对外经济贸易大学国际法和法硕复试真题.doc

大陆法系和英美法系的比较法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。 第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及该国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。第四，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。第五，法律分类不同。大陆法系一般会把法律区分为公法与私法，而英美法系就不会这样的区分，英美法系主要把法律分为实体法与程序法。分类方法的不同对法律的制定有思想上的根本差异。第六，法律术语的不同。两大法系的法律术语有很多不能相互对应的概念，即使有相同名词的法律术语，但是在意思上也会有很大的区别。为什么犯罪人的主观心理状态对定罪量刑有影响？犯罪人的主观心理状态，是属于犯罪的主观方面的范畴。刑法理论界通说的观点，认为犯罪主观方面，是指行为人对自己所实施的危害社会的行为及其危害结果所抱有的心理态度。我国刑法中规定的任何犯罪，不仅在客观上是危害社会的行为而且这种行为还必须是基于一定的应受到法律否定评价的心理活动支配而实施的。人的行为受其心理活动支配，犯罪行为也同样受其心理活动的支配。这种应受到法律否定评价的心理活动，即是犯罪的主观方面，学理上一般称其为“罪过”。人的行为，如果缺乏这种心理活动，就不能构成犯罪，所以，犯罪人在实施犯罪行为过程中的的主观心理活动，同犯罪构成的其他要件一样，是犯罪构成的基本要件之一。同时，犯罪主观方面的不同，构成的犯罪也不相同，因此，犯罪主观方面在犯罪构成中具有重要意义，是行为人承担刑事责任的主观基础。犯罪主观方面是行为人主观恶性的特征，是承担刑事责任的主观基础。犯罪的故意表明了行为人对刑法规范所保护的社会关系的否定态度。犯罪的故意表明了行为人对刑法规范以其所保护的社会关系的漠视或忽视态度。因此，查清罪过，是揭示行为社会危害性的重要方面。而且，根据我国刑法理论，犯罪构成要件，是追究行为人刑事责任的根据。 犯罪主观方面是成立犯罪的法定条件。行为人不是在罪过心理状态下实施的行为以及所造成的客观损害，不具有刑法意义上的危害性，不能构成犯罪。对此，刑法第16条所规定的意外事件与不可抗力已明确表明：任何行为要成立犯罪，主观上必须具有犯罪的故意或者犯罪的过失。透明度原则(Transparency Principle)透明度原则(Transparency Principle) 透明度原则，是指世界贸易组织的成员方对其有关影响贸易的各项法律、法规、行政规章和决定，成员方政府或政府部门之间缔结的影响国际贸易政策的已生效的协议，以及相关的司法判决，都应当迅速予以公布，不公布的不得实施，在公布之前不得提前采取提高进出口产品关税税率等措施；同时还应将这些法律、法规、贸易措施等及其变化情况及时通知世界贸易组织，以便世贸其他成员方政府和贸易商得以及时知晓这些法律、法规或有关措施，而根据情况作出自己贸易活动的决定。 透明度原则的由来透明度原则源于西方世界。它早期是伴随着西方市场经济的发展进程而逐渐成熟起来的。作为商人，面临市场的巨大挑战，就要设法克服市场因政策法律变动而带来的风险，商人们迫切要求市场具有相对的稳定性和可预见性。要求政府管理市场的法律、法规、规章、政策透明，以便公众能方便地获得政府管理和服务市场的信息。因此透明度原则早期又称之谓“阳光原则”或“知晓原则”。透明度原则的日趋明确，那是在二战之后，它作为调整战后贸易制度的基本规范，被引入了“关贸总协定”，其内容逐渐明确，尤其是该原则被引入到WTO的各主要协议之中后尤为突出。透明度原则的核心条款是关贸总协定的第10条。随着WTO影响的扩大，该原则得到了广泛的传播和应用。数十年以来，透明度原则已经成为各国外贸法的强制性规定而列入其主要条款。透明度原则的主要目的防止右成员之间进行不公开的贸易，从而造成歧视的存在。便于贸易商了解相关的政策措施和法律规定，提高市场的可预见性，促进贸易的稳定发展。透明度也是互惠的，即各成员彼此都要公开有关的法律、政策和规章。透明度原则还有一项非常重要的作用，就是它为贸易政策的审议机制提供了依据。透明度原则的主要内容及其影响根据WTO各主要协议的规定，透明度主要内容包括：一是公布和告知原则。该原则要求成员方管理机构必须将正式实施的与贸易有关的法律、法规、条例以及政策予以公布；必须将与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行条约及政府协定，予以公布；在实施具体贸易过程中的法令、条例以及一般援用的司法判例及行政决定，都应迅速公布。二是关于行政和司法过程中的透明度。要求各成员管理外贸过程及审理外贸案件的过程透明，并要求能对政府管理外贸过程中的决定进行独立的司法审查。透明度原则已经成为WTO基本原则中带有基础性的一项重要原则，能否切实地履行透明度原则，不仅是衡量中国承诺履行WTO各项制度的法律基础，而且也是衡量中国遵守WTO各项法律义务的信用基础，更是我们运用WTO规则发展中国对外贸易事业的重要前提。