依法治企-(公司治理培训课件).ppt

依法治企 法定代表人及总经理如何履职 主讲人 1 2 3 4 法定代表人及总经理履职常见问题及防范 依法治企及公司治理概述 法定代表人及总经理的职权和职责 法定代表人及总经理与公司相关方的关系 1 目录 依法治企及公司治理概述 1 2 党中央和国务院对依法治企的基本要求 党的十八届四中全会提出 全面推进依法治国 建设社会主义法治国家 国有企业作为基本社会单元和市场主体 是推行依法治国的微观基础 依法治企 是企业做强做优的必由之路 积极指导推动国企依法决策 依法竞争 依法发展 不仅是提升企业核心竞争力的重要举措 也是增强国有经济控制力 影响力 促进国企稳健发展的重要保证 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 完善企业内部监督机制 企业集团应当建立涵盖各治理主体及审计 纪检监察 巡视 法律 财务等部门的监督工作体系 强化对子企业的纵向监督和各业务板块的专业监督 健全涉及财务 采购 营销 投资等方面的内部监督制度和内控机制 进一步发挥总会计师 总法律顾问作用 加强对企业重大决策和重要经营活动的财务 法律审核把关强化董事会规范运作和对经理层的监督 加强董事会内部的制衡约束 依法规范董事会决策程序和董事长履职行为 落实董事对董事会决议承担的法定责任 切实加强董事会对经理层落实董事会决议情况的监督 国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见 强化企业内部监督 完善企业内部监督体系 明确监事会 审计 纪检监察 巡视以及法律 财务等部门的监督职责 完善监督制度 增强制度执行力 进一步发挥企业总法律顾问在经营管理中的法律审核把关作用 推进企业依法经营 合规管理 集团公司要依法依规 尽职尽责加强对子企业的管理和监督 中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见 3 依法治企的核心 依法决策 建立规范的公司治理结构 坚持三重一大决策 按照公司章程及内部治理制度的要求进行决策 依法治企 依法经营 生产经营中的各种行为符合国家法律法规的要求 依法承担责任和追究责任 独立法人人格 董事会 经营层 监事会等各司其职 各负其责 法定代表人和一把手尤其需要承担其应当承担的责任 4 中国的公司治理 三会四权 最终控制权经营决策权经营指挥权监督权 5 法定代表人及总经理的职权 责任及义务 2 6 法定代表人及其职权 依照法律或者法人组织章程规定 代表法人行使职权的负责人 是法人的法定代表人 民法通则 第38条 法定代表人是法人民事行为能力的主要实现者 对外代表法人从事民事活动 法人不仅应对法定代表人在职权范围内进行的合法民事行为的后果负责 而且对法定代表人在执行职务过程中的违法行为的后果 也应承担民事责任 但不排除法定代表人本人所承担的相应的法律责任 法律定位 公司法定代表人依照公司章程的规定 由董事长 执行董事或者经理担任 并依法登记 公司法定代表人变更 应当办理变更登记 公司法 第13条 法定代表人的产生 7 法定代表人的职权 公司法 及公司章程并无专门的关于法定代表人的职权规定 由于法定代表人必须由董事长 执行董事 经理担任 因此 其职权根据 公司法 及公司章程规定的董事长 执行董事 经理 根据由谁担任法定代表人选择 的职权确定 依据一般法理及 民事诉讼法 等规定 法定代表人一般还承担如下职责 一 依法代表法人参加有关会议 诉讼等重要活动 二 依法代表法人签署有关文件和合同 三 授权委托他人代为处理公司事务 四 在发生特别紧急的情况下 为维护公司合法利益 依法对公司事务行使裁决权和处置权 并在事后立即报告董事会 股东会 总经理及其职权 主持日常生产经营工作 总经理负责制 根据公司章程规定可以兼任法定代表人 角色定位 一 主持公司的生产经营管理工作 组织实施董事会决议 二 组织实施公司年度经营计划和投资方案 三 拟订公司内部管理机构设置方案 四 拟订公司的基本管理制度 五 制定公司的具体规章 六 