李双元国际私法讲义.doc

引 言对于大多数人来说，即使是对于我们这些学习法律的人来说，国际私法至今仍然是一座古老而又神秘的象牙塔。说它古老，是因为它自巴托鲁斯(Bartlus)创立“法则区别学说”始，已历经将近800年的悠悠岁月；说它神秘，是因为它主要由抽象深奥的理论架构而成，从它诞生的那一刻开始就一直充满了分歧和争议，正如德国著名国际私法学家卡恩(Franz Kahn)而言，“国际私法可以说是从书名页起就有争论的一个法律学科”，也许正因如此，历史上许多伟大的法学家，如巴托鲁斯、萨维尼(Savigny)、斯托雷(Story)、戴塞(Dicey)和柯里(Currie)，都为它特有的魅力所深深吸引并为之倾尽了自己的天才；说它是象牙塔，是因为它是中世纪欧洲大学的产物，此后也主要由各国的教授精心培育，理论探讨多于实践操作，各国的法官和律师由于种种原因，至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。不过，令人欣喜的是，经过20世纪初以美国为主要阵地的“冲突法革命”的洗礼，通过传统国际私法理论和现代理论的相互激荡和融合，并随着经济的日益全球化，在近四分之一世纪里，国际私法取得了惊人的重大进步：第一，在全球范围内掀起了国际私法立法的高潮，且呈现出法典化和趋同化的明显趋势，同时，调整涉外民商事关系的国际统一实体法也越来越多；第二，国际私法学界对全部国际私法的理论，尤其是19世纪和20世纪的理论，进行了概括和总结，有关国际私法根本问题的观点和立场也日趋接近，对国际私法在21世纪基本走势的把握也越来越清晰。比如：李双元教授提出的趋同化理论和构建国际民商新秩序的理论，得到了广泛的讨论和接受。 所以，在这个因全球化而使国际私法的地位日益提升的时代，在这个因前人的努力和天才而使国际私法理论日趋完善的时代，我们有机会接触并学习这门学科，确实是我们的幸运。第一章 涉外民事关系与国际私法第一节 国际私法的调整对象划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法，理解和把握其调整对象和调整方法，是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。一、涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements)【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。【问题】一美国公司与一英国公司在一架澳大利亚航空公司的飞机上签署一货物买卖合同，后因货物质量问题发生纠纷，两公司协议在中国广州中院诉讼。请问：对于中国法院来说，该货物买卖关系是否涉外民事关系？（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念，即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系3、涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域【法域(territorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。例如，英国的国际私法所称foreign，就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。（三）国际私法的社会基础国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门，其特定的社会基础是：众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。二、涉外民事关系法律适用上的冲突(一)法律冲突的含义从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。在国际私法上，法律冲突(conflict of laws)具有独特的含义，主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同甚至完全相反的判决结果的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个法域的法律来做出判决的问题，也就是法律选择的问题。正由于这个原因，国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。【案例分析认识国际私法中的法律冲突】在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王某和年仅18岁的英国姑娘琳达在伦敦登记结婚，婚后一年二人回到了中国定居并发生离婚诉讼，那么他们的婚姻关系已合法成立了吗?如果不考虑其他因素，只就婚龄而言，依据中国婚姻法或依据英国婚姻法就会得出两种截然相反的结果：(1) 适用中国法，中国婚姻法规定的法定婚龄是男22周岁，女20周岁，男女双方都未达到法定婚龄，他们的婚姻得宣告无效；(2) 适用英国法，英国规定的法定婚龄男女都是18岁，王某夫妇结婚时男女双方均已达到法定婚龄，他们的婚姻已有效成立。分析：涉及英国与中国，都有利益或者理由主张立法管辖权，而法律规定又不相同，这样，就发生了到底是适用中国法，抑或适用英国法来判定王某夫妇的婚姻关系合法性的问题。这种法律选择的问题在处理任何一个涉外民事关系当中，都会遇到的问题。