刘敏法官解读《公司法司法解释三》(上).doc

公司法司法解释三（上）（1）主讲人：刘法官引言今天主要任务是公司法司法解释（三）做一个通读性的解释。司法解释（三）在目前出台的三个公司法司法解释中份量非常重的一个司法解释。公司法司法解释（一）主要是针对新旧公司法的衔接做详细规定，内容相对比较单薄。司法解释（二）主要就法人的解散，公司的解散和清算做详细的规定。司法解释（三）主要对公司的设立、公司的出资、公司的抽逃出资等等做了规定。这些内容在整个审判实践中内容是非常丰富的。包括现在司法解释（三）出来以后，还有很多问题有待于进一步的研究解释，并没有最后都定下来。大家在学习公司法的时候首先先看公司法的目录。目录中主要体现结构，从公司的设立开始，包括不同种类的公司的设立以及它的存续期间，存续中的时候它的治理结构如何治理。包括最后公司如何解散清算退出去，大概是这么一种篇章结构。公司法本身它更多是一个组织法，或者把它直接定性为组织法。那么相对应的一句话它不是交易法。公司法是个组织法，它主要在规范一个市场主体。公司制的法人在我们国家是有限责任公司和股份有限责任公司这两种类型。这两种市场主体如何去产生？如何去出生？如何活着？如何进行经营活动？到最后如何去退出？走的是这样的篇章结构，所以在这种情况下，当公司法有一些“不得”、“必须”、“应当”的强制性规定的时候，出现这种字样的时候，千万不要简单的把它跟我们交易法中的强制性规范混淆在一起。这是一个很重要的观念，以前人们是没有这种观念的。这种观念在最高法院，在法院系统这几年也在在不断的研究论证中逐渐形成的一种观念。相对于交易法中，比如我们的合同法、担保法，如果大家看到刚才所说的强制性字样的时候，“不得”、“必须”的时候，总之会有一个合同无效的结论。违反了法律行政法规强制性规定，因此推出合同交易行为无效的结论。但是对于公司法中明确规定了“不得”、“必须”字样的时候，哪怕在这个条文下也有相应的交易行为，这种情况下不能简单的退出，因为违反了公司法那一条不得字样的规定。所以交易行为无效的结论不能这样简单的推理出来。大家一定要有这种意识，就是公司法是一个组织法，而不是一个交易法。因为公司法、组织法上强制性规定的违反不当然能推出交易行为的无效，所以提示大家组织法的性质。公司法整个篇章结构是从公司这种特殊市场主体的出生谈起，一直到最后的死亡。但是它在死亡环节上，公司法也仅仅讲到了一部分内容，仅仅讲到公司的解散、清算死亡。那么还有一大半到哪去了？接到破产法上。所以这两个法实际上是紧密相连的。破产法在谈什么？在谈企业法人因为资不抵债活不下去了，如何去死亡？如何通过破产程序去死亡？而在公司法的解散清算死亡途径中，它的前提是当公司不想活，不能活的时候，它的资是大于债的。并没有到资不抵债的情况，那么这个时候如果法人要退出，要注销、要死亡的话，是通过公司法的解散清算程序去退出的。但是如果说当公司活不下去是因为资不抵债，是因为不能清偿债务导致的，那么这个时候的退出一定是破产法去退出的。大概是这么一个结论，所以这两个法律是要衔接起来看待的，包括很多规定是衔接在一起的。公司法司法解释（三）分为四部分第一部分 设立公司的民事责任承担及相应问题第一条 公司发起人的界定司法解释第一条解决的是公司发起人的界定。也就是说公司法司法解释（三）中的发起人概念是大于公司法下的发起人概念的。包括有限责任公司、原始股东，也包括了股份有限公司发起人的概念。公司法适用了两个概念，一个叫有限责任公司设立时的股东（原始股东）；还有一个股份有限公司的发起人，就是最早签署公司章程，设立公司的那几个人。在司法解释中为了表述上的简便，所以在第一条就把设立公司发起人做了一个定义性的介绍。这个结论在后面很多条文中会写到公司发起人在哪些情况下要承担什么样的责任，看到这种字样的时候，就一定要意识到这里头所说的责任主体，不仅包括公司法下的股份有限公司发起人的概念，也包括了有限责任公司原始股东这个概念。第二条和第三条是分别从两个方面，两种情形来介绍发起人在设立公司过程中所签订合同的责任承担问题。第二条是发起人为设立公司以发起人自己的名义对外签订合同的。第三条是发起人为设立公司以设立中公司的名义来签合同。那么在不同情形下，在责任承担上也是不一样的，所以分成两条来单独规定的。第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同我们仍然是贯彻了合同相对性原则和名义主义原则来界定责任主体。如果发起人是以自己的名义签订的合同，哪怕证据非常充分证明这个合同的签订不是为了发起人个人的利益签订的，而是为了公司的设立签订的，哪怕证据很充分，原则上仍然是谁签的合同谁承担责任。就是一般的合同法的基本原则叫做合同相对性原则和名义主义原则。合同上载明的合同主体是谁，谁就是责任人，这是基本原则，这是第一款规定的。哪块在这种情况下作为合同主体发起人举出了充分的证据，证明这个合同的签订是为设立公司签订的，举出充分证据证明公司成立以后对此是认可的，这种情况下也仍然要贯彻合同相应性原则，这是基本原则。第二款是一个例外，只有在第二款两个条件都成就的时候才可能免除签订合同的主体（发起人）的责任，而由公司来承担。第二款的条件是两个条件：一个条件叫公司介入权的行使；第二条件是合同相对人原则权的行使。