给付500元违背我的真实意思。问题（1）冯某在广播电台发出寻包启事属于什么性质？（2） 冯某与文某之间是否存在债权债务关系？说明理由。（3）被告在答辩中的主张是否成立？（4） 本案应如何处理？属于悬赏广告，构成要约。根据合同法第14条之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定;（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。冯某在广播电台发布的寻包启事符合上述要件，故构成要约。存在，冯某发出悬赏即属一个要约，不特定人只要完成约定行为即构成承诺，根据 合同法 第25条、 第26条之规定， 承诺通知到达要约人时生效， 承诺生效时合同成立，冯某与文某之间即存在债权债务关系，该债权债务关系不因冯某反悔而失效。不能成立。拾得人并无义务寻找失主，法律规定也不排斥失主根据需要允诺给拾得人报酬。根据民通意见第70条之规定，一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益， 迫使对方作出的不真实意思表示， 严重损害对方利益的， 可以认定为乘人之危。文某既然没有义务寻找买主，其得到酬金的行为便不属牟取不正当利益。 悬赏是失主权衡后的自主行为，可知其当时为了找到手提包，情愿付出500元酬金的代价，从客观上足以认定是真实的意思表示，其悬赏行为非文某所迫，不能认定为文某乘人之危。冯某应给付文某500元酬金。摄影服务部1997年7月1日与美术学院签订了一份房屋租赁合同。 摄影服务部承租美术学院门市房2间，租期3年，从1997年7月1日到2000年7月1日，合同期满后，在同等条件下，摄影服务部有优先承租权。该合同还约定了违约责任的承担。2000年5月，摄影服务部与美术学院多次商谈续租事宜。此时，工艺品商店也有意承租此房，并表示每年愿付租金 3万元，而摄影服务部只愿意出租金2.5万元， 摄影服务部因此放弃竞争。2000年7月1日， 美术学院和工艺品商店签订了房屋租赁协议， 约定房屋租金2.5万元， 工艺品商店负责代销美术学院校办企业生产的工艺品。摄影服务部得知此事后，认为自己受骗，于 2000年8月诉至法院，要求判令美术学院和工艺品商店的房屋租赁合同无效，确认自己对此房有优先承租权。问题（1）摄影服务部和美术学院房屋租赁合同中有关优先承租权的约定是否合法？理由是什么？）摄影服务部和美术学院房屋租赁合同中有关优先承租权的约定是合法有效的，因为在理论上，民事法律行为是指以意思表示为要素，并依意思表示内容发生法律效力的合法行为。 此关于优先承租权的规定是双方当事人的真实意思表示， 也不违背法律规定， 应认定有效。（2）上述合同中“在同等条件下”指的是什么条件？“在同等条件下”是指租金条件，即以承租人和第三人所出租金相同为同等条件。（3）如果被告抗辩称工艺品商店为我代销产品，每年可带来利益5000元，以之折抵租金，因而对原告并不存在欺诈，此抗辩理由能否成立？理由是什么？此抗辩理由不能成立，因为工艺品商店为被告代销产品，能否带来 5000元利益，是不确定事实，而且如果以此为竞争条件，对此应告知原告不应隐瞒。（4）本案应如何处理？本案应当确认原告的优先承租权，判决被告与第三人工艺品商店的房屋租赁合同无效。因为根据合同法第52条的规定，当事人恶意串通损害第三人利益的合同无效。美术学院和工艺品商店恶意串通， 通过竞价招租损害摄影服务部的优先承租权利益。 美术学院未把为其代销产品可获得的预期利益计入租金之事告知两个竞价者，违背合同法第5条和第6条规定的公平原则和诚实信用原则。应确认合同无效。甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛1、牛2、牛3、牛4、牛5、总价款为1万元；乙向甲交付定金3千元，余下款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清买牛款之前，甲保留该5头牛的所有权。甲向乙交付了该5头牛。问题（1）设在买牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？为什么？ 由乙承担。因为根据合同法第142条的规定，标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。所以该题中因甲已将牛交付于乙，所以牛1的损失应由乙承担。