从与地理名称的联系看名人故里商标的可注册性.doc

从与地理名称的联系看名人故里商标的可注册性学院：民商经济法学院姓名：吴瑞丹摘 要随着名人故里争夺现象的大量涌现，各地为独占名人故里的称号，纷纷采取注册商标的手段限制他人使用，然而以名人故里作为注册商标使用是否符合我国商标法对于商标特点的要求却值得商榷，更为重要的是，名人故里与地理名称存在着或多或少的相似性，以名人故里作为注册商标能否类推适用商标法关于地理名称的规定将在本文中着重讨论。关键词：名人故里，商标，地理名称AbstractWith the proliferation of competing over a certain celebritys hometown, a multitude of places have registered trademarks to monopolize the title and constrain others utilization.Nevertheless, it is still to be discussed whether using a celebritys hometown as a trademark complies to the requirment of a trademarks characteristic in Chinas Trademark Law. More significantly, there are more or less some similarities between a celebritys hometown and a geographical name. This essay will focus on whether using a celebritys hometown as a registered trademark can analogically apply to the regulations on geographical names in the Trademark Law.Keywords: celebrities hometowns, trademarks, geographical names一、序言近年来，各地竞相争夺某一名人故里故居的现象大量涌现，由于年代久远缺少历史考证等原因，究竟何处才是名人的家始终悬而未决。一些地方政府剑走偏锋，采取以名人故里注册商标的方法加紧自己与名人的联系，似乎采取这一方法就能名正言顺地成为公众心中的正牌故里。2009年8月中旬，湖北安陆在中央电视台国际频道播出了以“李白故里、银杏之乡、湖北安陆欢迎您”为内容的宣传片，引发已有注册商标在手的四川江油市不满，并发函要求立即停止侵权。安陆市遂通过省工商局向国家工商总局提出关于“李白故里、银杏之乡，湖北安陆欢迎您”是否侵犯“李白故里”商标专用权问题的请示，9月15日工商总局批复指出，“安陆市作为李白曾长期居住地，被称作李白故里具有合理之处。李白故里、银杏之乡，湖北安陆欢迎您宣传片，是对客观事实的正常叙述和说明，属于商标法实施条例第四十九条规定的正当使用行为。”对此，江油方面透露，不排除状告国家工商总局的可能，安陆方面也回应：如果江油坚持打官司，安陆不排除反诉。 /faxuejieti/ms/200910/20091009211739.htm，2011-5-25。从我国的实践经验来看，国家工商总局并不排斥以名人故里作为商标的做法，近几年来，已有众多地区将“故里” 注册为商标的例子，如四川省江油市就将*类商品注册了“李白故里” 这一商标，这表明国家工商总局默示承认了以名人故里商标的可注册性。从法律规定来看，我国商标法中第8、9、10、11、12条集中规定了商标注册的条件与标准。其中第9条规定:“申请注册的商标,应当具有显著特征,便于识别,并不得与他人在先权利相冲突”， 第10条规定了绝对不能注册为商标的一些标志，第11条则规定了只有经过使用获得显著特征后才能注册的标志;第12条是关于立体商标标志可注册性的规定。我们知道，商标是能够区分商品或服务来源的标志， 刘国栋，从地名的其他含义说开去，中国工商管理研究，2005，1。一个标识作为商标使用并注册应当具备三个构成要件：即标志的可视性、标志的显著性和标志的非冲突性。