提请聘任或者解聘公司副经理 财务负责人 七 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员 八 董事会授予的其他职权 九 公司章程对经理职权另有规定的 从其规定 公司法规定的总经理职权 8 总经理的产生 根据公司章程规定 由董事会聘任或解聘 总经理及其职权 续 一 组织实施董事会决议 二 主持公司的生产经营管理工作 三 依据公司发展战略和董事会审定的年度经营目标 经营计划和投资方案 拟订公司年度财务预算方案 决算方案 四 组织拟订公司内部管理机构设置方案 五 依照国家有关规定组织拟订公司的人事 财务 审计 企业法律顾问等各项基本管理制度 六 组织制定公司的具体规章 七 组织拟订公司利润分配和弥补亏损方案 八 组织拟订公司增加或减少注册资本方案 九 组织拟订公司发行债券方案 十 组织领导企业内部控制的日常运行 组织拟订公司内部控制与风险管理体系 包括内部环境 风险评估 控制活动 信息与沟通 内部监督 内部控制评价等 十一 经法定代表人授权 代表公司处理对外事宜和签订有关合同 十二 向董事会提名公司副总经理 总会计师 总工程师 总地质师 总经济师和总法律顾问 十三 向董事会提名公司总经理助理 副总会计师 副总工程师 副总地质师 副总经济师 副总法律顾问 并拟订前述人员的薪酬与奖惩方案 十四 聘任或解聘公司除应由董事会聘任或解聘的其他行政管理人员 十五 拟订公司员工的工资 福利 奖惩及收入分配方案 决定公司员工的聘用和解聘 十六 提议召开董事会临时会议 十七 公司章程和董事会授予的其他职权 董事会对总经理的授权 具体由总经理工作规则规定 中铁资源章程规定的总经理职权 9 法定代表人及总经理涉及的责任 没有尽到谨慎 勤勉 忠诚 保密等义务 而向公司承担的赔偿责任在表见代理情况下 应当向公司承担的民事赔偿责任同第三人相勾结 损害公司利益的 应当与第三人一起向公司承担连带民事侵权赔偿责任 民事责任 刑事责任 10 行政责任 民法通则 规定 企业法人有下列情形之一的 除法人承担责任外 对法定代表人可以给予行政处分 罚款 构成犯罪的 依法追究刑事责任 一 超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的 二 向登记机关 税务机关隐瞒真实情况 弄虚作假的 三 抽逃资金 隐匿财产逃避债务的 四 解散 被撤销 被宣告破产后 擅自处理财产的 五 变更 终止时不及时申请办理登记和公告 使利害关系人遭受重大损失的 六 从事法律禁止的其他活动 损害国家利益或者社会公共利益的 最高法院关于 民法通则 若干问题的意见 规定 人民法院审理案件时 如果查明企业法人有民法通则第四十九条所列的六种情形之一的 除企业法人承担责任外 还可以根据民法通则第四十九条和第一百三十四条第三款的规定 对企业法定代表人直接给予罚款的处罚 对需要给予行政处分的 可以向有关部门提出司法建议 由有关部门决定处理 对构成犯罪需要依法追究刑事责任的 应当依法移送公安 检察机关 因安全 环保等事故被行政处罚并承担责任 可能由于不同的行为导致被追究刑事责任 如挪用公款 未依法履职导致国有资产流失等 法定代表人及总经理对公司的忠实义务 忠实义务 不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入 不得侵占公司的财产 不得将公司资产或资金以其个人名义或其他个人名义开立账户存储 不得挪用公司资金 不得违反章程的规定 未经股东大会或董事会同意 将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 不得违反章程规定或未经股东大会同意 与公司订立合同或者进行交易 未经股东大会同意 不得利用职务便利 为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会 自营或者为他人经营与本公司同类的业务 不得接受与公司交易的佣金归为己有 不得擅自披露公司秘密 不得利用其关联关系损害公司利益 11 法定代表人及总经理违反忠实义务的责任 