而这正是国际私法要解决，也只有国际私法能解决的问题。(二)法律冲突的产生原因一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系（隐含一个前提：一国必须在一定领域平等对待外国人，承认外国人民事主体资格）；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。应该看到，即使在日益一体化的当今世界上，在各国不赋予外国人民事权利地位的领域，或在不承认外国法的域外效力的社会关系中，仍然不会产生法律冲突和法律选择问题。但总的说来，主张平等对待外国法律的国家越来越多，因而制定解决法律冲突和法律适用问题的国际私法的国家也越来越多了。【回顾国际法中的国家的管辖权问题】法律的域内效力与域外效力。所以，涉外民事关系法律适用上的冲突，实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。 三、涉外民事关系的调整方法以是否直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利义务为标准，分为两类：间接调整方法和直接调整方法。 (一)间接调整方法(冲突法的方法)1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法国际私法调整涉外民事关系，最早是完全通过国内冲突规范来实现的，即由国内冲突规范指定适用哪个国家的法律来调整某一涉外民事关系当事人之间的权利义务。【例】中国1986年民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。 通过冲突规范的间接调整方法，必须经过两个步骤才能实现对某个涉外民事关系的最终调整，或者说才能最终确定当事人的实体权利和义务。由于这种方法的固有属性，如果一个国家的法院仅仅通过各个国家自己制定的冲突规范来指定涉外民事关系应适用的法律时，往往会因不同国家的冲突规范的不同，被指定适用的法律也会不同，所以，同一涉外民事关系，在不同国家提起诉讼很可能会得出不同的判决结果。这样势必产生两种后果：第一，涉外民事关系处于一种不稳定、不可预见的状态；第二，而且会给当事人留下“挑选法院”(forum shopping)的机会。为了追求判决结果的一致，从19世纪末起，在意大利国际私法学家孟西尼等的积极倡导下，开始了冲突规范统一化的运动，从而产生了通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法。2. 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法在有了国际统一的冲突规范之后，至少在缔约国之间遇有相同的涉外民事法律问题需要解决时，不管当事人在其中的哪一国起诉，都会援用同一个冲突规范，指定适用同一个国家的实体法，当然一般会得出一致的判决结果。3、间接调整的方法的固有缺陷第一，各国的民商事实体法并不一定适合于解决含有外国因素的争议。第二，当事人据此很难预见法律行为的后果。所以，自19世纪末以来，人们同时也开始寻探解决法律冲突的其他途径，并产生了另外一种调整涉外民事关系的规范统一实体法规范，形成了所谓的直接调整方法。(二)直接调整方法(实体法的方法)1.国际统一实体法的方法指国家之间通过以双边或多边国际条约的方式制定，或者借助于经广泛实践形成的国际惯例确定的统一实体法，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而在某些民事关系领域消除法律冲突，避免法律选择。由于适用统一实体法规范直接避免了国际民事交往中可能发生的法律冲突，有的学者称其为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则被称为“解决法律冲突的规范”。从这个角度看，较之于冲突规范，用统一实体法规范调整涉外民事关系确实前进了一步。【问题：如何理解教材P6的一段表述】“统一实体法规范通过将同一民事关系置于一个共同的、统一的实体性质法律规范之下，实现了对涉外民事关系的直接调整，应该说，这更符合涉外民事关系的本质要求。”【理解：直接调整方法的局限性】首先，这种方法的适用领域是有限的。在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，至今尚未能制定出统一实体法。另外，即使已经存在实体法公约的领域，通常也只适用于缔约国之间的某种涉外民事关系的某一或某些方面，因而在其他方面，仍是冲突规范发挥作用的空间。如1980年联合国国际货物销售合同公约仅适用于合同的订立和因合同而产生的买卖双方的权利和义务，除此之外其他诸多问题的解决，仍得依赖冲突规范的指引。其次，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事关系领域，也不太可能能够完全排斥冲突规范的作用。对于国际条约来说，受到“条约相对效力原则”的制约；对于国际商事惯例来说，受到“适用的任意性”的制约。 不过，我们也可以预见，随着国际交往的发展以及国际社会法律趋同化趋势的不断加强，统一实体法规范将不断增多，国际私法的国际法因素将不断增强，涉外民事关系将越来越多地得到这种统一实体法的直接调整。2.国内直接适用的法的方法即适用各国国内法中那些直接适用于涉外民事关系的实体规范，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系。