只有在这两个条件同时满足的情况下，合同上所载明的合同主体可以不承担责任而由公司来承担。那么公司介入权的行使包括公司成立以后对合同明确的予以确认，对于发起人所签的合同明确的认可。他认可这个合同的签订是为设立这个公司而签订的或者以默示的方式认可。一个是以明示的方式认可，一个是以默示的方式认可。明示就是明确来确认；默示方式是以实际享有合同上的权利或者实际履行合同上的义务，这些实际行动来推定它认可。比如说发起人以自己名义签订的场地租赁合同，那么当公司成立以后，他在发起人名义所签订的场地租赁合同所对应的场地下进行经营活动，作为经营场所。这叫公司实际享有了合同上的权利。实际履行合同义务还是以租赁合同来举例。公司成立以后对于租赁合同的租金开始交付了，履行了发起人所签订租赁合同下的交付租金的义务，以默示的方式来推进公司认可。这是公司介入权的形式从这两个方面来判断的。要么是以实际行动规定它是认可的，是接受这个合同的。那么仅仅有这一个条件成就是不可以的，也就是仅仅这一个条件满足的时候，作为合同的签订人，发起人是不能免责的。还要具备第二个条件叫合同相对人的选择权的形式。也就是作为签订合同的另一方，它愿意让公司来作为责任主体。如果仅仅具备第一个条件的，那么合同相对人说我不愿意让公司来承担合同责任，我还愿意让签订合同的发起人来承担责任。如果是这种结论的话，还要回到第一款中，由合同的签订人来继续承担合同责任。所以刚才讲的第一款为什么一再强调，哪怕发起人有充分的证据证明也没有用，必须要看合同相对人愿不愿意让公司来承担责任。这个结论实际上是借鉴了合同法403条关于隐名代理的有关制度。大家注意是两个条件必须同时具备。这个内容大家容易有误解，因为在前期司法解释论证过程中并不是现在这种结论。如果前期大家已经接触过司法解释条文，哪怕是征求意见稿，那时候结论跟现在是不一样的。原先在整个讨论过程中，一直坚持的是作为连带责任，只要前面所描述的。明确确认或者推定确认的情况下都是由发起人和公司来承担连带责任的。但是最后出台的时候没有采纳这种观点，所以现在一定要调整过来。不是连带责任，而是由合同相对人选择一个主体来承担责任。最后的结论是跟原先不一样的，这是第二条。第三条 发起人以设立中公司的名义对外签订合同这里面出现了一个概念，叫设立中的公司。设立中的公司实际上更多是为了表述上的方便，这种情况下当公司还没有正式成立登记的情况下，我们所说的正当的市场主体是不存在的，是正在酝酿着准备出生的一个市场主体，公司制的法人。设立中的公司更多是为了表述上的方便，不表明这个市场主体已经存在着。这里面蕴含着一个很重要的基础理论，在整个设立行为过程中一个基础理论，也是一个焦点的问题。就是设立中公司的法律属性是个什么属性？换句话说是设立中的公司和正式成立登记的公司之间到底是什么关系？就这个理论解决这个问题。最后结论采纳了叫同一人格学说，也就是说设立中的公司和成立登记的公司之间是一个前因后果的同一性的问题。这是学说的一个核心观点。我们通俗讲可以把设立中的公司看成是我们自然人胎儿时期，成立登记的公司是自然人出生以后的状态。胎儿只要还没出生就不是一个人，设立中的公司也是这样，只要它还没有完成成立登记的，它就不是公司，就不是我们所说的公司制的法人，它只是个雏形。但是一旦胎儿出生以后，就是我们说的自然人了。对于公司而言，设立中的公司也仅仅是一个公司的雏形，将要出生了，有了一定的形态了。作为设立中的公司，虽然这个公司还没有最终成立登记，但是它已经在酝酿着，已经有一些人在那活动了，已经做准备了，这时候说的是自然人。甚至有的时候已经刻制了一个所谓的设立中公司的公章了。但是只要没有出生的，没有完成登记的，它就不是公司。但是一旦成立登记了，这个前因后果就体现出来了。所以同一性问题主要体现在这各地方，将来在责任承担上是有这种承继性的。如果说发起人在设立过程中它运用了设立中公司的名义去签订合同的，只要合同上所载明的主体体现为设立中的公司，而不是某一个发起人的情况下，那么只要事后公司成立了。只要婴儿咕咕落地了，这个合同上的责任就由出生的公司来承继过去。这个结论是这么得出的。也就是胎儿欠下的债务，一旦人出生了，就由你这个人来承担。这时候不需要选择，当然的承继关系，胎儿变成了人还是你。同一性是一个主体，所以你接着承担。那么设立中的公司在实践当中表现为两种情形：一种情形叫某公司筹备处，某公司筹备组，以这种名义签合同。另外一种情形是直接以某公司的名义去签合同。也就当是公司还没有出生，但这个时候已经在以公司名义在签合同了。这是两种设立中公司的名义。作为司法解释和司法在表述的时候或者在思维模式上是有重大差别的。也体现立法者和司法者思维方式的不一样，当然跟工作分工有关系。立法者在制订法律，包括国务院在制订行政法规的时候，他是站在一种高高在上的位置上来规定所有这些要规范的主体谁该干什么，谁不该干什么。他用这种语言，用这种思维方式在写条文。虽然都是写条文，一个写法律条文，一个写司法解释条文，但是他是站在一个凌驾于所有主体之上的身份来写。就跟我们的会议组织者一样，这么多人来开会，可能在大家来之前把座位安排好，张三坐这儿，李四坐这儿，座签给你摆好了，立法者是干这件事情的。那么作为司法者、最高法院的法官们在制订司法解释的时候，他的司法方式是另外一种模式。司法者不是在组织开会的时候，谁来坐哪，不是这样一种模式。