中国正积极地遵守透明度原则中国依据WTO 透明度原则的要求作出的郑重承诺将使中国的经济环境更具稳定性和可预见性。中国政府在原则问题上的承诺，关键的或者说具有突破性的一点就是政府在管理外贸工作中取消内部文件(亦称红头文件)，即凡是执行的，必须是公开的法律法规、规章制度和政策。中国对履行WTO透明度原则迅速而全面地做出上述承诺，表明了中国政府对该原则的重视，也表现了中国全面履行WTO各项法律规定的决心和能力。联合国大会决议的效力联合国大会实行一国一票制，一般问题的决议采用简单多数通过制，重要问题采用2/3多数通过制；大会对于联合国组织内部事物通过的决议，对于会员国有拘束力，对于其他一般事项作出的决议无法律拘束力。安理会决议主要具有如下效力（1）判断 对是否发生危及世界和平与安全之情势，安理会可以通过决议的形式进行判断，以引起世界各国的注意；（2）建议 安理会可以通过决议的形式，建议争端当事国采取适当方式解决之，也可建议采取区域办法解决之；（3）敦促 当某一危及世界和平与安全之情势发生时，安理会可以通过决议形式对有关各方进行敦促，敦促其采取和平方式解决争端，或者敦促某国停止危及世界和平与安全之行为；（4）执行 此是决议最重要之效力。当采取建议、敦促等和平方式不能解决问题时，安理会可以通过决议，对有关国家进行经济制裁、交通封锁、贸易禁运等强制措施，甚至可以采取军事行动，用武力消除危险状态。这些行为，就是安理会决议的落实。什么是倾销倾销，是指一国（地区）的生产商或出口商以低于其国内市场价格或低于成本价格将其商品抛售到另一国（地区）市场的行为。 目的以达到消灭竞争对手，垄断整个市场的目的。倾销被视为一种不正当的竞争手段，为WTO所禁止，因此反倾销也成为各国保护本国市场，扶持本国企业强有力的借口和理由。构成要素一国的产品以低于正常价值的价格进入另一国市场而 使得另一国国内有竞争能力的产业受到损害的行为即为倾销。其构成要素：（1）产品以低于正常价值或公平价值的价格销售；（2）这种低价销售的行为给进口国产业造成损害，包括实质性损害、实质性威胁和实质性阻碍；（3）损害是由低价销售造成的，二者之间存在因果关系。表现特征第一，倾销是一种人为的低价销售措施。它是由出口商根据不同的市场，以低于有关商品在出口国的市场价格对同一商品进行差价销售。第二，倾销的动机和目的是多种多样的，有的是为了销售过剩产品，有的是为了争夺国外市场，扩大出口，但只要对进口国某一工业的建立和发展造成实质性损害或实质性威胁或实质性阻碍，就会招致反倾销措施的惩罚。第三，倾销是一种不公平竞争行为。在政府奖励出口的政策下，生产者为获得政府出口补贴，往往以低廉价格销售产品；同时，生产者将产品以倾销的价格在国外市场销售，从而获得在另一国市场的竞争优势并进而消灭竞争对手，再提高价格以获取垄断高额利润。第四，倾销的结果往往给进口方的经济或生产者的利益造成损害，特别是掠夺性倾销扰乱了进口方的市场经济秩序，给进口方经济带来毁灭性打击。反倾销协议（Anti-dumping Agreement)，即关于执行1994年关贸总协定第六条的协议（Agreement on Implementation of Article VI of GATT 1994），是世界贸易组织管辖的一项多边贸易协议，是在关贸总协定东京回合反倾销守则的基础上修改和补充的。 国家豁免权法律术语，国家豁免权是指在国际社会中民族国家基于自身的主权而享有的不受外国主权干涉和控制的权利。民族国家政治独立的一个重要内容就是国家豁免权，任何国家作为国际法主体，都不服从其他国家的法律秩序，在平等者之间，没有统治。这个豁免权是绝对的。国家豁免权分为主权豁免和外交豁免。主权豁免意味着一个国家的内部事务由本国自主处理，外部势力不预；外交豁免权是指外交人员在驻在国享有的司法豁免权，这种豁免权是以相互承认为前提。主权豁免的表现形式：1、一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。2、一国法院非经外国同意，不受理以外国国家为被告或国家行为作为诉由的诉讼。3、一国法院非经外国同意，不对外国国家代表或国家财产采取司法执行措施。国家主权豁免的分类：1、绝对豁免：国家的一切行为都享有豁免；2、相对豁免：商业行为不享有豁免，非商业行为享有豁免。揭开公司面纱原则揭开公司面纱制度又称“公司人格否认”、“公司法人资格否认”、“股东有限责任待遇之例外”、“股东直索责任”，指控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则，滥用法人资格或股东有限责任待遇、致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。公司法人资格否认制度以公司法人资格之存在为前提。如果某企业自始至终未取得法人资格或法人资格存在瑕疵，就谈不上公司人格之否认。公司人格否认制度与股东有限责任制度一张一合，共同构成了现代公司制度的核心内容。 揭开公司面纱规则的借鉴意义独立法人资格和股东有限责任是构建现代公司的两大基石，两者的结合使得现代公司的投资者实现了在尽可能减少风险的前提下追逐利润的愿望，刺激了人们对公司形式的普遍化认同。但是，公司形式的优势可能会被存有恶意的人利用，将本应自己承担的交易和市场风险，通过公司转嫁给了他人，即出现了滥用有限责任的事例。