（2）设在买牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权？为什么？乙享有所有权。根据合同法第163条规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有； 交付之后产生的孳息， 归买受人所有。 因此本题中牛2已经由甲交付给乙， 牛2产生的孳息即小牛应归乙所有。（3）设在买牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费和误工损失共计1千元，该损失应由谁承担？为什么？由乙负担。民法通则第127条规定：动物致损的侵权责任承担者为该动物的饲养人或管理人。在本案中，牛3已交付于乙，乙为现在的饲养人或管理人， 牛3致人损害的民事责任应当由乙承担。（4）设在买牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何？为什么？该合同属于效力未定的合同。合同法第51条规定：无处分权的人处分他人财产， 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的， 该合同有效。 在此之前即属效力未定。 本题中甲与乙已经约定在乙未付清价款之前， 由甲保留对牛的所有权， 所以此时乙并不是牛4的所有权人，乙对牛4 的处分属于无权处分，因此乙与丁签订的买卖合同属于效力未定。（5）设在买牛款付清之前，丁不知甲保留了此牛的所有权，乙与丁达成一项转让牛 4的合同，作价2千元将牛4交付丁。丁能否据此取得该牛的所有权？为什么？丁能取得该牛的所有权。因为丁可基于善意取得而成为牛4的所有人。（6）设在买牛款付清之前，乙将牛5租给戍，租期为3个月，租金200元。该租赁协议是否成效？租金应如何处理？该租协议有效。租金属孳息。根据合同法第163条规定，应归乙所有。（7）合同中的定金条效款力如何？为什么？该定金条款无效。担保法第91条规定定金数额不得超过合同标的额的百分之二十。乙公司欠甲公司20万元， 甲公司欠丙公司18万元， 丁公司欠乙公司20万元。 现乙、 丁两公司达成协议，由丁公司向甲公司清偿乙公司的20万元债务，乙、丁间债权债务关系消灭。该协议经甲公司同意。后甲公司又与丙公司达成协议，由丁公司向丙公司清偿20万元，甲、丙的18万元债权债务消灭。（1） 乙、丁间协议的性质是什么？该协议是否生效？乙、丁间协议是一种债务承担，乙、丁间协议生效。根据合同法第84条的规定， 债务人可以将合同的义务全部或者部分转移给第三人。 因此乙、 丁可以约定由丁承担乙的债务，债务承担生效后，乙、丁间债的关系消灭。据上述条文规定，债务承担经债权人同意后生效，本案债权人甲公司已经同意，所以该债务承担协议生效。（2） 甲、 丙间协议的性质是什么？丙公司因此获利2万元，是否违法？若甲公司未将此事通知丁公司，该协议是否已生效？甲、丙间协议是一种债权转让，甲将对丁的债权转让给丙。丙因此获利2万元不属违法。 若甲公司未将此事通知丁公司， 则该债权转让对丁公司不生效力。 因为根据 合同法第79条， 除了几种特殊情形以外， 债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人。所以甲、 丙之间的合同属于债权转让。 因为法律并无债权转让不得谋利的强行性规定， 而且也不应有此规定； 丙在获利同时， 也承担了丁支付不能的风险。 所以丙的获利并不违法， 但属于不当得利， 在甲主张返还时应当返还。 根据 合同法 第80条， 债权转让应当通知债务人，未经通知的该转让对债务人不发生效力，只是在转让协议的当事人之间发生效力。（3）若甲公司未将此事通知丁公司，丁公司向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效？此时应如何救济丙公司？该种清偿有效。根据合同法第80条，债权转让未通知债务人，对债务人不生效力，丁公司的债权人仍是甲公司，该种清偿自然有效。此时，甲对丙构成不当得利，丙可请求甲返还该给付。（4）若甲公司已通知丁公司，但丁公司忘记此事仍向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效？此时应如何救济丙公司？甲、丁间为何种法律关系？该种清偿无效，债权转让通知债务人后，对其发生效力。因此，丙公司已成为新债权人， 丁公司向甲公司为清偿， 对丙公司自然无效力。 丙公司可请求丁公司为原定之给付。