这种实体规范即所谓的“直接适用的法”(Directly Applicable Law)。比如原我国的涉外经济合同法。法国国际私法学家弗朗西斯卡基斯在1958年发表的反致理论和国际私法的体系冲突一文中，首次提出了“直接适用的法”这一术语，并在以后的著作中阐述了法律直接适用的理论，成为这一理论的主要代表人物。他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。需要指出的是，对于统一实体法的直接调整方法是否可归入国际私法的范围，在国际上一直存在争论。西方许多国际私法学者固守传统国际私法的观点，认为统一实体法既然起着避免和消除法律冲突的作用，因而并不主张把统一实体法的直接调整途径归入解决法律冲突的国际私法的范围。如果我们把视野放开，就不难发现，统一实体法的直接调整方法不仅是解决涉外民事关系中法律冲突的途径之一，而且是最彻底解决法律冲突的途径。因此，在中国的国际私法学者中，多认为国际私法可以包括以上两个方面的内容，而且中国学者的观点也逐渐被其他国家国际私法理论和实践的认同。塞缪尼德斯(Symeon C. Symeonides)先生在1998年第15次比较法国际大会上所作的总报告中指出，根据许多国家的理论与实践，已明确实体法方法和冲突法方法都是国际私法解决法律冲突的方法，它们并存共处，相互补充。目前很少有国家的法制仅倾向于其中的一种方法。第二节 国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的名称国际私法(private international law)这一称谓，虽说已被广泛接受，但是直到今天，不同国家和地区，同一国家的不同学者，对国际私法仍然保留着不同的称谓。但是从历史的演进上来了解国际私法的曾用名，有利于我们掌握这一法律学科的丰富的内涵。 (一)法则区别说(theory of statutes)13、14世纪意大利国际私法学创始人巴托鲁斯(Bartolus)试图通过区别“法则”(statutes)的性质来决定它们是否可以在域外适用，故当时的国际私法就被称为“法则区别说”。(二)冲突法(conflicts law)、法律冲突法(law of conflict of laws)或法律的冲突(conflict of laws)1653年，荷兰法学家罗登堡(Christian Rodenburg,16181668)首次使用了冲突法(de conflictu legum)这一名称。但欧洲大陆学者自19世纪后半叶以后，很少单独使用冲突法这一名称，不过自从美国国际私法奠基人斯托雷(Joseph Story)于1834年发表他的巨著冲突法评论(Commentaries on the Conflict of Laws)一书以后，英、美等国家便一直沿用这一名称。(三)涉外私法(foreign private law)日本有的学者认为，国际私法既然是规定内外国交往的私法关系，就应该称之为“涉外私法”。 (四)私国际法(private international law)“private international law”这个英文名称，最早见于美国大法官斯托雷(Joseph Story)于1834年发表的冲突法评论一书中，其直译应为“私国际法”。但斯托雷本人并未用它来给其著作命名。首先使用“私国际法”这一名称的是法国国际私法学者弗里克斯(Foelix)，他正式使用“droit international priv”来称谓这一法律部门。现在这个名称在法国和其他一些拉丁语系的国家较流行，英美有些学者也采用它。但在中、日文著作中，已将上述称谓译为“国际私法”。(五)国际私法(international private law)真正称“国际私法”的倒是德国学者谢夫纳(Schaeffner)，1841年他发表了国际私法发展史一书，在该著作中他把这一法律部门称为“Internationales Privatrecht”，如直译成英文，便成了“international private law”。但他认为，国际私法全然是国内法。现在德国学者都沿用这一名称。中国、日本以及原苏联和东欧国家也普遍采用。除上述较普遍使用的名称以外，还有称国际私法为“法律规范的场所效力论”、“外国法适用论”、“私法关系的国际处理法”、“国际民法”、“国际商法”等等的。就国际私法的立法名称来说，德国最早称之为“民法施行法”(1896年)，日本称为“法例”(1898年)，旧中国称为“法律适用条例”(1918年)，泰国称“国际私法”(1939年)，中国台湾地区称为“涉外民事法律适用法”(1953年)。中国1986年民法通则第八章则冠以“涉外民事关系的法律适用”的名称。从20世纪70年代起亦有直称为“冲突法”的，如1982年原南斯拉夫国际私法即称为“法律冲突法”。但更多的国家则称之为“国际私法”。二、国际私法的范围所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。（一）如何正确认识国际私法的范围第一，不宜采取绝对化的观点，误认为各国学说乃至立法在国际私法范围的认识上是完全一致的。 即使把“国际私法”看作“冲突法”的同义语的英美等国家，它们的国际私法学者也都认为除了冲突规范以外，还包括关于涉外民事案件管辖权的规范和外国民商事判决的承认与执行的规范及其他一些程序规则。