文本考虑到名人故里含义的双向性以及其指示地理区域的功能，选择以名人故里与地理名称的不同联系为视角，综合商标的可视性、显著性与非冲突性要求，分析名人故里商标的可注册性。二、商标的构成要件（一）可视性 商标的区分功能和象征作用要求用作商标的标志是有形的、客观的，可为人们所感知，进而借以识别和选择产品。 张玉敏、张今、张平，知识产权法，中国人民大学出版社2009年版，第350页。尽管一些发达国家对可注册商标的构成要素不限于视觉可感知，即承认声音、气味、语言、音乐商标，如美国、法国、英国等，但是我国的商标法仍然将可注册商标限定在视觉可感知的范围内，第二次修订商标法时将原来商标构成要素限于平面形象扩展到三维标志和颜色的组合。我国商标法第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述的组合，均可以作为商标申请注册。”（二）显著性显著性是商标最为重要的特性，如果说使用是商标的生命，那么显著性便是商标的灵魂。商标显著性，是指作为商标的文字、数字、符号、颜色等标志，使用在商品或服务上，能够起到区别商品或服务来源或出处的作用的特性。 李祥章，商标显著性判定法律问题研究，中国政法大学2010年硕士学位论文，指导老师霍玉芬。我国商标法第八条规定：“任何能将自然人、法人或者其它组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，均可以作为商标注册”，同时亦要求“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著的特征，便于识别。”可见，显著性是商标的本质特征。 陈辉、刘瑜，地名商标的“弱保护性”与“合理使用”，中华商标，2003,7。进一步说来，传统理论将显著性划分为固有显著性与获得显著性，固有显著性商标包括臆造商标、随意商标，暗示性商标。1976年,美国傅瑞德法官提出了迄今仍被视为权威的商标分类:“按照宜于获得商标保护的适格程度,各种标志可以分为四种类型: (1)通用名称(Generic Marks)、(2)描述性词汇(Descriptivemarks)、(3)暗示性词汇(Suggestive Mark)和(4)随意(Arbitrary Mark)或者臆造词汇(Coined or FancifulMarks)。” Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4 (2d Cir. 1976).这四类商标的显著性程度依照顺序由弱渐强，法律对其专有权与禁止权的保护力度也相应递减。以通用名称作为商标通常不具有显著性，通用名称如“灯泡”牌电灯泡，这类名称属于同行业生产者所共有，如果给予其保护势必会影响其他人的正常使用，因此对于这类商标不予注册。描述性词汇是指直接地或暗示性地表明商品的功能、原料、性质、产地等内容的商标，如“黑又亮”皮鞋油、“蚊不叮”花露水，这类商标多使用描述性词汇，描述的是此类商品的共有一般特征或者商品的产地，多数情况下会占用一定的公共资源，其显著性较弱，因此法律只能给予这类商标弱保护甚至不予保护。但是，描述性商标经过一定时期的连续使用之后，具备了商标标识商品或服务来源的功能，即具有了“第二含义”，此时描述性商标便可以注册并获得法律的保护。我国商标法虽然没有明确规定商标的“第二含义”，但是在司法实践中是完全认可和运用这一理论的。暗示性商标与描述性商标的区别在于，它与商品或服务虽然没有直接、明显的联系,但以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。例如:饮料商标“健力宝”、自行车商标“野马”等。暗示性商标也具备固有显著性。随意商标是指商标本身源于现有常用词汇，商标的含义与其所标识的商品的属性没有直接联系，如“苹果”牌的手机、电脑，人们看到“苹果”商标时不会将“苹果”本身的含义与其标识的电脑、手机联系起来。显著性最强的是臆造商标，臆造词本身没有任何含义，是为了标识商品来源而专门创造出来的，与商品本身也没有任何联系，当人们看到这一类商标时，首先想到的就是商标所标识的商品，因此其显著性程度最高，其专用权和禁止权效力强劲， 张今，论商标法上的权利限制，法商研究，1999,3.。