丁公司对甲公司的清偿为非债清偿，在甲丁间成立不当得利之债的关系。（5）如果丁公司不能清偿债务，丙公司能否要求乙公司承担连带责任？ 丙公司不能要求乙公司承担责任。 因为乙公司只应承担债权本身的权利瑕疵担保责任，对丁公司的清偿能力并不负责。本案中转让的债权合法有效，并无瑕疵可言。甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。 该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日之前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。 在交货日前， 甲公司发现乙公司的经营状况恶化， 通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了1个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：（1）甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；（2）甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走并约定10天内付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？（2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？（3）甲公司能否解除合同？为什么？（4）丙公司能否行使留置权？为什么？（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据合同法第 50条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同， 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 虽然甲公司董事长王某转让机床的行为不符合该公司股东会的决议规定，属于超越权限的行为，但由于相对人乙公司并不知道也不应当知道其合同的签订超越了王某的权限，所以该合同是有效的。（2）甲公司中止履行合同的理由成立。因为根据合同法第68条规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。（3）甲公司可以解除合同。因为根据合同法第69条的规定，当事人依法中止履行后， 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的， 中止履行的一方可以解除合同。（4）丙公司不能行使留置权。因为根据担保法的留置权的法定要件之一是债权人对留置物的占有。而本题中丙公司已经丧失了对机床的占有。因此不能行使留置权。考点:代位权2002年10月,湖南省长沙市某轴承有限公司（以下简称湖南公司）与安徽省合肥市某磨料磨具公司（以下简称安徽公司）签订了一份购销合同,从安徽公司购买一批砂轮,货款总额为4.5万元.合同约定,湖南公司收到货物后3个月内付款.同年12月9日,湖南公司收到货物验收合格.3个月后,安徽公司多次催要货款,湖南公司均以经营困难、无力清偿为由拒绝支付.但安徽公司在催讨过程中得知,湖南某汽车修理厂（以下简称湖南汽修厂）欠湖南公司5.2万元货款尚未清偿,且履行期限已于2002年3月届满.于是,安徽公司在2002年12月向安徽某人民法院提起诉讼,要求湖南汽修厂支付欠款4.5万元.法院支持了安徽公司的诉讼请求.问题1,法院支持安徽公司请求的依据是什么?2,安徽公司应如何行使自己的权利?该权利和行使需要具备哪些条件?3,安徽公司行使此权利法的法律后果是什么?4,假如安徽公司的债务人是自然人赵元,他为了避债务,要求其子赵亮暂缓支付其生活费,也不按期到单位领取退休金.请问,在此种情况下,债权人能否要求赵亮和赵元所在的单位偿还赵元的债务?为什么?5,本案中安徽公司向安徽省合肥市有关人民法院提起诉讼,合肥市有关的人民法院有无管辖权?6,安徽公司在行使权利的过程中产生的差旅费.诉讼费,应如何承担?1,支持安徽公司的诉讼请求的依据是安徽公司有代位权.2,安徽公司应以自己的名义通过诉讼的方式行使代位权,行使的范围应以债权（4.5万元）为限,而不是湖南汽修厂欠湖南公司的5.2万元.