董事 监事 高管人员 公司 违反忠实义务 执行公司职务违反法律法规或章程 给公司造成损失 上缴违规所得收入 赔偿损失 赔偿损失或被追究刑事责任 12 参考案例 2014年 中央第十三巡视组在对中粮集团进行专项巡视时 发现和督办了中粮集团下属国有重点企业大连北良有限公司原总经理宫明程腐败案 据中央巡视组发现 2004年7月 时任大连北良有限公司总经理的宫明程 利用手中职权违规操作 将下属全资子公司大连北良企业集团有限公司67 的国有股权贱卖给了私人老板 使之成为民营控股企业 造成国有资产严重损失 同年9月 宫明程又未经审计 评估和报批 擅自将大连北良有限公司拥有的土地 油库 码头等优质资产 打包 低价转让给了大连北良企业集团有限公司 短短数月 宫明程精心策划 一气呵成 伪造决议 转让股权 转移资产 假借并购重组外衣 向私营企业输送了巨额利益 然而 事情还没有结束 为帮助大连北良企业集团有限公司收购上述国有资产 宫明程控制下的大连北良有限公司竟然还向前者提供了5 64亿元借款 把国有企业的钱借给私人老板 用来低价购买这家国有企业的优质资产 宫明程明目张胆 空手套白狼 变着法儿拿国企资源搞利益输送 致使民营企业非法获利上亿元 国有资产损失数亿元 中央第十三巡视组组长朱保成说 总经理违反忠实义务 将公司资金借贷给民营企业等 13 参考案例 2015年8月 中纪委公布武钢集团董事长及法定代表人邓崎琳接受组织调查 随后被开除党籍后 最高检随即对其进行立案侦查 经查 邓崎琳在武钢集团任职期间 武钢股份全资子公司武钢集团国际经济贸易有限公司与私企武宝联公司长期采取低价销售的方式进行矿石交易 变相向武宝联公司输送利益 武宝联公司低价获得矿石后再转手高价出售给其他方牟利 而武宝联公司的实际控制人 为邓崎琳的胞弟等亲属 上述行为实际上是公司法定代表人通过其控制力 导致下属子公司变相与关联公司交易并谋取利益 法定代表人违反忠实义务 利用其关联关系损害公司利益 14 参考案例 健力宝原董事长张海的资本运营典型方式 以各种方式筹措资金收购一家企业 入主该企业后 再用该企业的自有资金去偿还出资人 等于是用企业自己的钱收购企业 张海从2003年1月起 陆续将健力宝集团的大笔资金转出 理由包括 支付原材料定金 支付广告策划定金 等 这些资金都辗转转进了张海及其他涉案人员关联公司的账户 经佛山中院审理认定 张海为支付其购买广东健力宝集团购股款所欠债务 利用担任健力宝集团董事长 总裁的职务便利 采取指使他人以划款并虚增库存平账和以投资为名转移支付等方式 先后侵占广东健力宝集团资金1 2亿元 挪用资金8644 68万元 2007年2月12日 佛山中院以职务侵占罪 挪用资金罪两项罪名 一审判处张海有期徒刑15年 注 国有公司 企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司 企业或者其他国有单位委派到非国有公司 企业以及其他单位从事公务的人员有职务侵占行为构成犯罪的 以贪污罪论处 法定代表人违反忠实义务 侵占公司财产 15 参考案例 李某系某企业总经理 2012年5月 因李某的亲戚刘某看好一款收益率较高的半年期理财产品 遂向李某请求借款100万元用于资金周转 并承诺半年后偿还并给予李某一定比例的回报 李某在未征求公司董事会和股东会同意的情况下 私自安排公司财务部门将100万元资金汇给了刘某 三个月之后 公司的董事长发现这一情况并向司法机关举报 因涉嫌挪用资金罪 李某被公安机关刑事拘留 后被判处有期徒刑7年 注 国有公司 企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司 企业或者其他国有单位委派到非国有公司 企业以及其他单位从事公务的人员有挪用资金行为构成犯罪的 以挪用公款罪论处 总经理违反忠实义务 违规挪用资金 16 法定代表人及总经理与公司相关方的关系 3 17 企业法定代表人 总经理 公司内部机构 三会及经营层 及员工 合资合作方 政府及监管机构 股东 法定代表人及总经理履职涉及的相关各方 18 