而是当组织者已经安排好了，张三没有坐自己的座位上，他坐了李四的座位。李四进来发现自己的座位张三坐了，这时候矛盾产生了。产生以后两人打起来了，张三就愿意坐李四的座位，李四也想坐自己的座位。矛盾不可调了，来找法官了。这时候法官思维起作用了，会有几种解决方式。一种方式说张三你回到自己座位上去，让李四坐他的座位，按照立法者的要求各坐各的座位。也可能会说既然张三那么喜欢李四座位，坐就坐吧，李四你就坐张三的位置，可能会有这种结论。第三种结论可能会说，张三坐李四的座位，李四去坐张三的座位，李四不愿意，那张三你给他点补偿。这也是一种解决方式，最后什么办法都不行，那这1000多个人要开会，你俩个都出去解决算了。总之会有不同的思维方式，不同的解决方式。体现在条文中跟立法者的思维也不一样。我举这个例子想说我们的司法解释在制订的时候，大家一定要注意法官是在面对纷繁的社会背景，这些社会矛盾，我们看到都是案件，都是纠纷。所以我们的思维方式是在解决这样的纠纷，并不是像立法者那样，从正面说这个行为规则应该是什么样的规则，这个角度是不一样的。所以当看到司法解释条文的时候，大家千万不要轻易的说，最高法院司法解释说了，我可以这样干，我可以不那样干，司法解释不是这种思维方式在写。只是说当你这样干了以后，我在解决的时候我会怎么处理。就是最高法院的法官他在制订司法解释条文的时候，他的思维方式是基于面对的现实的社会，怎样来解决这个纠纷，而不是告知所有的主体你应该去这么做，你不该这么做，这个角度是不一样的。所以刚才提到设立中的公司，并不是我们主观上说你可以去用所谓的设立中的公司名义去签合同，没有在表达这个意思。只是说在我们现实社会中，在我们的纠纷中发现了这么多市场主体，确实拿着所谓的设立中公司名义在签合同。作为立法的话允许不允许？这些我没有过多的探究。但是最后从结论上来说，既然现实社会是有这么一种状况，所以大家要注意不同的角度考虑问题。包括后面很多出资方式上也有这种类似思路。一些法律明确说了，“不得用于出资的财产，在案件中确实有很多主体拿着这些“不得”的东西出资了，而且完成了工商登记，甚至有关主管部门也点头了。当这时候纠纷发生的时候，到了法院以后，法院是什么态度？怎么解决这个矛盾？角度是不一样的。所以为什么说老用所谓的设立中公司，它不是一个市场主体，但是有人就拿着这么一个所谓的主体就来签合同了。这种情况下这种责任谁来承担？并不会轻易去否定合同效力。只是在界定合同主体是谁？责任主体是谁？实际上这几年从最早的民法通则，到三个旧的合同法，一直到统一的合同法，以及后面的合同法解释（一），合同法解释（二）。从1986年开始这种变化。对于合同的效力问题也发生着巨大的变化。到80年代、90年代初可以看到大量的合同都会被我们认定为是无效的。当时的很多合同因为违反这个，违反那个，都可能会作为无效的事由予以认定。当时最典型是超越经营范围。在计划经济体制下哪个企业能干什么事，国家规定的是清清楚楚的，在经营范围上写的是清清楚楚的。但是一旦超越这个经营范围，去做其他事情了。那么就会否定这个合同的效力。后来随着发展，很多的原先无效的事由都慢慢的退出了历史的舞台。尤其到了合同法解释（二），限缩得更小了。主要体现在刚才提到违反法律行政法规强势性规定，合同法52条第5项，违反法律行政法规强制性规定的。在合同法下这是我们所说了一个无效的事由。但是到了合同法解释（二）中，把违反法律行政法规强制性规定作了限缩解释。仅仅规定为违反法律行政法规效力性强制性规定的合同才无效。相应的一句话说，“如果违反的是法律行政法规中管理强制性规定的合同不无效。这个地方对法律条文的明确规定又做了限缩，所以这种变化将来在一段时间内还会变，就会逐渐的缩小合同无效的范畴。这个缩小也体现我们市场经济的逐渐壮大，这跟整个国家的经济体制的改革是相对应的。为什么在八十年代、九十年代初会有大量的合同被认定为无效，因为当时是一个计划经济背景，是一个初期的阶段，所以当时观念是没有转化过来的。现在随着整个市场经济的逐渐建立和完善，大家观念逐渐的解放，所以很多写的“不得”、“必须”字样的，违反了合同依然按有效处理。虽然现在对效力性规定，管理性规定还有一定的争议，但是这是一个趋势。在争议期间会有很多不同观点，但是将来的趋势是逐渐的缩小无效的范畴。我们在再审案件中当事人就是以还没有出生的公司名义签合同的。当时作为另一方主体明确的主张这个合同是无效，为什么无效呢？因为签合同的主体在签合同的时候还没有这个人。他怎么能签合同呢？所以合同是无效的。这实际上是原先观点的延续，但是最终结论我们并没有以此来否定合同效力。用的是设立中公司名义签的合同由公司来承担合同责任就可以了。这是不同的思维方式在这体现的。我们国家刑法和传统民法相对来说，这二十多年来说变化不是很大，所以掌握起来相对比较容易。但是对于商法来说，从80年代开始到现在来说，很多商法都是从无到有，从不完善到完善，都是经历这么一个发展过程。当然还有很多现在也不完善，比如期货。但是期货纠纷有，最高法院司法解释已经出台了。司法解释解释法律，法律还没出生你就解释它。但是案件有，法院要办案件，要有规定，我们只好以司法解释先出台了，但是这个法律到现在还没有。所以很多的商法东西是随着市场经济的发展，随着市场经济的需要在逐渐的产生和完善。