所以，从有限责任被法律认可之时起，对有限责任的限制性规定也在公司法的体系中发展。其中，揭开公司面纱(或译为“刺破公司面纱”，以下简称“揭开规则”)是在英美国家的司法实践中发展起来的判例规则，法院得为了实现公平正义的目的，在具体案例中漠视(Disregard)或忽视(Ignore)公司的法人人格，责令股东或公司的内部人员对公司债权人直接承担责任。我国公司法的规定中并未加入“揭开规则”。2003年11月，最高人民法院公布了关于审理公司纠纷案件的司法解释(征求意见稿，以下简称解释)，该规则中包含了在我国借鉴揭开规则的一些内容。结合英美国家揭开公司面纱的实践，我们建议，在借鉴揭开规则时，应特别注重以下几个方面的内容：(一)在立法中对揭开公司面纱只做原则性规定，特别需要明确它和独立法人以及股东有限责任原则的关系，强调体现独立法人和股东有限责任的是主导性的规则，而揭开公司面纱只是适用于特定场合和事由的例外性规定。(二)揭开公司面纱的具体适用范围和适用条件在司法解释中规定，而且内容要明确具体，不完全符合条件不得适用揭开规则。比如，目前只将适用范围限制在控股股东和公司的关系上，而不将民事责任的承担扩展至公司其他内部人。今后经验丰富、条件成熟时，再决定是否扩张适用范围和放宽条件。这种做法的考虑在于，一方面，在立法的重要性上，揭开公司面纱的规则不能和独立法人和股东有限责任原则相提并论；另一方面，揭开公司面纱规则的内容非常繁杂，总结规律需要长时间的积累，并结合本国的公司特点，即使总结出规律，也不能长期不变地推广，必须根据不同的案件特点由法院时时追踪、经常总结。如果通过司法解释加以颁布，其修订要比改变法律的内容简便而且快捷，这对于指导司法实践和完善规则本身都有现实的意义。另外，在英美国家，揭开公司面纱的具体适用方式也有区别，即股东(公司股东)滥用控制权而规避自身责任的办法也越来越迂回，揭开的方法也要考虑不同案件原告的需求，以实现真正的公平，以美国法上的“深石规则”(DeepRockDoctrine)为例，它没有否定控制公司或从属公司的独立法人资格，也没有否定控制公司可以同时具有从属公司债权人身份，只是，将该控制股东的债权分配顺序置于其他债权人和优先股股东之后，以达到保护其他债权人和优先股股东的目的。(三)明确揭开规则的构成要件。目前的解释尚未涉及揭开规则的构成要件，而这是揭开规则至关重要的部分。考虑英美国家在案例中的经验，笔者建议应采用严格的判断标准。首先，对于行为人(控股股东)目的的评价应以恶意为限，而且原告应证明被告的真实恶意，比如，在制止欺诈的案件中，原告必须证明被告具有“真实的欺诈”(ActualFraud)，推定或其他情形不得作为适用揭开规则的理由，即不得人为扩大揭开规则的适用范围；其次，被告必须实施了规定的行为或未能履行其法定的义务；第三，原告蒙受了损失；最后，被告的作为和不作为与原告的损失之间有因果关系。(四)揭开规则应只适用于审判程序中，不应扩展至诸如执行程序甚或行政执法程序，亦不适用于商事仲裁程序。从英美国家的审判实践看，运用该规则必须非常慎重，这样才能起到个案否认人格，但提升公司整体信誉的作用。如果扩张至审判以外的程序，公司的人格面临不同机关的审查，易于在实践中出现滥用否认权、本末倒置的局面，削弱了独立法人和股东有限责任的基础地位。而且，对于特定案例中揭开公司面纱、忽略公司独立人格的决定，不做扩张性的解释，即在个案中绕开、忽略或无视公司的独立人格，并不意味着全面和永久性地消灭公司的独立人格。此外，我们还应注意不同法系国家的现存理论和规则体系的协调，即揭开公司面纱的理论和规则也需要和我国公司法现行的其他理论和规则的协调。比如，在英美国家案例中，经常出现的揭开理由是股东注资不足和不遵守公司设立条件和程序，而在大陆法系国家，此类纠纷的现有处理规则多归为发起人的责任理论体系。在这方面，我国目前的立法和理论支持都不充分，还有待进一步的探索。(五)适用揭开原则的案件应报高级法院或最高法院备案。考虑到各级法院都可能在司法实践中遇到是否需要揭开公司面纱的案件。法官之间的裁量结果很难把握。采用向高级法院或最高法院备案的方法，可以使上级法院及时了解各地司法实践的问题和经验，便于及时总结、交流信息、不断修改或完善司法解释的内容。预期违约预期违约，是指在合同履行期到来之前的违约，分为明示的预期违约和默示的预期违约两种。明示的预期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人在无正当理由的情况下，向另一方当事人明确表示不履行主要债务。默示的预期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人虽然没有明确表示不履行债务，但以自己的行为或现状表明其将不会或不能履行债务。这种情形下行使解除权，由于判断对方是否预期违约具有很大主观性，因此，应该在有充分的证据证明对方将不履行合同的情况下，才能行使解除权。根本违约，是指违约的后果已经妨害了合同目的实现，包括迟延履行主要债务经催告仍不履行和一般违约但导致合同目的不能实现两种情形。完全不履行构成根本违约，在瑕疵履行中采取修理、更换方式仍达不到合同目的的构成根本违约；迟延履行致使不能实现合同目的或迟延履行主要债务，经催告在合同履行期内仍未履行，构成根本违约；部分履行妨害合同目标的实现，构成根本违约。