代位权行使的条件有:（一）债权人对债务人的债权合法;（二）债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;（三）债务人的债权到期;（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权.3,行使此权利的后果是:首先,湖南汽修厂直接向安徽公司清偿;其次,安徽公司和湖南公司债权债务关系消灭;最终,湖南汽修厂和湖南公司的4.5万元的债务也消灭.4,不能.因为这两项债权都是专属于赵元人身的债权,依据合同法的相关规定,不能对之提起代位权.诉讼.5,没有.应向被告所在地的法院提起诉讼,也即湖南省长沙市有关人民法院有管辖权.6,差旅费由湖南公司承担,诉讼费用由湖南汽修厂承担.案例1：罗田县某自来水厂自1995年元月至于1998年5月，在没有取得用户同意的情况下，开展自来水设施维修服务，并强行按每户每月3元收取代维费，代维费随同水费一并收取。该自来水厂在没有进行维修服务的情况下，也要对用户收取代维费，对拒绝缴纳代维费的用户则采取停止供水等措施。三年共收取代维费5万元。后被工商部门立案查处。分析：此案中，该自来水厂为具有独占地位的公用企业，在未取得自来水用户的同意下，强行开展自来水设施维修服务，并对用户收取代维费。一旦用户拒绝接受其服务并拒绝缴纳代维费的，则采取停止供水等强制方法。他的这种强制服务及滥收费行为显然侵害了自来水用户的自主选择权及其合法权益。该自来水厂不仅损害了自来水用户的合法权益，还妨碍了其他经营者的公平竞争。他的这种代维服务尽管没有排斥明确的竞争者，却排斥了潜在的竞争者。具体说，该自来水厂可以从事自来水设施维修服务，其他经营者也可以从事自来水设施维修服务。在自来水设施维修服务这一领域，所有的经营者都应公平地竞争。但该自来水厂利用其依法享有的独占地位，强行在自来水用户中开展代维服务，从而排挤了其他经营者的公平竞争。根据反不正当竞争法第六条以及关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定第四条第（六）项之规定，该自来水厂已构成不正当竞争行为。案例2 乙厂的行为是否属假冒或仿冒行为案情 1987年1月甲厂在国家商标局注册了圆形商标喜凰牌，用于白酒产品。1987年3月，乙厂注册了圆形图案天福山，其中有喜凤字样，整个商标图形图案和文字除天福山和凤字外，所有的文字、图案都与喜凰商标一样，并且都用隶书书写，字型相仿。从1987年3月到1988年5月，乙厂用天福山的商标共生产白酒470万瓶，销售了340多万瓶。销售额达244万多元。正因为甲、乙厂的商标相似，又加之乙厂采用了与甲厂白酒相似的装潢，致使广大消费者误认为喜凰就是喜凤，也既喜凰，造成了消费者误购。同时也因此造成了甲厂产品滞销，给甲厂造成了巨大的经济损失。因此，1989年1月，甲厂状告了乙厂。 问题 1何谓假冒或仿冒行为，如何认定？ 2乙厂的行为违背了我国哪些法律法规的规定？分析 1 所谓假冒或仿冒行为，是指盗用他人的商业信誉或者商品信誉，使其商品与他人商品相混淆，从中牟取非法利益的行为。假冒仿冒的对象包括他人的注册商标，知名商品特有的名称、包装、装潢、企业名称或者姓名。假冒或仿冒的形式有两种：一是未经权利人许可而擅自使用他人的注册商标，知名商品特有的名称、包装、装潢、企业名称或者姓名；二是使用与他人相近的并足以造成误人的商品名称、包装和注册商标。2 该案中乙厂违反了商标法关于商标专用权的规定，侵犯了他人的商标专用权，同时也违反了中华人民共和国反不正当竞争法的规定。反不正当竞争法规定：经营者不得采取下列不正当竞争手段，损害竞争对手：1）假冒他人的注册商标；2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品想混淆，使购买者误以为是该知名商品。乙厂采用了与他人商标装潢近似手法，使消费者误把喜凤当成了喜凰，就是侵害他人商标专用权的行为。某市某贸易公司在1995年夏购进了3万套男式衬衫，由于质量差、款式旧、销量少，影响了公司资金周转。贸易公司经理在业务会上宣布：不论是公司的内部职员，还是外部人员，只要能帮助公司推销100套以上的，都可以给予20%的回扣，回扣可一律不记账。消息传出，一些小商贩竟相来批发购买，很快该公司积压的近3万套衬衫销售一空。该市的工商行政局注意到了这个情况，就前来这家查账，告诉该公司管理人员，账外回扣是违法的。但该贸易公司经理辩称，搞市场经济，有经营自主权，入账与不入账是企业的自由。