包括现有的法律它也不是定论，包括合同法，很成熟的一个商法。在前后中变化也很大，就跟大家这种商事审判理念紧密衔接的。所以在用到有关商法条文的时候，一定要动态的去学习，动态的去理解，动态的去适用。包括我们自己也在不断的调整中。现有的商法的司法解释，为什么有人说，你们跟法律本身是不太一致的，不是简单的解释了，完全是另外一个规则了。为什么会有这种东西，就是不断的推动。我们的司法解释都是经人大法工委征求意见的，是有内部协调机制的。所以这样当我们出台的时候，原则上立法机关都是认可的，它是一个螺旋上升的过程。所以这种不一致是非常必要的。如果没有这种不一致的话，法律是不可能往前走的。所以大家在看待这些法律条文的时候，一定要有一种动态的思维。涉及到商事案件的时候，在适用商法的时候，这个理念一定要有。这是提到了第三条，以设立中公司名义对外限定合同的一般原则。只要公司成立了，公司来承担了。例外情形也在第二款，这两条在用的时候都注意。第一款是基本原则，第二款是例外。在例外的情况下也必须要满足两个条件，就公司不承继这个责任也要满足两个条件。一个条件是公司有证据证明已设立中公司名义所签订的合同是否写发起人假借了设立中公司的名义。目的并不是为了设立公司的目的，而是为了某些发起人自己的目的和利益。第二条件还要证明相对人是非善意的，合同相对人是恶意的。也就是说合同相对人是知道或应当知道这个已胎儿名义签订的合同是某些发起人自己的个人利益签订的。这里面善意与否的判断，我们经常是以知道或应当知道。知道是明确有证据证明他知道。那么应当知道是一种推定，按照正常的推理，这个人应当是知道。比如说合同相对人和做坏事的发起人之间比如说是关联企业，实际控制人是一个人，法定代表人是一个人。那么当发起人在干坏事的时候，推定合同相对人肯定是知道的。第四条 在公司未成立时发起人对设立公司行为产生的费用和债务的承担我们回到刚才的条文上，还有个概念给大家介绍。刚才说到设立中的公司的概念，它跟成立的公司之间是胎儿和人的关系。客观载体是同一的，只不过一个是胎儿，一个是出生的人。在公司法司法解释（二）中叫清算中的公司。清算中的公司和正常的存续的公司之间也是同一性的关系。那么同一性关系体现为健康的人和将要死亡的人之间的关系。设立中的公司是一个胎儿，公司是一个人，这个同一性体现为胎儿和人的关系。而我们所说的清算中的公司和正常的公司一个是健康的，有行为能力，权利能力的人，可以进行经营活动的市场主体。而清算中的公司是出现了解散事由，包括狭义的解散事由和广义的解散事由。出现了解散事由、死亡原因，快要死亡，将要死亡但是还没有死亡的这个人。这个死亡原因就是我们说的解散事由出现，解散事由包括公司法181条所列的一些解散事由。包括公司章程规定的营业期限届满，章程规定的其他解散事由出现。股东会，股东大会决议解散，公司被吊销营业执照，被撤销、被关闭以及被法院判决解散。这些事由都是狭义的解散事由。广义的解散事由就是破产法所规定的破产事由出现，进入破产程序，法院受理破产申请。都是出现了死亡原因，这些死亡原因当中有自杀的死亡原因，也有公权力强行干预的死亡原因。比如章程所规定的经营期限届满，这属于自杀。包括股东会决议解散，股东会是公司的决议机关，是公司的大脑，它自己开会说我们不想活了。他杀的话比如说吊销、违法经营、两年不年检。工商管理部门作为执法机关通过吊销它的法人执照不让它活了，叫勒令它推出市场。撤销和关闭一般是我们的行业管理部门，基于行业管理的方式。比如30多家证券公司被关闭，期货交易所被关闭，现在整顿文化交易所也在关闭。总之关闭撤销等体现着也是行政机关的这种议程。通过行政的关闭的撤销行为来勒令它退出，所以这些事由都属于死亡原因的发生。拿自然人来举例的话，比如说某些自然人某一天到医院去看病，被医院确诊得了不治之症。确诊这一天叫死亡原因发生。死亡原因出现是刚才所说的解散事由出现。自然人得了癌症并不马上就死亡，还有一个过程。这是一种死亡原因。对自然人还有一种死亡原因，比如说刑事案件，判决某一个自然人死刑，这个判决生效了，等待着枪决了。在这个过程中它也属于清算中的公司概念。刚才说到的无论是狭义的解散事由出现，还是广义的解散事由出现，只要它没有依法清算完毕，并办理注销登记，这个过程中。公司法司法解释三（上）(2) 接第四条 在公司未成立时发起人对设立公司行为产生的费用和债务的承担解决的是这个破产企业的起死回生，也就是虽然这个企业出现了资不抵债的破产事由，出现了资金流断裂，不能清偿到期债务的破产事由以后。虽然正常的应该是个死亡的环节，死亡的结果。但是由于破产法设置了这两个程序，设置了这两个挽救它的程序。动用了所有的社会力量来救它，包括减贷程序，债权让户。这个企业，本来快要死亡的企业被救活了。而且是轻装前进，为什么轻装呢？因为原有债务都削减了。所以这个制度希望大家回去关注一下，以前很多人是没有这种意识的。一般人不喜欢谈破产法，不喜欢谈破产两个字。实际上破产是有很积极的意义。在市场经济中经常听到的一个字样叫做重组。如果炒股的话，大家知道经常有一个重组题材。重组概念和现在所说的破产法下的有关概念到底是什么关系？重组从狭义的概念说，它跟法律是没关系的，它是个市场化的概念，没有任何强制力，是通过市场主体的谈判，通过企业的股东的变化，把这三个概念全都包括进去。就大的重组概念可以把破产法中的三个概念都涵盖进去的。