而大陆法系一些国家尤其是法国，却对国际私法作广义的理解，认为它除了冲突规范外，还应该包括适用于国际关系中私法主体的所有规范(如有关国籍与住所的规范)以及关于管辖权的规范，近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法还应包括统一实体私法。现在在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。第二，在讨论国际私法的范围问题时，还必须坚持发展的观点。随着国际私法社会基础的发展和变化，国际私法的当然也得做出相应的调整。比如在调整方法上：国内冲突法统一冲突规范 统一实体私法(即统一私法)。（二）我们的观点1、外国人民事法律地位规范：这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。2、冲突规范：是国际私法最基本、最主要的组成部分。3、统一实体规范：也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。4、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。 5、直接适用的法。三、国际私法的定义 “国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。”（这一定义，最早见于李双元著：国际私法(冲突法篇)，武汉大学出版社1987年版，第33页。） 【理解】一是强调了国际私法调整对象的特殊性，而调整对象的不同，正是区别不同法律部门的出发点；二是突出了国际私法的本质特性，即它的中心任务是解决因各国民、商法规定不同而产生的法律冲突；三是反映了国际私法最基本的规范和制度的特殊性，肯定了冲突规范及与之相联系的各种制度构成了国际私法和主要内容；四是指出了为实现调整涉外民事关系的任务，国际私法还应包括其他三类规范。第三节 国际私法的基本原则一、主权原则国际私法本是在坚持国家主权独立的基础上发展起来的。国际私法的发展史表明，只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位，并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下，才会发生法律适用上的冲突，才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立，也都直接受主权原则的制约。【例如】物之所在地法用来解决物权关系、行为地法用来解决行为方式问题、属人法用来解决人的身份与能力方面的问题、公共秩序保留问题以及法院地法大都用来解决程序方面的问题等等，无一不是来源于国家主权原则或与国家主权原则存在着密切的关系。主权原则要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根据这一原则，任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法，规定自己的国际私法制度。 当然，强调必须把主权原则作为国际私法的首要的基本原则，并不意味着国家在处理涉外民商事关系时不受任何限制或约束。国际私法存在本身，就是主权国家对本国立法和司法主权的自我限制。 二、平等互利原则 平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用：第一，它要求各个国家在处理涉外民事关系时，平等地对待各国民商法，承认外国当事人平等的地位，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，承认与保护外国当事人的已合法取得的利益 ；第二，它要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。中国通过宪法及其他法律，明文规定保护外国人、外国企业与经济组织在中国的合法权益，并对他们实行合理待遇。 三、法律协调与合作原则这一原则要求我们在处理涉外民商关系时，应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。理解这一点，我们还得回过头从国际私法的社会基础着手，需要时刻记住的是：国际私法的社会基础是国际民事交往社会，如果从只考虑本国以及本国国民的利益的角度出发，片面强调本国的立法和司法管辖权，拒绝与别国的立法和司法管辖权进行协调和合作，势必导致国际民事交往社会的日益萎缩，从而使国际私法失去存在的前提。【思考】在国际民事交往社会，是否存在一种共同的整体的利益？如果有，如何实现这种共同利益？ 四、保护弱方当事人合法权益的原则国际私法追求的秩序应该是实质意义上的公平、正义、平等和互利。因此，在国际私法处理种种跨国性的私法问题时，强调保护弱方当事人的合法权益的原则，不应该被视为是一个无关紧要的问题。事实上，许多新近的国际私法的国内和国际立法，都力求在有关制度中贯彻这一原则，具体做法就是将“有利于弱方当事人的法律”作为“内容导向”的标准，使法律适用“导向保护弱方当事人的合法权益”的法律。 第四节 国际私法的体系及研究方法一、国际私法的体系一是国际私法的立法体系，二是国际私法的理论体系或国际私法的学说体系。正确认识两者之间的相互联系和作用具有重要意义：一方面，从国际私法历史看，国际私法学说(学说法)先于国际私法立法，直到今天，国际私法学说作为国际私法的渊源的地位仍然是没有疑义的。另一方面，我们也可以看到，国际私法立法和司法实践的不断发展，又推动了国际私法理论的繁荣。