由于一方的根本违约行为会严重损害另一方当事人的的利益，因此法律上规定另一方当事人享有合同解除权，这种解除权的行使可以不经催告。按照违约行为发生的时间，可分为预期违约和届期违约。违约行为发生于合同履行期届至之前的，为预期违约。预期违约又作先期违约，包括明示毁约和默示毁约。当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。合同法关于预期违约的规定： 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。（合同法第108条）预期违约的特征：预期违约属于合同履行前的违约，而不是合同在履行期限到来之后的违约，所以预期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间的区别。正是由于预期违约发生在合同成立以后，履行期限到来之前，因此它具有以下特点： 1、预期违约表现为将来不履行合同义务，而不像实际违约表现为现实违反合同义务。当事人签订合同后，大多数都有一定的履行期限，在期限到来之前债权人不能请求债务人履行债务，所以合同履行期限前发生的违约是“可能的违约”。如果债务人以自己的行为表明不履行债务或明确表示不履行债务，即使这种行为发生在合同履行期之前，债务人的行为也会违反合同规定的义务，同时表明他根本漠视了其应负的合同债务，因此应构成违约。2、预期违约是对期待债权的侵害而不是现实的债权的侵害。由于合同规定了履行期限，在履行期到来之前，债权人不得违反合同请求债务人提前履行债务，以提前实现自己的债权，所以在履行期限届至以前，债权人享有的债权只是期待权而不是现实债权，对债务人来说，这种期限也体现为一种利益即期待利益，该利益应当为债务人享有 。实际违约侵犯的是已到履行期的债权。3、预期违约的主张人可以是合同的任何一方当事人。其主张的唯一条件就是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险，如特定物买卖合同的出卖人在合同履行期届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务，对方当事人可以主张其承担预期违约责任。4、在补救方式上与实际违约也有差别。预期违约是一种可选择的违约救济手段，在一方当事人明确表示违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内默示违约方未能提供充分担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿。5、预期违约是一种可能违约。由于预期违约发生在合同履行期限届至前，因此是否履行合同取决于一方当事人的行为。如果一方当事人严格履行合同，则预期违约缺乏实际存在的基础，也有一种可能是因一方当事人最终仍不履行合同而转为实际违约，因而预期违约并不必然承担违约责任。而实际违约一般必然承担责任。根本违约是指合同一方当事人违反合同的行为致使该合同的目的不能实现，根本违约的构成要件是一般违约的构成要件加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是 当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。国际法的渊源国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。（一）国际条约国际条约是现代国际法最主要的法律渊源，是当代国际法规则的主要表现形式。从渊源角度看，国际条约可以分为“契约性条约”和“造法性条约”。前者一般是双边或少数国家参加的，旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约，如贸易交通等事项的条约。后者由多国参加，目的和内容是确立或修改某些国际法原则、规则或制度。从确立国际社会一般法律规则的角度看，“造法性条约”无疑具有更重要和普遍的意义。（二）国际习惯国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。国际习惯是不成文的，它是国际法最古老、最原始的渊源。国际习惯的构成要素有两个：一是物质要素或客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；二是心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信。由于无论是习惯构成的物质要素或心理要素，都是在国际实践中表现出来的，因此证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体的实践中寻找证据。这里应特别注意以下三个方面的实践：1.国家间的各种文书和外交实践；2.国际组织和机构的各种文件，包括决议、判决等；3.国家的国内立法、司法、行政实践和有关文件。（三）一般法律原则一般法律原则是指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意、禁止反言等。