但是恰恰很多市场主体的事实没有发现这些概念，需要我们这些法律人去给他们宣传。这些制度用好了实际上是也好的。重整和和解，把它纳入到大的重组概念下，一般人很好理解。虽然有了法律的强制力。那么对于破产清算，它也是可以从重组的方式来解决的，这是一个思维方式。以前在国有企业改制的时候，当时有一个很响亮的口号，叫“甩掉包袱，轻装前进。”而且这个概念是官方提出来的。但是事后发现这个包袱不太容易甩掉，为什么不太容易？因为2003最高法院企业改制司法解释出台了，对于很多想甩包袱的行为，最后都甩不掉，责任该承认都得承担。这是我们改制的司法解释。最后针对各种各样的改制行为，通过司法解释界定了很多接受很多优良的企业，你仍然要承担原企业的债务，第6条，第7条最明显的。所以这种情况下，当时的改制实际上是失败的。就是因为当时缺乏破产思维，如果当时用破产清算的方式，很可能能把包袱甩掉，为什么？也就是原有的国有企业就走破产清算程序，把原国有企业的所有的资产整体变现。通过一个买卖资产的方式，由新的接受人买过来，支付合理的对价。买受人把原先国有企业的所有资产买过来以后，包括上下游的产业链一块买过来。而原先企业的债务是不可能转移到接受人手里的。因为你们之间是一个单纯的买卖资产的关系，法律关系上只是买了原先破产企业的所有财产，你是支付了对价的。你支付的对价用来清偿原先破产企业的所有的债务，虽然不能全额清偿，但是法律上是清偿的。这个买受人只是一个买卖财产的关系，所以原先企业的债务是不可能因为买卖关系而转移到买受人身上来的。这个概念如果用好了，这就是我们所说的破产清算下的重组。作为买受人不仅买来了财产，而且把原先企业生产方面有用的东西，上下游的一些东西，知识产权的东西，一些技术上的东西，包括人员都接过来了，跟原先的企业之间没有任何关系。这个概念非常重要，很多人意识不到。这个对于市场经济发达的国家，比如我们去欧洲、日本探讨的时候，大家很自然的能有这种思维。但是我们现在很少有人有这种思维，所以今天也是提示给大家，大家去琢磨，看能不能在给市场主体评估的时候，依法依归的来实现破产清算下的重组。首先买卖要合理合法；其次你想让他接受的人接过去，这个都要在法律的框架下来进行，但这至少是一种思维方式，是一种解决问题的方式。最后我们采纳的叫共同行为说理论，也就是说设立公司的行为，它归根到底是全体发起人为设立公司而进行的共同行为。通俗讲是我们所说的全体发起人的合伙行为。在这个理论基础下，大家很容易得出的结果，既然设立行为是一个共同行为，是一个合伙行为，所以在此情形下，所形成的所有的账务应该由全体行为人，全体合伙人共同的连带的承担这个责任。这个理论主要体现在第四条。在整个第一部分，这两个重要理论实际上贯穿于这几个条文中。这两个理论掌握以后，很多条文就好理解了。在公司因故没有能够成立起来，那么设立行为所产生的所有的债务是由所有发起人连带承担的。所以在第4条的第一款就是这个结论。我们说到司法解释的表述，如果从正面表述，从立法语言去表述，就是刚才我谈到的结论，在公司没有能够成立的情况下，设立行为所产生的所有的费用或债务的承担都由全体发起人承担连带责任。这是我们说的立法语言。现在司法解释换了一种表述，换成债权人请求全体发起人或者部分发起人承担连带责任的，法院应予以支持。这是很明显的司法解释语言，这种语言也是我们不得以而为知。像这种语言有一个转换，如果按照刚才正面这种语言表述，应该结论是很清晰的。一般法律人看到这种连带责任，知道这种结论了。但是那种语言在司法解释中尽量要回避。现在这种表述，大家在这个条文中要注意，刚才说到所有发起人的连带责任。那么作为债权人他可能把所有连带责任人都列成被告来主张，也可能只找几个连带责任人，甚至只找一个责任人。这种情况下，这个权利是当事人的，是债权人的，作为法官不能去追加被告。作为被告必须是原告自己主张的。哪怕这个结论上是全体发起人连带责任，如果债权人只起诉了一个发起人，虽然法律上说所有发起人都应该是连带责任，比如说5个发起人，那么这个时候原告没有把5个发起人都列成被告的衡量下，我们认为他是权利选择的结果。哪怕我们想可能是债权人不知道其他4个发起人也要承担责任的，法官可以去示明，可以去告诉他，但是不能一直全追加被告。我们在案件中有时候发现一些下级法院的做法确实是不妥当的，当然是基于良好的愿望，尤其一些边缘地区的法院的法官，他说既然法律说了，是全体发起人都来承担责任，我就主动把其他4个一块给它列进来。现在不能列，你最多告诉他，你愿意不愿意把其他4个人一并诉进来，那么债权人说愿意，他通过增加诉讼请求，通过修改诉状的方式来解决，不能直接追加。包括法院不能直接去追加有独立请求权的第三人，无独第三人可以追加，基于案件审理的需要可以追加。但是对于有独立请求权的第三人，法院也不能一直全追加，这是对法院而言。那么案件中我们还预见一种情况，被告主张法院来追加另外一个主体做共同被告。这种案件我们也预见过，就像刚才这种连带责任的。比如原告只诉了张三某一个被告，张三说不行，把李四也得列进来，我们俩得连带承认责任，他进行这样的抗辩，那么这种抗辩没有任何意义，也不能基于他的抗辩来追加。第二款和第三款解决的是内部发起人之间的责任分担问题。