(一)国际私法的立法体系国际私法的立法体系可以理解为一个国家国际私法立法的规范体系及立法模式。 由于各国对国际私法范围认识的不一致，在国际私法的规范体系方面，大致可归纳为以下几类：一是按照本国的民法体系制定相应的法律适用法，如1939年泰国国际私法和1978年奥地利联邦国际私法法规等；二是既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范，如1982年土耳其国际私法和国际民事诉讼法和1982年南斯拉夫国际冲突法等；三是包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分，如1964年捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法。至于各国国际私法的立法模式，将在本书第二章介绍。(二)国际私法的理论体系国际私法的理论体系，实际上就是各国的国际私法学者基于对国际私法的不同认识而建立的自成一体的学说体系。 根据各国学者对国际私法范围的不同理解， 大致分为以下三类：一是“小”国际私法体系。这类学者依据传统的国际私法就是冲突法的观点，只探讨涉外民事关系的法律适用问题，或者说只涉及实体民法的冲突问题。 二是“大”国际私法体系。这又分为两种不同的观点：一种认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼(含国际商事仲裁)三大块，并在此基础上建立国际私法的理论体系。 另一种则为目前中国国际私法学界的主流观点，认为国际私法应该包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分，并在此基础上建立国际私法的理论体系(此外，更有主张将各国“直接适用的法”也包括在国际私法范围中的观点)。但不管哪种理论，均将冲突规范及其相关制度作基本理论部分。 二、国际私法的研究方法（一）演绎和归纳的融合传统的国际私法学理论主要分为英美法系和大陆法系两大派别。在研究方法上，大陆学派趋向于从法理学的一些基本原理出发，通过演绎法，试图推导出各种普遍适用的冲突法规则。其代表人物有德国的萨维尼和法国的毕耶(Pillet)。英美学派则注重本国的成案研究，通过归纳法寻求法律适用的各种共同原则。这一学派以美国的斯托雷和英国的戴西为代表。这种研究方法上的差异至今仍未完全消失。（二）历史的方法在国际私法的研究工作中，历史的方法无疑是十分重要的方法。历史的研究方法，要求我们必须对国际私法的各种学说和制度，到当时特定的社会生活条件中去探源。研究国际私法的历史方法，作为一种纵向的研究，还有助于我们通过了解国际私法的过去，更好地把握国际私法的现在，预见它的未来。（三）比较的方法比较研究方法，在国际私法当中具有特别重要的意义，一些西方学者甚至称比较研究的方法为“国际私法之母”。对于国际私法学来说，比较的研究方法之所以具有与生俱来的特殊意义，从根本上讲，在于国际私法所特有的兼具国际和国内因素的性质，而这一性质又来源于它的调整对象是涉外民事关系。由于涉外民事关系必然涉及到诸多平行的而又互不相同的法律制度，只有通过对有关国家的民商法进行比较研究，才能找出它们之间的差异和法律冲突之所在；也只有比较研究有关各国的国际私法学说、理念和制度，才能判定采用什么制度方可达到国际私法所追求的“判决一致”。而就立法工作而言，也只有通过比较研究各国国际私法立法，方能博采众长，为我所用。第二章 国际私法的性质和渊源第一节 国际私法的性质自从19世纪中叶以来，各国学者对国际私法性质问题的争论从未停止过。争论的焦点有三个问题，即国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质(一)普遍主义国际主义学派(universalisminternationalism) 该学派认为，国际法分为国际公法和国际私法两个平行的部门，国际私法是国际法。这一学派的各位学者从不同角度论证国际私法的国际法性质，其主要论据可归纳如下：(1) 国际私法调整的社会关系已经超出一国范围而具有国际性，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上并无区别；(2) 国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源，并有趋势表明它们作为国际私法的渊源将占越来越多的比重；(3) 国际私法的作用同国际法一样亦在于划分国家之间主权的效力范围；(4) 不少国际私法所包括的原则、制度是与国际公法一致的，诸如条约必须信守原则、主权原则、平等互利原则、互惠原则等。(二) 特殊主义国家主义学派(particularistnationalist)该学派认为：每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只不过是本国国内法的一个分支，国际私法是国内法。主要论据：第一，国际私法调整的是非主权者的民事关系，国际私法的主体主要是自然人和法人；第二，国际私法的主要渊源是国内法；第三，国际私法上的争议一般由一国的法院或仲裁机构处理；第四，国际私法规范的制定和适用，都取决于一国自身的意志，等等。(三) 二元论或综合论学派(comparative school)认为：国际私法的基本原则既有属于国际公法方面的，也有属于国内民法方面的；国际私法规范，既有国际条约方面的渊源，也有国内民法方面的渊源。国际私法是介于国际公法与国内民法之间的一个独立的法律部门。