法律可以给予这类商标全面有效的保护，如“伊利”、“Haier”、“Kodak”等。值得注意的是，上述划分并非绝对性的，当同一商标用于不同商品时，其显著性程度会发生改变。例如，将“苹果”商标用于电脑上时，由于商标本身的含义与所标识的商品没有联系，所以我们认定其为随意商标；而将“苹果”商标用于苹果或者苹果汁、苹果酱等商品上时，只能认定其为通用名称，此时的商标一般不能予以注册。我国商标法关于商标显著性的要求集中规定在商标法第9、10、11、12条中，第9条从正面规定了商标的显著性要求，第10、11条从反面分别列举了禁止使用、禁止注册为商标的标志，第12条规定对了立体商标显著性的要求。（三）非冲突性1.不违反公序良俗由于商标标注于商品上将在社会领域流通使用，影响范围广泛，因此商标本身应当符合公共秩序和善良风俗的要求，否则将会给社会风气带来不良影响。商标法第10条（6）、（7）、（8）三项规定将有悖于社会道德和具有不良影响的标志作为绝对禁止条件，据此我们得知，我国商标法严禁带有民族歧视性的、夸大宣传并带有欺骗性的、或者有害于社会主义道德风尚或者由有其他不良影响的标志作为商标使用。根据商标审查标准的进一步解释，带有民族歧视性是指商标的文字、图形或者其他构成要素带有对特定民族进行丑化、贬低或者其他不平等看待该民族的内容，例如将“印第安人”字样作为商标适用于卫生洁具商品上；夸大宣传并带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生错误的认识，商标的文字或者图形对其指定商品或者服务的质量等特点作了夸大表示，从而欺骗公众的，判定为夸大宣传并带有欺骗性，例如以“国酒”作为商标使用于白酒等酒类商品上；社会主义道德风尚，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，而其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。2.不得与在先权利相冲突在先权利，是指在申请商标注册之前的他人已有的合法权利，其内容可能涉及其他知识产权或民法保护的客体。吴汉东主编，知识产权法，中国政法大学出版社2002年版，第200页。具体说来，在先权利包括包括但不限于下列权利：商标权、商号权、著作权、地理标志权、外观专利设计权、姓名权、肖像权等等，这些权利客体的共同性在于：均为文字、图形、图案、数字或组合的形象化标志，适合于商标的选材。商标法第9条规定：“申请注册的商标，应当具有显著性特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”这一规定是商标排他性效力的必然要求。商标一经注册并使用，注册权人便对商标享有垄断性权利，其他人未经商标权人许可不得使用。这就意味着商标的构成要素不应当不法侵害其他权利人的在先利益，商标内容包含他人的在先合法权利的，应当取得权利人的授权同意，这对于维护市场公平竞争及社会秩序是至关重要的。三、名人故里商标的可注册性分析 （一）“名人故里”的词义界定一个标志是否具有可注册性与该标志的含义密切相关。在符合可视性要求的前提下，商标的显著性与非冲突性往往取决于该构成商标的文字或图形的含义或者所产生的观念，因此，名人故里商标的可注册性首先要从其字面含义或者所产生的观念分析。根据现代汉语词典的解释，故里，指故乡、老家，出自南朝梁著名文学家江淹 的别赋：“视乔木兮故里，决北梁兮永辞。” /view/638199.htm，2011-5-25。 白居易在小阁闲坐诗中也用到了故里二字：“二疏返故里，四老归旧山。”进一步探究“故乡”的含义，现代汉语词典给出的解释是：出生或者长期记住过的地方。据此我们可以得出结论，名人故里既指向该名人出生之地，也指向其长期居住之地，两地中的任一方均可称自己为“故里”，这就为名人故里商标的可注册性的探究埋下了伏笔。（二）名人故里与地理名称的关系地名是指标志自然形态或者地理区域的符号。 崔艳、胡振华，地名商标合理使用的构成要件基于最高法院公报案例的考量，中华商标，2007，6。