第一款说到的是全体发起人基于共同行为理论要对外承担连带责任，那么承担连带责任的时候，法院判的时候，可以把几个发起人一并判为连带责任，也可以基于当事人的诉请，仅判一个责任人承担责任。但是在承担完责任以后，不论是判决承担的，还是执行中承担的，回到内部多个发起人之间有一个责任分担。连带责任人之间内部的责任分担，这个内部分担我们在第二款和第三款确定了一个基本原则。有约定从约定，如果在设立协议中约定的很清楚，说张三、李四两个发起人，所有发起责任都由张三承担。双方当时签设立协议，签订的很清楚的情况下，就按照这个约定，都由张三来承担，李四不承担。有约定从约定，没有约定的按照大家所约定的出资比例来分担。比如一个发起人出资70%，另外一个发起人出资30%，那么权利和义务对等，在责任上也是，一个按70%承担，一个按30%。没有明确约定债务谁承担的情况下，按照约定的出资比例，按照权利义务对等的原则来分担。如果连出资比例也没有约定的，这种情况应该很少见了。你设立一个公司谁出资多少都没约定，你怎么去设立公司，所以这种是很少的情况下。那么这种情况下平均分担。第四个原则如果对于公司未能成立，某些发起人有重大过错的，按照过错来分担，这是23款确定的内部分担的原则。这里面我想强调23款的内部分担约定不能再第一款适用时来适用。什么意思呢？比如说刚才举例的，这个公司只有两个发起人，张三和李四。而且在发起协议，设立协议中约定的很清楚，如果将来公司设立失败的话，所有设立的成本，包括费用、债务等都由张三来承担，李四不承担。这个公司最终没有成立起来，没有成立的情况下，签订了租赁合同，产生了一定的租金，欠下了债务。这时候出租方就起诉了，出租方起诉的时候，他没有起诉张三，而是起诉的李四。这时候李四就拿着他和张三之间所签订的设立协议来抗辩，说你看我们的协议上写的很清楚，这个债务应该由张三来承担，你不应该来找我李四。而且公司法司法解释（三）写的也很清楚，有约定从约定，就把第二款和第一款交织在一起来用了。那么这种情况下，李四的对抗是无效的。为什么？你和张三之间的这种债务承担的约定，对外不发生任何的法律效力，对合同当事人不产生任何法律效应。合同当事人可以基于设立行为的共同行为理论，要求两个设立人一并来承担连带责任。既然是连带我想主张谁就主张谁，所以这时候你拿着你和张三之间的内部约定来对抗外部的合同当事人是不能对抗的。所以他这时候拿着这个约定，有效的，成立的，不存在未生效事由的这个约定来对抗的时候是不起任何作用的。也就是这个判决作为李四该承担责任还是要承担责任的，对外承担责任。对外承担完责任以后，李四可以去按照他和张三之间的约定去向张三追偿。就是第二、三款是单独在内部解决债务分担的时候用的，在对外上是不能对抗的。在对外上是按照第一款，按照连带责任来追究责任的。这种思路在我们公司诉讼中，在很多纠纷中是有类似思路的。比如说公司的分立，公司分立在新旧公司法下有很大的变化。在旧公司法下，如果公司要分立的话，必须要通知原有债权人，并且要经债权人同意或者提供债权人认可的担保以后，你才能分立，否则不得分立，这是旧公司法的规定。在这种规定下，如果未经债权人同意，没有提供债权人认可的担保，如果一个公司一分为二了，这个分立行为在我们当时的处理思路下，往往是按照分立无效来处理的，这个也跟合同效力是衔接在一起用的。这种思路在2005年公司法修改的时候做了调整，调整为不需要经债权人同意了，不需要经债权人认可的担保了，该分也就分了。但是分完以后原则上分立之前的债务由分立后的公司连带的共同的来承担。实际上相当于没有分立的结果。我们说法人财产，原先是这么一大块财产，分立之前这块财产是用以承担全部债务的责任财产。如果这一块财产一分为二了，分成甲乙两个公司了。为什么说不在说必须经原债权人同意的话了，因为在承担责任上仍然是以原财产来承担责任。原先是整体的一块承担责任，现在这一块分成两块，两块加起来跟原先的一块是一样的，只说的是理论上，因为我们随着经济发展，资产会升值，会缩水。甲乙两个公司财产加起来，共同的承担分立之前的所有债务，在责任财产上是没有本质变化的。所以2005年公司法修改以后，就没有这种特别要求了。必须债权人同意了你才能分，否则不能分。你分就分了，分完以后，原先分立之前的债务怎么承担？甲乙两个公司连带来承担，以充分保护原有债权人的权利。如果说这一个公司一分为二的时候，对原有的债务承担有特别约定的。比如说原先就一笔债务，有一个5千万的债务，那么公司一分为二的时候，大家就约定了，假公司来承担原先这笔债务，乙公司不承担。可能会有这种约定，这种约定在既成立双方当事人意思表示一致，又生效，又有效的情况下，这个约定也仅在甲乙两个公司之间产生法律约束力。也就是说不能因为这个约定来对抗外部债权人基于刚才所说的，由分立后的两个公司连带承担责任这种主张。除非当时分立、约定的时候，这个债权人说我同意，这是权利的放弃或者说债权的转移。但是如果说债权人说我不知道，这种分立约定没告诉我，或者说你虽然告诉了我，但是我坚决不同意。所以这种情况下，这个约定即使是生效的，即使是有效的，也不能用于对抗原先这个债权人。也就是债权人仍然可以把甲公司和乙公司都列为被告，要求他们连带的承担责任。那么承担完责任以后，你们内部再按照约定，让甲公司承担所有债务。这里也有风险的问题，能不能追回来的问题。这个思路实际上不仅仅在公司法2005年修改的时候有的，2003年企业改制司法解释中已经是这个思路了。