(四) 我们的观点对这三个学派，很难也没有必要作出孰是孰非的评价。相反，也许正是这些学派的共存与争论，在持续地推动着国际私法的进步。其次，我们还认为，一个哪怕是最简单的法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系，也很难从非此即彼的这种绝对的僵化的观点出发来作出界定。根据这一思路，我们认为，随着国际交往的加强，国际关系日趋复杂，必然会产生一些兼具国际法与国内法双重性质的边缘性的或者跨几个领域的综合性法律部门。国际私法在适应国际民事交往不断发展的过程中，其自身正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门。尽管从渊源上看，目前它仍主要由国内法构成，但它的国际法因素也在增加，而且许多新的国际私法立法已明确规定在受条约约束的情况下，应优先适用条约中的冲突规范。 同时，从国际私法史来看，国际私法的发展是在以侧重国内民事秩序为一端，以侧重国际民事秩序为另一端的矛盾天平上运行的。这一矛盾运行的总的趋势是，天平正在向侧重构筑互利公正的国际民事秩序的一端倾斜。 二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质三大理论派别，即：(1) 程序法学派。这个学派把国际私法或者完全视为“法官的法”，或者认为它是指示法官的“路标法”。(2) 实体法学派。该学派认为，国际私法虽在争议发生后起指示法官如何适用法律的作用，但它首先还是以实体涉外民事关系为规范对象的，只是在这种关系发生争议时，才发挥其“路标法”的作用。 (3) 综合论学派。因当代国际私法已纳入许多程序法的内容，故认为国际私法已兼具实体法和程序法的性质。我们认为，既然除了解决法律适用的冲突法外，国际私法还包括外国人民事法律地位法、统一实体法以及解决涉外民事争议的程序法，显然，国际私法既包含了实体法，又包含了程序法。综上所述，在这个问题上， 三、国际私法已兼具公法和私法的性质这是一个与前两个问题有着密切关系，且有助于全面正确认识国际私法性质的问题。对于该问题的不同回答，形成了相应的三大基本派别：一派认为国际私法属于私法的范畴；另一派则把国际私法完全归入公法范围；而德国的科恩则认为，国际私法既不属于公法，也不属于私法，而是自成一类的法律。 我们认为：认为国际私法虽在调整私法对象的涉外民事关系的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。四、国际私法与邻近几个法律部门的关系 (一) 国际私法与国际经济法的关系一般来说，国际经济法和国际私法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样，国际经济法应主要由国家或国际组织对国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成，而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成。国际私法与国际经济法同样是既有联系也有区别的。二者的区别表现在：(1) 调整对象的范围及性质不同。国际经济法的对象则是国家间的经济关系，属公法调整的范畴。(2) 调整方法不同。国际私法的方法有间接调整方法和直接调整方法两种，而国际经济法的方法只有直接调整方法一种。在中国，关于国际私法与国际经济法的关系，存在着不同甚至明显对立的观点。【评价如下观点】国际经济法的“内涵和外延，早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局限，而扩及于涉及到国际私法、国际商法以及各国的民法、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合体”，并认为，作为法律冲突规范的国际私法，可以进一步划分为用以调整国际(涉外)私人间经济关系的法律冲突规范以及用以调整国际(涉外)私人间人身关系的法律冲突规范。前一类冲突规范用以间接地调整跨越一国国界的私人之间的经济关系，因此，理应属于国际经济法的范畴，只有后一类调整私人间人身关系的冲突规范，由于其并非调整经济关系，才“不应纳入国际经济法的范畴”。(二) 国际私法与国内民法的关系1、联系：第一，国际私法的作用，就在于发生涉外民事关系时，到底应适用内国民法还是外国民法来确定当事人之间的实体民事权利义务。这个法律部门之所以叫做国际“私法”，也是因为当初它所调整的全属民、商法关系。第二，国际私法最早是作为国内民法的适用法而诞生的，因此每一国家民法的基本原则与制度都对该国的国际私法有着直接的影响，国际私法中的许多制度(如识别、公共秩序保留、法律规避等)也是为了保证国内民法基本原则不被违背而产生的。2、区别：(1) 国际私法所调整的民事关系都是含有“涉外因素”的民事关系，而民法调整的是纯国内民事关系。(2) 国际私法主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范。(3) 在国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于涉外民事诉讼程序的特别规定。(4) 在渊源上，国际私法还有国际条约和国际惯例等国际法渊源，而民法的渊源全为国内立法。(5) 国际私法除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则、内外国人和内外国法律平等等国际法原则。