地名属于公有领域范畴，以地名作为商标会给人以商品或服务来源的印象，标志的使用是在表明商品或服务来自地名所指的国家、地区或地方，由此，地名商标产生了两个问题：第一，商品或服务确实来自地名所指的地方，允许该地名作为商标，就意味着该地方的其他企业不能在产品或服务上使用这一地名。这无异于授予一个企业不合理的垄断权。第二，如果产品或服务并非来自于地名所指的地方，该地名商标就会有欺骗性。因此，地名禁用为商标是国际惯例之一。我国商标法第十条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”由此可见，我国商标法在划定地名商标注册的禁区时主要考虑以下因素：行政区划的级别或公众 知晓的程度、是否有其他含义、是否已经注册、是否作为普通商标注册。 谢冬伟，地名商标的注册与公共利益，中华商标，2007，3.。名人故里与地名的重合性在于，它们都具有指示地理区域的功能，不同之处在于，地理名称确定地指向某一地理区域，而名人故里则要区分不同情况来讨论。上文已经说到，“故里”一词既可以指出生之地，也可以指长期居住之地，若某人的出生之地与长期居住之地在两个甚至两个以上的地方，那么其故里便也同时指向两个或以上的地理区域。这种指向有可能是确定的，也有可能是不确定的，既有可能是排他的，也有可能是非排他的。“指向”的确定与否关键要看历史考证的充分性与相关公众的认可性，历史考证越充分、公众的认可程度越高，则名人故里与地理区域的联系越紧密、越确定，反之则不具有确定性。在符合确定性的前提下，若名人的出生地与长期居住地是重合的，即故里只有一处，则地理名称与名人故里之间具有排他性联系；反之则不具有。当地理名称与名人故里之间的联系甚至不确定时，那么两者之间也当然不具有排他性关系。依上述标准，我们可以将名人故里分为三种类型：1、地理名称与名人故里之间的联系确定并排他。如公众熟知的曲阜是我国著名思想家、教育家、儒学家孔子的故乡，曲阜是孔子的出生地和长期居住之地，这一点无论是从史料记载还是从考古中都能得到证明，加之通过长期的使用，公众已经对曲阜就是孔子故里具有相当高的认可度，因此，“曲阜”与“孔子故里”之间具有排他的、确定的联系。当地理名称与名人故里之间确定并排他地联系起来时，名人故里很可能具有指代地理名称的作用，如人们提到孔子故里便会下意识地想到曲阜，此时的名人故里与地理名称之间便具有了等价性。2、地理名称与名人故里之间的联系确定但不排他。如诸葛亮故里、李白故里，这些名人的出生地与长期居住地在史料记载方面及考古当中没有争议，因此可以确定地名与故里之间的确定联系，但由于名人的出生地与长期居住地不重合，两地或多地均可称为其故里，又使其具有非排他性的特征。非排他性阻断了地理名称与名人故里之间的等价性。3、地理名称与名人鬼之间的联系既不确定也不排他。如貂蝉故里、孙悟空故里，或者由于缺乏史料记载、考古依据，或者由于该名人系虚构人物，并非真实存在于历史，导致地名与故里之间的联系既不确定、也不排他。（三）名人故里商标的可注册性我国商标法将地理名称列为禁止使用的标志，名人故里与地理名称之间具有天然的近似性，即指示地理区域，这使得名人故里商标的可注册性成为一个值得探究的问题。分析名人故里商标的可注册性，不仅要看到其与地理名称之间的联系，也应当关注其区别，甚至可以毫不夸张地说，两者的区别才是判定名人故里商标可注册性的决定性因素。基于前文对地理名称与名人故里间关系的研究，我们发现，名人故里商标的可注册性必须根据名人故里与地理名称间的不同关系区别对待，不能一刀切。前文也提到，地名商标会产生两个问题：第一，商品或服务确实来自地名所指的地方，允许该地名作为商标，就意味着该地方的其他企业不能在产品或服务上使用这一地名。这无异于授予一个企业不合理的垄断权。第二，如果产品或服务并非来自于地名所指的地方，该地名商标就会有欺骗性。作为同样具有标志地理区域功能的名人故里，在作为商标注册使用时势必也会产生上述两个问题，结合地理名称与名人故里的三种不同联系，名人故里作为商标可能导致以下三个问题： 1、如果名人故里确定地、排他地指向某一地，名人故里可能产生与该地地名相同的作用，即标志这一地理区域，我们说此时两者之间具有等价性，那么允许以名人故里作为商标就会产生与允许地名作为商标相同的效果：不具有显著性，不能标志商品或服务来源。