实际上后来公司法修改时候，是把改制司法解释的思路纳入到法律中来了，这个思路是有重大变化的。不仅仅在这儿，包括在公司法司法解释（二）18条，这是一个非常重要的条款。这条有必要多看两眼，尤其作为债权人，当然债务人也得多看两眼。债权人多看两眼的意义在什么？当债务人欠债不还的时候，该清算不清算的时候，人去楼空的情况下，他承担不了责任的时候，你可以想法把他的出资人，把他的实际控制人，把他的董事列为被告来主张权利。债权人实现权利的几率大大的增加了，债权人要多去看一看，能用，尽量去用一用。对于债务人而言，为什么说也要都看一看？主要指的是债务人的股东，债务人的董事，债务人的实际控制人。在这种情况下公司的债务可能要让你来承担，你想逃债是逃不了的。所以公司法司法解释（二）18条很重要。那么相对应的还有一个重磅炸弹在哪呢？在2008年的法事10号批复上，2008法事10号批复也是个司法解释，跟这个18条是对应的。这两个条文被有些人称为法人退出机制上的两个重磅炸弹。实际上就是要追究清算义务人的责任的。司法解释能不能在判决书上引用？这个我想是没有任何争议的，当然是我们判案的依据。在这两个司法解释中都涉及到清算义务人对于债务人企业的债务要承担补充赔偿责任和连带赔偿责任。这时候清算义务人对一般企业而言，都在两人以上。有限责任公司的清算义务人是公司的全体股东，无论大小，所有股东都是有限责任公司的清算义务人。那么股份有限公司，它的义务人是控股股东和董事。除了这个概念以外，还有一个实际控制人的概念。如果公司有实际控制人的，那么实际控制人也是清算义务人，所以在这种情况下，一般而言清算义务人都在两人以上。我们在这两个司法解释中所规定的清算义务人对外的补充赔偿责任或者连带责任，在对外承担上这个清算义务人是不做区分的。也就是所有清算义务人都要承担责任。对于没有清算有过错的人，对于人去楼空有过错的人，他的责任会更大。责任会更大仅仅在内部分担的时候来体现的。那么在外部债权人主张清算义务人对公司债务承担责任的时候是不做区分的。所以这时候的对抗是无利的，也是通过内外部关系分别解决来处理的。所以在很多公司诉讼中都有这种概念。这是第四条。公司法司法解释三（上）（3）主讲人：刘法官第五条 发起人因设立公司而发生的职务侵权行为在这一条当中的话，前面我们所说的两个基本理论体现的非常充分。对于发起人的职务侵权行为适用了侵权责任法34条的规定，也就是用人单位的责任。对于发起人的用人单位我们说是谁？正在设立的中的用人单位会是谁呢？实际上是那个胎儿。那么胎儿有两种结果，一种结果是通过设立行为最终咕咕坠地了，公司成立了。这个同一性就体现出来了，设立中公司的同一属性。也就说这时候用人单位的责任就由公司来承继了，这是一种情形。还有一种情形是通过设立行为，公司最终没能成立起来。这个时候就到了第二个理论，叫共同行为说理论。设立行为的共同行为说理论是由全体发起人来承担，是全体发起人的共同行为。所以在第一部分中的两个重要理论，在这一条中都能体现出来。大家注意，如果说某一个公司在工商档案中登记为吊销，但是在吊销理由上如果注明为公司成立无效的话，那么这时候结论的吊销跟两年不年检的情况下吊销结论是不一样的。这种情况下吊销是回到正常的法人的死亡途径中来解决，以法人的所有财产来承担债务。但是如果说吊销的理由是公司成立无效的话，那么这个结论是回到我们设立公司行为的共同理论上来解决责任承担的。有就是公司自始成立是无效的，工商部门事后发现了，吊销了它的营业执照，回到的是全体发起人的共同连带责任上，来解决债务承担问题。虽然说条文删掉是因为其他理由删掉的，但这个结论一定是没问题的。第二部分 关于股东出资效力的认定及相关问题第六条 股份有限公司、认股人、股权的交纳义务及发行人的另行募集权也就是说在界定认股人依法交纳股款的法定义务的前提下，如果经过一定的程序以后，他依然不交纳的。在这个条款中实际上是告知了其他发起人可以另行募集，那么另行募集的结果，就是这个认股人本身不能再作为这个公司的股东了。没有权利了，否定了他的认股权了。为什么否定呢？因为你长期不交纳，经催交仍然不交纳。那么这个司法解释赋予了其他发起人通过另行募集的方式来排除原先认股人的认股权。他就不可能再来当股东了，这是赋权性的条款。我们最后写的时候，也是尽可能把它写到诉讼中，不一定非要有诉讼，实践中就可以操纵了。第七条 以无处分权的财产和犯罪所得的货币出资的效力认定第二部分绝大多数条款是针对不同的出资方式，它的效力认定和处理分条做的规定。列举的实践中争论比较大的一些出资方式。逐条做的列举，这都是我们说的司法者的习惯，从实践中、案例中提炼出来的一些问题。对于没有争议的就没在这写了，比如货币出资，只要交付过来了，出资算到位了，没有交付就没到位，这个很简单。那么对于一些特殊的财产来出资的，哪些是有效的，哪些是无效的，怎样来处理？因为它比较复杂，所以把这些有争议的逐条列在了第二部分。第7条列了两种出资方式：一种叫无处分权的财产出资的，出资人拿着自己没有处分权的财产用以出资成立公司的，这个效力如何？这种情况下，原则上对于无权处分应该是一个无效的结果。比如某一个出资人拿着别人的财产，他只是借来用一用的财产出资的。这种情况下，原则上是没有权利给人处分的，但是他处分了。