问题 1 回扣、折扣、佣金有什么区别？ 2 该贸易公司的账外回扣行为是商业贿赂行为吗？分析 1 回扣、折扣、佣金的区别 回扣，在商品购销活动中，买卖双方按价成交后，卖（买）方不仅交易货物（货币），而且账外暗中给予买（卖）方钱物或其他利益的行为。回扣是违反财经纪律的现象，具体表现为账外暗送，逃避财务监督。折扣也称价格折扣、价格减让或商业让利，也指在商品购销活动中，卖方在新成交的价格或者数量上给买方一定比例的诚让，而返还给对方的一种交易上的互惠。折扣有如下特征：（1）折扣发生在交易市场双方当事人之间。折扣让利不能给予经办人、代理人。也不是给予中间商、居间人、经纪人的佣金（2）折扣是以明示的方式公开给付的，并记载在合同和会计账册上。（3）折扣的方式，有的是对商品的直接打折或减价；有的是在收款时按合同约定的比例退还给买方。 佣金，是指在市场交易中经营者付给具有独立地位的中间商。王某购买电视机爆炸案王宏,看了王海打假的相关报道后,深受启发,想作“王海第二”。他听说某商场的“逍遥”牌电视机经常出现问题,便前去购买了一台。电视机搬回家后,他的妻子告诉他,其不以消费为目的,不算消费者,即使受到损害也不能得到赔偿。于是,王宏将电视机退掉。几天后,王宏的弟弟王山结婚,王宏和妻子到市供销大厦购买了附有市消费者协会质量保证书的本地名牌电视机“美好”牌电视机一台,作为贺礼,送给其弟。启料,2003年5月1日,王山新婚之夜,该电视机发生爆炸(经查显象管存在明显的质量问题),王山和闹洞房的李化、赵伟被炸伤,电视柜被炸毁。王山由于受伤严重,在医院住了9个月才出院。2004年5月10日,王山与供销大厦进行交涉,要求其承担自己的医疗费以及因此造成的损失。问题（1）、王宏购买逍遥牌电视机后,其妻子的看法是否正确?为什么?（2）、供销大厦认为,王山并非是电视机的购买者,与自己并没有合同关系,因而自己不应该承担赔偿责任,请问这种说法是否正确?（3）、如果供销大厦在诉讼中提出王山的诉讼请求已经过了1年的诉讼时效,人民法院是否会支持此主张?为什么?（4）、该品牌电视机属于市消费者协会推荐的商品,王山能否要求市消费者协会承担赔偿责任?（5）、如果该电视机是王宏从租用供销大厦摊位的钱江处买的，钱江听说该电视机发生了爆炸，趁王山住院，提前解除租赁合同，逃往外地，不知所终。那么，王山该如何保护自己的权利？（6）、假如王山的妻子以新婚之夜就发生如此不吉利的事件为由而与王山离婚，那么，王山在起诉时能否以此为由向市供销大厦主张精神损害赔偿？ 参考答案 1、正确。因为消费者是为生活消费需要购买、使用商品的，而王宏并无使用目的。2、不正确。虽然王山不是该电视机的购买者，但是其在使用该商品时遭受人身损害，因而其可以要求该电视机的销售者或者生产者赔偿。3、该供销大厦的请求不会得到人民法院的支持。因为该人身损害属于因产品质量问题引起的损害，因而不适用民法通则规定的1年特殊诉讼时效的规定，而应该适用产品质量法中2年诉讼时效的规定。4、可以。因为市消费者协会对此电视机的质量做出了保证。5、王山可以要求该柜台的租赁者供销大厦承担赔偿责任，也可以要求生产者承担赔偿责任。6、不能。因为婚姻关系属于身份权，其存在与否与该爆炸事件无直接关联，不属于精神损害赔偿的范围。 考点： 商标注册申请、续展、使用许可，注册商标专用权的保护某省甲酿酒厂主要酿制高粱酒。1997年7月2日，该厂向商标局申请注册“高粱烧”商标，被商标局驳回。1998年3月2日，甲厂又以“稻花香”作为其产品的注册商标向商标局提出申请，第二天，乙酿酒也在同一种商品上向商标局提出“稻花香”商标注册申请。经查，乙酿酒公司比甲厂更早在产品上使用“稻花香”商标。商标局驳回了乙 的申请，初步审定并于4月2日公告了甲的申请。1998年7月2日甲的申请被核准注册。1999年2月，甲酿酒厂 与 丙公司签订了一份商标使用许可合同。2002年3月，甲厂的“稻花香”商标被商标局认定为驰名商标。2003年5月，丁食品公司为扩大其糕点产品的知名度，向商标局提出“稻花香”商标的注册申请。2003年7月，甲厂发现戊印刷厂未经许可擅自制造并销售“稻花香”注册商标 的标识，为维护其合法权益，甲厂对戊 印刷厂提出了诉讼。1、商标局驳回甲厂“高烧梁”商标注册申请的决定是否正确？为什么？2、商标局驳回乙 厂注册申请的决定是否正确？为什么 ？3、乙 厂如果对商标局的决定不服，应当怎么办？4、甲、丙的商标使用许可合同若想依法生效，应当履行哪些手续？双方应分别承 担哪些义务？