第二节 国际私法的渊源【Source】河流的源头，引申为来源、出处、原始资料，提供资料的人。【渊源】水源，事情之本源。 【资料】奥本海国际法（第8版）关于法律渊源的比喻：“渊源的意思是指泉源或者水源：它应该解释为一股水从地面流出。当我们看到一股水而想要知道它从哪里来的时候，我们就逆流而上，直到它从地面自然流出的地方。我们说，那个地方就是这股水的渊源。我们很清楚知道，这个渊源并不是那股水的起因。渊源只是指水从地面某一个地方的自然流出，而不论流出有什么自然起因。如果我们把这种意义的渊源的概念应用于”法律的渊源“一词，渊源与起因就不会混淆。正如我们看到水流在地面上一样，我们也可以说我们看到法律规则流在法律领域上。如果我们要知道这些规则从哪里来的，我们就必须逆流而上，直到它们的起点。我们找到这些规则发生的地方，那就是它们的渊源。它们是来自一个社会的历史发展中的种种事实的。关于国际私法的渊源有两种最具代表性的说法：一是国际私法规范第一次出现的地方；第二所谓是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。一、国内立法(一) 国内立法是国际私法的主要渊源国际私法规范最早出现在国内立法中，直到今天，国内立法仍然是国际私法最主要的渊源。外国人民事法律地位的规范、冲突规范和国际民事诉讼程序规范，都可见于各国的国内立法。但为了叙述的方便，我们在这里只主要涉及冲突规范在国内立法中的表现形式。最早在国内法中规定冲突规范的，在欧洲要数1756年的巴伐利亚法典，以后又有1794年的普鲁士法典。但对国际私法发生过重大影响的还是1804年法国民法典。(二) 各国国际私法立法的主要模式3种模式，或多或少受到法国民法典的影响。（可参考李双元、欧福永、熊之才编：国际私法教学参考资料选编，北京大学出版社2002年版。）1.分散式立法模式。即将国际私法规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中。肇始于1804年法国民法典，1811年奥地利民法典、1829年荷兰民法典、1865年和1942年的两部意大利民法典、1867年葡萄牙民法典、1889年西班牙民法典等。在其他单行法规中，就某个方面的涉外民事问题制定国际私法有关条款的，如中国的票据法、海商法、合同法等。 2. 专篇或专章式立法模式。在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范。这种立法形式可以说是法国民法典的进一步发展。如1986年中国民法通则(第8章)、1991年加拿大魁北克民法典(第10卷)、经1991年第923号法修正的美国路易斯安那州民法典(第4编)、1995年越南民法典(第7编)、1999年白俄罗斯民法典(第7编)、2001年俄罗斯联邦民法典(第3部分第6668章)等。目前，正拟起草的中华人民共和国民法典(草案)欲专设第9篇作为中国的涉外民事关系法律适用法，采取的也是这种立法模式。3.单行法立法模式。即以专门法典或单行法规的形式制定系统的国际私法规范。1896年德国民法施行法、1898年日本法例、1987年瑞士联邦国际私法法规、1992年罗马尼亚国际私法、1995年意大利国际私法制度改革法、1990年英国合同(准据法)法和1995年英国国际私法(杂项规定)等等。以专门法典或单行法规形式制定系统的国际私法规范，将是今后各国国际私法立法的主要趋势和方法。二、判例(一) 判例是国际私法的重要渊源一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源，在国际私法实践中是有分歧的。但是，如同国际私法的巨子拉贝尔(Rabel)在其1958年出版的巨著冲突法：比较研究一书中明确指出的那样：即使在民法法系国家中，冲突规范也大量以“法官造法”(judgemade)的形式存在。法国与比利时的法院便大量在无成文法的情况下进行操作。当然，随着大陆法系国家冲突法立法的发展，这种情况已大有改变。英、美等普通法系国家是一直以判例法为主的国家，尽管它们的单行成文冲突法已在不断增多，却仍然主要以判例形式而存在。但是，由于判例繁多，且十分零乱，抑或互有抵触，英美法系的国际私法学者就承担了编纂判例的任务。英国学者戴西于1896年编著出版的冲突法论，到2000年已出至第13版。 在美国，非官方的学术团体美国法学会承担了美国国际私法的编纂任务。1934年由哈佛大学法学院教授比尔(Beale)任报告员出版了美国冲突法重述。1971年又由哥伦比亚大学法学院教授里斯(Reese)任报告员出版了美国第二次冲突法重述(Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws, 1971)，1986年美国法学会又对之进行了修订。目前，学界又有编纂第三次重述的萌动。(二)中国对判例的立场和态度中国不承认判例可以作为法的渊源。但在国际私法领域，我们却必须高度重视判例的重要性：第一，在国际私法领域，情况错综复杂，没有哪一个法律部门像国际私法那样涉及如此广泛而复杂的社会关系，立法者不可能预见并规定一切可能发生的情况，因而光靠成文法不足以应付审判实践的需要。更何况中国民法通则只规定了9条冲突规范，其他几个单行法中的冲突规范也寥寥无几，远不能满足司法实践的需要。第二，在民事案件涉及英美等国家的法律时，也势必要涉及它们的判例的效力问题。第三，国际私法的原则和制度往往也需要在判例的基础上加以发展。 