大方向上应该是无权处分，是个无效的结果，但是在第一款中，在我们的司法解释中，恰恰没有完全都认为是无效的，而是参照了物权法106条关于善意取得的有关制度来区分对待的。物权法106条关于善意取得的规定实际上是基于对善意取得人的特别保护而规定的。虽然处分人他是一个无权处分，但是只要符合善意取得的三个条件，这种无权处分就会产生有权处分的结果。也就是善意取得人，他是会得到保护的。而真正物权的权利人，他的权利是受到一定的损害的。我们先不说出资，先以买卖来举例，相对好理解。比如说张三拿着第四借给他的电脑，张三把借来的电脑卖了，以一万块钱作价卖给了买受人。如果这个买受人符合善意取得的三个条件的话，他就能取得电脑的所有。第一条件他是善意的，也就是这个买受人从张三手里买来这个电脑的时候，他相信或者有充足的理由相信这个电脑是张三的。反过来说，他不知道这个电脑是张三从李四那借来的。因为动产是占有取得，对于买受人来说，只要没有特别人告诉他，没有特别的证据体现，张三拿着一般人认为这个电脑又是张三的。张三在卖，一般人不知道他是借来的，这时候我们说他善意的。第二买受人从张三那买来这个电脑是支付了合理对价的。第三个条件买受人已经取得了这个电脑的所有权。这三个条件如果都满足的情况下，虽然张三是卖的李四的电脑，是未经李四同意就把人家电脑卖了，那么这个买卖行为也按照有效来处理。虽然本身张三是没有权利来卖的，为什么会有这个结论呢？因为物权法设定了善意取得制度。这种情况下，虽然说真正的物权权利人，也就是李四的权利也应该得到保护，但是在两个都应该得到保护的权利人的权利发生冲撞的时候。两个权利人是谁？一个是李四，电脑的真正权利人。一个是买受人，买受人说我也很无辜。我是按照正常的市场价格买来的，为什么不能是我的。两个权利人的权利发生冲撞的时候，由于设立了这种善意取得制度，法律的天平像买受人倾斜了。而且是以牺牲物权人的权利为代价的。这是特殊制度设计的结果。所以这时候先来保护买受人，买受人依法取得这个电脑的所有权，这个买卖行为有效。作为李四，他的权利怎么保护？只能按照债权来保护，侵权之战。他可以另行去向张三主张，张三来赔偿他。要不给他买个新电脑还给他，要不把一万块钱给他，反正另行主张。但是这时候第四如果想取得原先电脑的物权，他是无法取得了，因为这个物已经到了买受人手里了，这就是法律，游戏规则设计的结果。这是物权法106条善意取得制度的结果。在两个都应该得到保护的权利人之间，适当的向买受人倾斜了。这个关系用到出资上，实际上道理是相通的。但有些地方判断的时候，是参照适用的。那么出资行为，张三拿着借来的电脑，作价一万块钱，出资设立一个公司，这个出资行为不是一个买卖行为。但是它也是一个有对价的行为。电脑的所有权基于这种出资行为，转移给设立的公司所有，成为了公司的法人财产权。那么作为出资人张三，他基于这个出资行为，他获得的对价是什么？对价是基于一万块钱之上所形成的百分之十的股权。基于出资行为，是这么一种法律关系。张三对于电脑已经不享有所有权，虽然他本身也没有所有权。形式上来说不享有所有权了，所有权归公司所有了。张三基于出资行为获得相应的股权的所有权。股权很特殊，股权有财产性权利，也有人身性权利，双重权利属性。这是这种对价体现出来的，这是我们说的出资行为。所以在参照适用106条的时候，我们要判断取得人是不是善意的。买卖关系很好判断，买受人是取得人，他知道还是不知道。现在对于张三拿着电脑来出资设立公司这个行为而言，这个取得人善意与否，如何判断？这个取得人是谁？这个可能要分两种情形，一种是原始设立时公司的时候，怎么判断这个取得人善意与否？一个是增资的时候如何判断取得人善意与否。增资的时候判断张三把电脑交付给公司作为他的增资出资，那么这时候就判断公司知道不知道，应当知道还是不应当知道？那么对于原始设立公司而言，这个取得人是谁？公司还没有出生，还要回到胎儿去，实际上还是胎儿。那么胎儿自己没有意志怎么来判断？实际上判断其他发起人知道还是不知道，为什么我们说叫参照适用，因为这时候的取得人还没有出生，还是一个胎儿。这时候胎儿的意志体现为其他的发起人知道还是不知道，是这么判断的。这时候也有一个分歧，如果其他发起人就一个好判断，总共这个公司两个发起人，一个发起人拿着其他人的财产来出资了，看另外一个发起人知道还是不知道。知道的就是不善意的，不知道的就是善意的。那么如果说其他发起人是多人的，有的知道张三是拿着别人的财产来出资的，有的人根本就不知道，而且也没有理由推进他应当知道。这时候这个善意取得能不能确立下来，也就是这个出资到底是有效的还是无效的？所以要回到善意取得制度的确立立法本意上来。刚才提到善意取得制度，是在善意取得人和真正的物权权利人之间发生冲撞的时候，基于法律制度的特别设置，倾向性的保护了善意取得制度，而牺牲了真正权利。虽然可以通过债权来解决，但债权和物权毕竟是两个不同层面的解决，而且是有风险的。所以这种情况下，如果说取得人是非常善意的情况下，保护就保护了，因为法律制度这么设计了。但是刚才我举的例子，所谓的取得人，其他发起人，有的是善意的，有的是不善意的。那么这时候法律的天平，还要不要向取得人倾斜。这时候就有价值判断了。所以在这种情况下就不能倾斜了，就不能认定它是善意取得人了。虽然是有瑕疵，哪怕多数人不知道，少数人知道的，也可以认定为不善意，至少是有重大瑕疵。所以这种情况下我们