5、对丁公司的商标注册申请，商标局应如何处理？6、戊 印刷厂的行为是否构成侵权？除起诉外，甲厂还可采取哪些程序来维护自己合法权益？7、商标注册的有效期是多长时间？有效期届满，甲厂要继续使用“稻花香”商标，最迟应在什么时间提出展期申请？1、商标局的决定正确。因为“高粱烧”这一商标仅仅直接表示商品的主要原料，不得作为商标注册。2、商标局的决定正确。因为甲酿酒厂申请在先。3、乙 厂可以在收到商标局通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，对商标评审委员会的裁定不服的，可以在收到通知之日起30日内向人民法院起诉。4、甲厂应在许可合同签订3个月内，报商标局备案。甲厂有义务监督丙厂使用“稻花香”商标的商品质量，丙公司则应保证使用“稻花香”商标的商品质量，并在商品上注明丙公司的名称和商品产地。5、对丁公司的注册申请商标局应不予同意并禁止其使用“稻花香”商标。6、戊 印刷厂侵犯了甲厂的商标专用权。甲厂可先与戊 印刷厂协商解决；不愿协商或协商不成的，除向人民法院起诉外可请求工商行政管理部门处理。7、注册商标的有效期为10年。甲厂最迟应于2009年1月2日提出展期申请。考点： 专利权主体、授予专利权的条件、专利权的法律保护某市A大学研究所李某，一直承担所里关于研制教学仪器眼球仪的科研任务。2007年6月，李某退休，但他仍发挥余热，利用积累和技术资料，潜心研究，终于在2008年4月设计出了眼球仪。之后，李某与A大学达成协议，由A大学享有专利申请权。同年5月，在我国政府举办的“教学仪器国际展览会”上，作为一项重要的科研成果，同年10月，A大学向国家专利局申请了实用新型专利。2009年3月，国家专利局授予眼球仪专利权。后A大学着手寻找合作生产商。2009年7月，A大学发现B商场 出售的300台眼球仪与自己的专利相同，经商场告知，B商场对该产品专利权的情况并不知情，这批眼球仪的制造商是C教学仪器公司。后A大学查明，C公司是根据2008年国际展览会上取得的技术资料擅自仿造了该专利产品，现已售出2000台，获利40万元。于是，A大学向法院起诉要求C公司共同赔偿损失。C公司则辩称，A大学的眼球仪在申请专利前就已通过展览会为公众所知，已丧失新颖性，要求专利行政部门宣告该专利权无效。1、如果李某与A大学未达成协议，根据专利法的规定，眼球仪应当由谁享有专利申请权？如何确定双方的权利？2、假设眼球仪在展览会上获得一致好评，为使眼球仪打入国际市场，A大学能否直接向外国申请专利？为什么？3、如果B商场陈述属实，其是否还应承担赔偿责任？4、C公司的行为是否构成侵权？本案在案件管辖上有什么特点？5、C公司申请专利行政部门宣告A大学的专利权无效的理由能否成立？为什么？6、如果认定C公司侵权行为成立，应如何确定其赔偿额？7、C公司若想合法生产该产品，应办理哪些手续？1、A大学享有专利申请权，专利申请获批准后，由A大学享有专利权。李某有在专利文件上署名的权利，并有权获得奖励。眼球仪专利实施后，李某有权根据专利推广的情况和取得的经济效益，获得报酬。2、不能。因为根据专利法规定，向外国申请专利，先向国家专利局申请专利，且应委托指定的专利代理机构办理。3、B商场不需承担赔偿责任。4、C公司的行为构成对A大学专利权的侵权。本案在地域管辖上，应由C公司住所地或侵权行为地的法院管辖，级别管辖上，由省级人民政府民在地或最高人民法院指定的中级人民法院管辖。5、C公司的申请理由不能成立。因为A大学的眼球仪并未丧失新颖性，仍具备专利权的授权条件。6、A大学获得的赔偿额可以以C公司的获利40万元为标准确定。7、C公司若想合法生产该产品，应经A大学许可，签订专利实施许可合同，支付使用费，并在合同生效后3个月内报专利局备案。案例：某植保站邀请某大学生物系教授张某编写植物病虫害防治一书，用于对技术干部的培训，后双方协商在原有基础上充实内容，绘制彩图，印制成内部教材，张某请本系绘画员王某编制了部分彩图。该教材定名为植物病虫害防治后印制成书，书中采用王某绘制的彩图30个，在该书封底印有“彩图绘制：王某”字样。书印制完成后，植保站参照正式出版物稿酬标准向作者及制图者支付了报酬，原书稿及彩图手稿作为技术档案由植保站保存，但绘图者王某却要求植保站退回原稿， 由于索要多次未果，便向著作权管理机关投拆，要求责令植保站退还原稿，如有损坏则应赔偿损失。 问题：1谁是此书的著作人？ 2王某作为彩图原稿的绘制人，对彩图享有哪些权利？3 植保站拒绝还原稿的行为侵犯了王某的什么权