事实上，最高院的司法解释使法官造法在一定程度上成为了可能：贯彻民法通则的解释（18条）、第一、第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要（2005年11月，153条）、最高院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定等。三、国际条约(一) 国际条约是国际私法的重要渊源但从19世纪起，国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。作为国际私法渊源的条约的适用，有以下几个值得注意的问题：第一，尽管国际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务，但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决定：一是将条约转化(transformation)为国内法，如意大利和英国；二是通过国内立法做出概括性规定，将条约纳入(adoption)国内法，在国内自动生效。后者有美国和西班牙。中国1982年宪法并未规定条约是否必须经过转变才可以成为国内法。 【思考题】中国1982年民事诉讼法(试行)第189条规定： “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。” 问：我国采取何种方式使国际条约在国内生效？ 第二，在与国内法的关系上，条约与国内法的相互地位，各国现行制度大体上有四种不同的做法：(1)国内法优越于条约，如1853年阿根廷宪法第31条的规定；(2)国内法与条约地位平等，如美国和原联邦德国的规定；(3)条约优越于国内法，如中国和法国的规定；(4)条约优越于宪法，如1953年6月修订的荷兰宪法的规定。 第三，由于在规定国内法与条约地位平等的国家中，会发生两者发生抵触如何处理的问题。对此，一种方法是采取“和谐解释原则”，尽可能将条约解释为与国内法并无抵触，或者将条约解释为特别法，根；另一种方法是根据后法优于前法的原则，或适用在后的条约，或适用在后的国内法。【思考】如何理解：“规定国内法与条约地位平等，很可能造成国际法的效力在事实上必比国内法低？”第四，还要注意的是，目前越来越多的有关法律适用和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款”，这就允许缔约国在适用有关条约中的规定时，如认为适用该外国法律会与自己的“公共秩序”存在明显的抵触，可以不适用该条约中的有关规定。而统一实体法公约也往往允许就适用的事项范围和公约的特定条款，作出声明与保留。（二）主要国际条约1.关于外国人法律地位的公约。如1928年关于外国人地位的公约等。2.关于财产权的公约。如2002年海牙关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用公约等。 3.关于知识产权国际保护的公约。如1883年保护工业产权巴黎公约等。4.关于国际投资和贸易的公约。如1986年关于国际货物销售合同法律适用公约、1980年联合国国际货物销售合同公约等。5.关于国际运输的公约。如1924年统一提单的若干法律规则的国际公约等。6.关于国际支付的公约。如1988年联合国国际汇票和本票公约等。7.关于海事的公约。诸如1910年统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约、1969年国际油污损害民事责任公约等。8.关于婚姻、家庭和继承方面的公约。如1989年死者遗产继承法律适用公约等。9.关于民事诉讼程序的公约。如2005年海牙协议选择法院公约等。10.关于国际商事仲裁的公约。如1958年纽约承认与执行外国仲裁裁决公约等。 (三) 中国缔结或加入的有关国际私法的条约四、国际惯例（一）“国际习惯”与“国际惯例”辨析学者们之间的分歧主要源于对“international custom” 和“international usage”翻译的不同。有的学者将“international custom”翻译为“国际习惯”，将“international usage”翻译为“国际惯例”，如王铁崖先生和梁西先生。而另外一些学者的译法恰恰相反，如陈安先生和周鲠生先生。国际法院规约第38条被认为是关于国际法渊源的权威解释，根据该条规定，“international custom”是具有法律约束力的国际法的渊源之一，其形成必须包括两个要件；至于“international usage”，在具有最高权威的国际法巨著奥本海国际法中，被认为是不具有法律约束力的，因为尽管存在某种行为的惯行，但这种惯行不是在这些行动按照国际法为必需的和正当的信念下形成的。显然，这是国际公法层面上“international custom” 与“international usage”的区别。 在国际经济贸易实务领域，一般不对“习惯”（“custom”）和“惯例”(“usage”)做出具体区分，但意思非常明确，即指不具有法律约束力的贸易惯例，也即通常所称的商事惯例(commercial custom or usage)。这些商事惯例主要是在长期商业实践的基础上产生，后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一。但是，国际商会曾特别警告说：这种惯例仅是私人机构所制定，不可轻率地肯定其具有法源的地位或法律约束