2、如果名人故里确定地、非排他地指向某两地或多地，允许其中一地的企业以名人故里作为商标，就意味着除该企业外，该地的其他企业以及其他几个与名人故里有确定联系的地区的企业不能在产品或服务上使用这一名人故里字样外，这无异于授予该企业一个不合理的垄断权，对市场的公平有序竞争产生更严重的影响。3、如果名人故里不确定地、非排他地指向多地，那么产品或服务虽然来自于名人故里商标所指示的地方，但由于这一指示是不确定的甚至不真实的，该名人故里商标就会带有欺骗性。对于第一种情况，地名与故里之间的确定性及排他性联系有可能导致地名与故里之间的等价性，也就是出现故里即地名、地名即故里的情况。判定两者之间是否具有等价性要以相关公众的认识为准。相关公众在看到名人故里商标所标识之商品时，若首先想到的是与名人故里具有确定的、排他的联系的地理区域，名人故里便与地理名称具有了等价性，此时应当以商标法对地理名称的规定为参考判断名人故里商标的可注册性，也就是说应当禁止使用名人故里作为商标使用。对于已经注册的，应当适用地名商标合理使用的规定。相反，若根据相关公众的认识，认为名人故里具有其独立含义，不会直接将该故里与相关地理名称相等同，那么名人故里商标便具有了识别与标识商品来源的功能，具有显著性，相当于地理名称具有“其他含义”，则应当认可名人故里商标具有可注册性。对于第二种情况，地名与故里之间的非排他性关系阻断了其等价性，这时不应当将商标法中对地理名称的规范适用于名人故里。但由于地名与故里之间的确定性联系，名人故里确定地指向两个或两个以上的地理区域，不能否认名人故里的公有性，此种情况下以名人故里注册商标权利人的专有权应当受到一定的限制。在一方已经将名人故里注册为商标的情况下，该地的其他企业以及其他与名人故里有确定联系的地区的企业可以合理使用与注册商标相同或相近似的文字、图形，不构成商标侵权行为。需要说明的是，这种合理使用具有严格的限制，包括以下几点：合理使用主体范围的限制。即只限于该企业所在地的其他单位和个人以及其他与名人故里有确定联系的地区的单位和个人使用，以避免公众对商品或服务的真实来源产生误认。合理使用方式的限制。此时的名人故里不完全等同于地理名称，应区别于地名商标合理使用的方式。对于该企业所在地的其他单位和个人以及其他与名人故里有确定联系的地区的单位和个人使用名人故里字样用于说明其商品或服务的特点、价值的，应当予以准许。如2009年湖北安陆在中央电视台国际频道播出了以“李白故里、银杏之乡、湖北安陆欢迎您”为内容的宣传片，引发已有注册商标在手的四川江油市不满，并发函要求立即停止侵权。安陆市遂通过省工商局向国家工商总局提出关于“李白故里、银杏之乡，湖北安陆欢迎您”是否侵犯“李白故里”商标专用权问题的请示，9月15日工商总局批复指出，“安陆市作为李白曾长期居住地，被称作李白故里具有合理之处。李白故里、银杏之乡，湖北安陆欢迎您宣传片，是对客观事实的正常叙述和说明，属于商标法实施条例第四十九条规定的正当使用行为。” /faxuejieti/ms/200910/20091009211739.htm，2011-5-25。由于四川江油和湖北安陆都是唐代诗人李白的故里，前者为出生之地，后者为长期居住之地，这一点在历史上是没有疑问的，因此“李白故里”与江油、安陆两地有着确定的、非排他的联系。安陆使用“李白故里，银杏之乡”用于宣传城市旅游是对该城市历史、人文特点的描述，符合史实，是客观的叙述和说明，符合合理使用对行为方式的要求。需善意使用。这也是合理使用的应有之义，符合民事活动中应遵循“诚实信用”的帝王法则。如果使用者的行为故意混淆误导消费者，采用与已注册商标相同或相似的表现方式，或突出地使用该名人故里字样或图形，从而造成消费者的误认或者对该商标造成其他不利影响的，则构成权利滥用，不能称之为善意，应受商标法的制裁。不得违反驰名商标特殊保护的法律规定。驰名商标是指市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。若该地名商标已具备驰名商标的法律要件，则适用驰名商标“扩大保护”或“全面保护”原则，禁止他人在商品或服务上使用与该驰名商标相同或近似的标记。值得注意的是，商标的知名度与商标的保护力度成正比关系。因为商标知名度越高，价值越大，保护力度也越强；同样，商标一旦受侵犯，损失也越大。