一般法律原则的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用。（四）确立国际法原则的辅助方法按照国际法院规约第38条的规定，司法判例、各国国际法权威学者的学说和国际组织的决议被列为确立法律原则的辅助资料。也就是说，它们本身不是国际法的渊源，而是在辨认证明国际法原则时的辅助资料。普遍管辖权遍管辖权做为刑法的空间效力的普遍管辖原则派生出的管辖权原则。刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据这一规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行是发生在我国领域内还是领域外，在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权，依照我国刑法的有关规定对罪犯予以惩处。普遍管辖权的行使，应当注意掌握我国缔结或者参加的国际条约的有关内容，确定我国所承担的义务。只要我国缔结或者加入了某一规定有国际犯罪及其惩处的公约，我国便承担了对犯有条约规定罪行的罪犯行使刑事管辖权的义务。当然，普遍管辖权的行使，在司法实践中会受到一定的限制。只有当犯有国际条约规定的罪行的罪犯在我国境内，并不予以引渡时，我国才能对罪犯实施管辖，依照我国刑法的规定予以惩处。 民族自决权 right of peoples to self-determination 民族自决权是指各民族有根据自己的选择确定本国政治、经济、文化制度的自由。 What is fundmental breach under CISG定义：联合国国际货物销售合同公约6(以下简称CISG)第25条对根本违约做出了规定:/一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预见而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预见会发生这种结果。由此可见,CISG同样是采用的结果主义的立场保障措施它是指当不可预见的发展导致一产品的进口数量增加，以致对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁时，进口成员方可以在非歧视原则的基础上对该产品的进口实施限制。 保障措施实施条件1994年GATT第19条第1款规定：“如因意外情况的发生或因一成员承担本协定义务（包括关税减让在内）而产生的影响，使某一产品输入到该成员领土的数量大为增加，对这一领土内的同类产品或与其直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或产生严重损害威胁时，该成员在防止或纠正这种损害所必需的限度和时间内，可以对上述产品的全部或部分暂停实施其所承担的义务，或者撤消或修改减让。”保障措施协议（以下简称协议）第2条第1款进一步明确指出：“一成员只有根据下列规定才能对一项产品采取保障措施，即该成员已确定该产品正以急剧增加的数量（较之国内生产的绝对增加或相对增加）输入其领土，并在此情况下对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁。”据此，一成员在实施保障措施时，应当具备以下条件：1.进口急增协议规定的进口急增，是指进口产品的数量急增，包括“相对增加”与“绝对增加”。绝对增加是进口产品的数量的实际增长。如，某产品的进口量从1000吨增加为2000吨。而相对增加是相对于进口国国内生产总量而言，进口产品的市场份额的增加；并且，实际进口量不一定发生改变。如，某一进口国每年进口彩电1000台，其国内彩电生产量从4000台/年降到2000台/年；在进口量不变的情况下，进口产品的市场份额从20%上升为33.3%。2.进口急增原因进口急增的原因乃为1994年GATT所规定的“意外情形”和“进口成员承担WTO义务结果”。何谓“意外情形”?有的学者或法律也将其称为“不可预见情况”或“意外情况”。1994年GATT与保障措施协议对此未做出明确解释。“在1950年捷克斯洛伐克诉美国皮帽案中，关税与贸易总协定工作组曾将不可预见情况解释为，关税减让时不能合理预见的情况。”中国专家指出：“一般认为， 意外情况是指有关缔约国在承担总协定有关义务之后所发生的且是不曾预见的情况，即承担义务之后的情势与承担义务之时的情势相比发生了意料之外的变化。”由此可见，意外情形就是一成员在承担WTO协定义务过程中所发生的、订立这些协定时所不能合理预见到的情形。它是情势变更原则的具体表现。所谓“进口成员承担WTO义务结果”，是指成员履行WTO义务时，其中最主要是有关关税减让和削减非关税壁垒义务，提高了进口产品的竞争力，从而导致进口产品数量急剧增加的结果。3.进口急增后果进口急增的后果是，导致进口国国内产业造成严重损害或严重损害威胁。1994年GATT第19条对严重损害和严重损害威胁未予以界定，但协议对此却做出了明确规定。协议第4条第1款规定，严重损害应理解为对某一成员国内产业造成的“重大的全面损害（significant overall impairment）”；严重损害威胁是“明显迫近的（clearly imminet）”。