内部公司治理中相关方的基本职权体系划分 注 上述职权体系划分主要根据公司法的相关规定 具体各个公司的章程规定可能有差异 法定代表人及总经理履职中可能出现的公司治理僵局 何谓公司治理僵局 公司治理僵局一般是指公司在存续运行中由于股东 董事之间矛盾激化而处于僵持状况 导致股东会 董事会等公司机关不能按照法定程序作出决策 从而使公司陷入无法正常运转 甚至瘫痪的状态 公司僵局通常有两种情况 一是大股东控制公司 股东会功能被过滤 小股东的权益受到损害 另一种是各方股东实力相当 任何一方都无法有效控制公司 导致公司无法正常运转 公司一旦陷入僵局 体现公司自治的公司治理结构完全失灵 不能正常进行经营活动 如果任其继续存续下去 将会造成公司及公司实质利益者即股东利益的损失 如何避免或解决公司治理僵局 处理好与股东 内部和外部董事等相关方关系 需要法定代表人和总经理高度重视 20 公司治理僵局的主要解决路径 冲突的某一方退出冲突 是结束冲突的最直接的办法 在公司僵局发生后 公司回购冲突一方的股权 冲突一方收购另一方的股权 或者公司减资令一方退出 都是有效的化解僵局的方法 冲突一方退出公司 法院判决解散 21 独立第三方介入 由独立第三方介入 进行调解 斡旋 推动股权转让价格的磋商甚至暂时接管公司 也是可行方法 但这需要公司章程事先有所规定 或者在事发后双方达成协议邀请独立第三方介入 当冲突各方不能通过协商达成谅解 任何一方也都不愿或者不能退出公司时 请求法院判决解散公司就成了最后一个解决办法 判决解散是一种带有破坏性的解决公司僵局的措施 因为 它以终结公司的方式终结纠纷 判决解散只能是最后的 不得已的解决方案 如果有其他解决途径而无须解散公司的话 应该优先适用非解散途径 所以 法院要判决解散一个公司 除了论证 公司经营管理发生严重困难 继续存续会使股东利益受到重大损失 外 还必须考虑公司僵局是否 通过其他途径不能解决 而且 法院在判决之前必须进行调解 即在诉讼程序中尝试能否通过一方的退出而化解僵局 参考案例 冲突一方退出公司2010年 北汽集团 北京市属第一大国企 与北京市其他几家市属国有企业及民营方高央的持股公司共同发起设立北京汽车股份有限公司 北汽股份 高央系奥地利籍华人 因相关关系及各种机缘巧合于2005年获得了北京现代的中方股东北汽投资的部分股权 得益于北京现代的良好业绩 自2005年至2010年期间 该部分股权价值升值数十倍 并且早已通过分红收回投资成本 2010年北汽股份成立时 高央系以其持有的北汽投资的股权作为出资 北汽集团系北京市汽车工业的领导者和执行者 承担了不少北京市政府的政治任务 因此 除基本的企业盈利要求外 还有其他的诉求 而高央作为民营方 且善于各种资本运作 以获取利益为最大目的 在北汽股份董事会和股东会上 经常与北汽集团唱反调 在北汽股份引入戴姆勒增资等重大事项上 拒不配合签署相关文件导致无法办理商务部门审批和工商变更 同时 对于北汽股份董事会和股东会召开时间和程序的个别瑕疵 高央直接将北汽集团告上法庭 同时又将北汽股份所有董监高告上法庭起诉其没有履行忠实勤勉义务 通过一系列措施 高央希望北汽集团在其他项目上给予其利益作为交换 上述状态持续了2 3年 在此期间 北汽股份的董事会和股东大会从来都是北汽集团与高央的战场 经常出现会议无法通过决议的情况 北汽集团无奈之下 向高央提出了收购其股权的建议 并通过相关方斡旋 在付出高昂代价的情况下 北汽集团收回了高央的绝大部分股权 并收回了其委派董事 监事的权利 确保董事会和监事会的正常运行 注 作为资本运作高手 高央同时将部分股权以高价出售给其他部分企业 其中有一家企业系其关联方 北汽集团通过收购高央所持北汽股份解决公司僵局 22 参考案例 最高院指导案例凯莱公司成立于2002年1月 林方清与戴小明系该公司股东 各占50 的股份 戴小明任公司法定代表人及执行董事 林方清任公司总经理兼公司监事 凯莱公司章程明确规定 股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过 但对公司增加或减少注册资本 合并 解散 