而且确定严重损害威胁的存在应基于事实，不能仅以想象、推测或远期的可能性作为依据。因此，所谓严重损害是指，对一成员某一国内产业总体状态上所造成的重大损害。严重损害威胁，是指显而易见的、迫近的损害威胁的存在的事实，该威胁不是可想象、推测或远期的可能发生的事实。在确定或判定是否对进口国国内产业造成严重损害或严重损害威胁时，主管机构应当评估或衡量影响该国内产业状况的、客观和可量化的所有相关因素。这些相关因素主要包括：有关进口产品绝对增加或相对增加的比例和数量；进口产品在国内市场上所占的市场份额；国内产业的销售水平、总产量、生产率、设备利用率、盈亏以及就业变化等。反补贴反补贴是指一国政府或国际社会为了保护本国经济健康发展，维护公平竞争的秩序，或者为了国际贸易的自由发展，针对补贴行为而采取必要的限制性措施。包括临时措施、承诺征收反补贴税。 指一国反补贴调查机关实施与执行反补贴法规的行为与过程。其中的补贴是指一国政府或者任何公共机构向本国的生产者或者出口经营者提供的资金或财政上优惠措施，包括现金补贴或者其他政策优惠待遇，使其产品在国际市场上比未享受补贴的同类产品处于有利的竞争地位。 世界贸易组织反补贴协议将补贴分为三种基本类型：禁止性补贴、可诉补贴和不可诉补贴。 补贴与反补贴措施协定双边投资条约双边投资条约是一个协议建立的条款及条件，为私人投资，由国民和公司的一个国家在该国的其他。这种类型的投资是所谓外国直接投资（ FDI ） 。双边投资条约，建立了通过贸易委员会。 内容双边投资协定的具体内容，虽因国家的不同而有所差异，但在国际实践中，大多是依循一定的范本谈判签订的。对于促进与保护投资协定而言，目前在实践中影响较大的范本主要有：亚非法律协商委员会的三个范本、(联邦)德国范本、荷兰范本、瑞士范本和美国范本。下面主要依据促进与保护投资协定，介绍双边投资协定的主要内容。(一)受保护的投资者和投资 1、投资者对于受保护的投资者，双边投资协定一般均规定为缔约双方国家的自然人、法人或不具法人资格的企业和其他社团。即受保护的投资者是指：(1)具有缔约国国籍或在缔约国境内有住所的自然人；(2)依缔约国法律设立、或在该缔约国内有住所的法人或非法人经济实体；(3)由缔约国公民或法人控制的第三国或对方缔约国的公司。后者是采用资本控制原则所认定的与缔约国某一方有着重大联系的第三国或他方缔约国的法人或非法人经济实体。2、受保护的投资双边投资协定既保护投资者投资的各种资产，也保护投资者的与投资相关的活动。通常，受保护的投资必须是根据缔约各方各自有效的法律所许可的，或者是依据其法律、法规接受的投资。这是对资本输入国国家主权的尊重，也是该项投资能受到保护的基本前提。对于受保护的投资及与投资有关的活动，双边投资协定大多采取概括式与列举式相结合的方式予以规定。虽然各双边投资协定列举的项目有所差异，但包括的范围均较广泛，既含有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，也包括知识产权和特许权。其目的在于保证协定具有足够的灵活性，便于将股权投资和非股权投资都囊括于内，并能适应新的投资形式。(二)关于外国投资的待遇 双边投资协定中规定的待遇一般是针对缔约国境内他方缔约国国民的投资和与投资有关的活动的。在双边投资协定中，为外国投资者的投资和与投资有关的投资活动提供了三种待遇标准。1、公平、公正待遇。多数双边投资协定中规定有这一待遇标准。例如，中德协定第2条规定：“缔约任何一方应促进缔约另一方的投资者在其境内投资，依照其法律规定接受此种投资，并在任何情况下给予公平、合理的待遇。”美国投资协定范本则规定：“投资在任何时候须给予公平和公正待遇，须享有充分的保护和安全，决不得给予低于国际法要求的待遇。”可见，美国式投资协定的规定更为严格，因为它要求符合国际法的标准。从双边投资协定的实践来看，虽然各协定有关公平、公正待遇的规定措辞有所不同，如公平与公正、公平与合理，但协定设定这一待遇的目的，可以说是大致相同的，即：将这一待遇作为原则性的规定，统领其他具体的待遇标准，如国民待遇、最惠国待遇等，并弥补具体待遇标准之不足。它充分利用其模糊的含义、抽象的内容，灵活地应付双边投资协定条款没有规定的情况，填补有关条约和国内立法的空白，使外国投资者在东道国的投资和与投资有关的活动能始终享受非歧视性的待遇，而得到充分的保护。但是，要求投资待遇符合国际法标准，如美国式投资协定的规定，是不合理的。这不仅是因为该待遇标准名目繁多，内容不定，含糊不清，更为重要的是，该待遇标准代表的是帝国主义列强的强权、霸道思想。在近代历史的国际实践中，该标准常常被用于维护西方发达国家的公民在弱小的发展中国家的特权地位，支持外国人对东道国国民经济命脉的控制，支持外国人逃避东道国的合法管辖，成为外国对东道国进行武力干涉的合法借口。实际上，所谓的国际标准根本就不是一种公正的标准，相反，它是一种歧视性的、不平等的标准。因为据此标准，根据当地法律给予外国人以与本国人平等的待遇还不一定被认为最后履行了国际义务，还须符合国际司法标准，如果不符，就要负国际责任。这实际是无视所在国的国家主权。2、最惠国待遇。最惠国待遇是指根据条约，缔约国一方有义务给予缔约国他方不低于其给予任何第三国的待遇。也就是说，无论何时缔约国一方给予第三国更优惠的待遇，缔约国他方均有权要求享受这种新的更优惠的待遇。几乎所有的双边投资协定都规定有最惠国待遇条款，它们在结构与内容上大体一致：第一，缔约国一方投资者的投资在缔约国他方境内享有不低于缔约国他方给予任何第三国国民或公司的待遇；第二，缔约国一方投资者在缔约国他方境内的与投资有关的活动(通常包括管理、经营、维护、使用、处置和享有)享有不低于缔约国他方给予任何第三国国民或公司的待遇；第三，不适用最惠国待遇的例外情况。3、国民待遇。在国际投资法中，国民待遇是要求东道国给予外国投资者的投资和与投资有关的活动以不低于或等同于内国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。由于国民待遇能够使外国投资者与内国投资者在同等的经济条件下竞争与获取利益，因而，资本输出国常常力图在双边投资协定中为本国的投资者争取获得东道国的国民待遇。最突出的例证是，德国把国民待遇看作是双边投资协定中的一个重要原则问题，它宁愿放弃条约谈判而不愿放弃国民待遇条款。所以，在双边投资协定中经常会见到国民待遇条款。为了能对本国海外投资者提供充分的保护，在双边投资协定的实践中，出现了将国民待遇与最惠国待遇相结合的趋势。即在双边投资协定中，资本输出国往往要求签订包括这两个待遇制度的条款，以便两种待遇中无论哪种待遇更优惠，本国投资者均可享有较优惠的待遇，使本国投资者及其投资在东道国能得到充分的保护。例如，美国的双边投资协定样板条文第2条规定：“缔约各方在准许和对待对方国民或公司的投资或与其有关的活动上应在同等情况下给予不低于本国国民或公司，或者第三国的国民或公司的投资或与其有关的活动的待遇，而不论何者最优惠。”(三)关于政治风险的保证 政治风险的保证，是双边投资协定的重要内容。政治风险中的战争、内乱险，由于并非出于东道国政府有意或直接针对外国投资的行为所致，故双边投资协定一般对此未作规定。1、征用与国有化双边投资协定中关于征用与国有化的条款在结构上大致包括以下几个方面：(1)国有化的条件。一般认为，根据国际法属地最高权原则，国家有权对其境内包括外国私人财产在内的一切财产实行征用或国有化，但要符合一定的条件。双边投资协定对此虽措辞有异，却都规定有大致相同的条件：国有化或征收，必须是出于国家公共利益的考虑；必须是对外国投资者采取无差别待遇；必须对外国投资者予以公正补偿；必须依一定的法律程序进行。(2)征用与国有化的方式。国际投资法中的征用与国有化指的是东道国针对外国私人财产而采取的收归国有或剥夺，妨碍其所有权的行为。在学理上，一般认为二者虽在法律性质和法律效果上基本相同，但也有所差异。征用既有广狭之分，也有直接征用与间接征用之别。为了能对投资者予以充分的保护，双边投资协定大多不给出明确定义而只作一般性描述的笼统规定。如德国范本采用的是“征用、国有化或其效果等同征用和国有化的任何其他措施”的提法。荷兰范本则规定为“直接或间接剥夺缔约另一方国民投资的任何措施”。美国范本的措辞是“投资不得被征用或国有化，也不得被等同征用和国有化的措施间接征用或国有化”。亚非法律协商委员会第一范本提供的是“征用、国有化或具有征用和国有化效果的措施”的措辞。(3)征用和国有化的补偿。关于征用与国有化的补偿，发达国家与发展中国家所采取的立场是不同的，反映在双边投资协定的实践中，表现为两种不同的补偿原则的规定，一是发达国家的立场，规定“充分、及时、有效”的补偿原则，如美国的样板条约规定征收必须伴随及时、充分、有效的补偿。二是发展中国家所主张的“适当、合理”的补偿标准，如中国与澳大利亚、中国与英国的协定中规定“给予合理补偿”。中国与法国的协定规定的是“适当的补偿”。2、汇兑与转移双边投资协定中有关汇兑与转移主要涉及以下几方面的内容：(1)自由转移的原则。各双边投资协定基本上都规定在原则上保证投资者的投资原本及合法收益能自由兑换与转移。(2)货币的转移应遵守东道国的法律规定，特别是已经存在的外汇管制方面的法律、法规。(3)关于转移的币种，大多规定为可自由兑换的货币。(4)例外规定，即规定在可自由兑换、自由转移的前提下，允许投资接受国在国际收支平衡困难时，依照一定的条件，对资本和利润的自由转移施以若干限制。如中国与英国的协定规定，投资者将其投资和收益自由转移的权利，应受制约于缔约各方有权在其国际收支困难的例外情况下，并在有限的时期内公平诚信地行使其法律所赋予的权利。但此种权利不得用于阻止利润、利息、股息、使用费或酬金的转移，并应保证每年至少转移20%的投资及其他任何形式的收益。(四)代位权 代位权是指投资者母国对其投资者在东道国因政治风险遭受的损失予以赔偿后，母国政府将取得投资者在东道国的有关权益和追偿权。协定通常规定，投资者母国的投资保险机构或母国政府在一定条件下代位取得投资者的一切权利和义务。缔约一方代位取得的权利和承担的义务，不能超过原投资者所享有的权益。但投资者母国政府可以依照国际法向东道国提出该限度以外的其他要求。同时，代位权的行使必须受东道国法律的制约，但在某些情况下也允许投资者与母国投资保险机构在东道国法律许可的范围内作出适当安排。CISG的适用范围第一条 ：(合同适用公约的条件）（1）本公约适用于营业地在不同国家当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国；（b）或如果国际私法规则导致某一缔约国的法律。（我国保留）(2) 当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。(3)确定本公约适用时，当事人国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。第二条 ：(不属于公约管辖的销售）本公约不适用于以下的销售：(a)购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道货物是购供任何这种使用；(b)经由拍卖的销售；(c)根据法律执行令状或其他的销售；(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；(e)船舶、船只、气垫船或飞机的销售；(f)电力的销售。第三条：（加工、劳务合同不适用公约）(1)供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同。除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要的材料。注意：1、现货和期货销售属于销售合同，主要性质是加工的合同不属于2、判断加工性质是否主要的方法(2)本公约不适用于供应货物一方绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同。第四条： （公约在实体上的适用范围）本公约只适用于销售合同的订立和卖方与买方因此种合同而产生的权利和 义务。特别是，本公约除非另有明文规定，与以下事项无关：（a）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；(b) 合同对所售货物所有权可能产生的影响。第五条： （产品责任不受公约管辖）本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。第六条： （公约的任意性）双方当事人可以不适用，或在第十二条条件下，减损本公约任何规定或改变其效力。 第十一条： （合同订立的形式）销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。（我国保留）第十二条： （对合同订立形式的保留）本公约第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式作出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第九十六条作出了声明的一个缔约国内。各当事人不得减损本条或改变其约束力。临时仲裁特点及设立意义从世界范围内来看，机 构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式，两者相辅相成，在纠纷的解决中各自发挥 着作用。机构仲裁，就是由一个常设的仲裁机构进行仲裁。仲裁机构负责部分程序上的工作，当事人在仲裁机构的仲裁员名册中选择仲裁员。仲裁裁决除了由仲裁员签字外，还要加盖仲裁机构的印章。临时仲裁是相对机构仲裁而言的仲裁制度。当事人自己依协议组建仲裁庭或即使常设仲裁机构介入，仲裁机构也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序，这种形式的仲裁即为临时仲裁，又称特别仲裁或随意仲裁。凡是与仲裁审理有关的事项都可以完全由当事人约定。 特点仲裁在产生初期是以临时仲裁的形式出现的，并且以后相当长一段时间内都只有临时仲裁而无机构仲裁。临时仲裁是仲裁的初始形态，在当今世界各国都普遍设置常设仲裁机构的情况下，不仅没有消灭，反而发展得更为迅速，在国际仲裁制度中占有十分重要的地位。当今世界各国普遍承认临时仲裁方式，并在有关国际仲裁公约中作出明确规定。这是因为临时仲裁有以下几个特点：1、跨国性和统一性，不同国家的商人之间均主要采用相同的办法，运用相同的游戏规则来处理纠纷；2、程序简单，不拘泥于形式；3、强调案件的处理结果应该公平合理；4、裁决结束后，这些裁判就解散由于它便利，公正的特点，在社会中得到了广泛的认同。在临时仲裁（adhocarbitration）占主导地位的时代，仲裁员在实体裁决和仲裁程序两方面都拥有决定权并承担责任，当事人在仲裁争议中的命运，完全依赖于仲裁员对争议是非曲直的判断，仲裁员的立场、专业知识和道德水准成为决定仲裁好坏的关键。立法没有规定临时仲裁，可能基于立法者存在对仲裁员公正性的质疑以及对仲裁制度不够规范的考虑。但基于上述因素而舍弃对临时仲裁的保护是值得商榷的。首先，不论是机构仲裁还是临时仲裁，实质上都是由仲裁庭独立地处理纠纷，而不是整个机构。“仲裁的全部价值在于仲裁员”，这是国际仲裁界广为人知的格言。事实上，仲裁的实质是仲裁员独立办案，只要遵循仲裁的基本原则和国家法律，尊重当事人的意思表示，临时仲裁与机构仲裁没有本质的不同。两种方式所作出的裁决均为一次性终局裁决，都具有强制拘束力，在执行时不应有权威性和可信性的差异。其次，对仲裁员的选任问题，在目前我国仲裁员素质良莠不齐的情况下，确实需要对仲裁员的道德标准加