变更公司形式 修改公司章程作出决议时 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权 2006年起 林方清与戴小明两人之间的矛盾逐渐显现 同年5月9日 林方清提议并通知召开股东会 由于戴小明认为林方清没有召集会议的权利 会议未能召开 同年6月6日 8月8日 9月16日 10月10日 10月17日 林方清委托律师向凯莱公司和戴小明发函称 因股东权益受到严重侵害 林方清作为享有公司股东会二分之一表决权的股东 已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议 要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料 并对凯莱公司进行清算 同年6月17日 9月7日 10月13日 戴小明回函称 林方清作出的股东会决议没有合法依据 戴小明不同意解散公司 并要求林方清交出公司财务资料 同年11月15日 25日 林方清再次向凯莱公司和戴小明发函 要求凯莱公司和戴小明提供公司财务账册等供其查阅 分配公司收入 解散公司 而后林方清向法院诉称 常熟市凯莱实业有限公司 简称凯莱公司 经营管理发生严重困难 陷入公司僵局且无法通过其他方法解决 其权益遭受重大损害 请求解散凯莱公司 被告凯莱公司及戴小明辩称 凯莱公司及其下属分公司运营状态良好 不符合公司解散的条件 戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径 不应通过司法程序强制解散公司 法院认为凯莱公司的内部机制已无法正常运行 无法对公司的经营作出决策 即使尚未处于亏损状况 也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实 从充分保护股东合法权益 合理规范公司治理结构 促进市场经济健康有序发展的角度出发 最终判决同意公司解散 股东通过起诉解散公司解决僵局 23 公司治理僵局的防范 有限责任公司具有人合性质 因此 法定代表人和总经理在决定进行对外投资和合作时 应选择志同道合的合作方 从源头上避免后续僵局发生 尤其涉及与民营方合作时 更应慎重选择 慎重选择合作方 公司治理架构的合理设置 24 合资企业股权架构的合理设置 确保国有股东的绝对控股股权 尽可能拉开与第二大股东的持股比例 与民营方合作时 尽可能避免均股 参股或股东股权比例接近的局面 确保对董事会 监事会的绝对控制 在持有控股股权的情况下 保证可以委派半数甚至三分之二以上成员 在董事长 总经理和财务总监等关键岗位上具有提名权 董事会和股东大会决议通过方式严格按照公司法的规定进行 明确公司对合资企业的合并报表权利 同股同权 在日常经营中 坚持同股同权的理念 避免国有控股股东承担不必要的额外义务 另一方面也要尊重小股东的核心利益 25 与第三方合资合作中涉及的法定代表人责任追究 参考案例 央企华润电力控股有限公司 以下简称华润电力 花费80亿元收购民营企业山西金业集团 以下简称金业集团 所属煤矿以及焦化厂等资产 被指资产价值严重高估 存在数十亿元国有资产流失问题 所收购项目问题重重 亏损严重 其中一煤矿竟然是一闲置多年的未开发井田 已成为当地农民的放羊场地 记者王文志2013年7月17日实名举报华润董事长及法定代表人宋林 直指其在华润电力收购山西金业煤焦化集团资产的过程中渎职 随后6名小股东委托相关机构发布声明 要对华润电力的三届董事会20多名成员发起诉讼 要求董事会公布华润电力对金业集团的收购细节 同日中纪委已经受理了相关的举报材料 2014年4月18日 宋林就因涉嫌严重违纪违法被免职 问题1 收购资产中矿业权的评估非由华润集团委托 而由被收购方金业集团委托的评估机构进行 问题2 收购资产存在物权属证明等重大瑕疵 但并未在评估值中折减 问题3 收购的焦化厂环保及自动化设备无法正常运行 目前废水 废气排放达不到环保要求 问题4 收购的探矿权未在规定时间内申请办理延长探矿权保留期限均超过有效期限导致矿权证无效 问题5 违反收购协议约定提前支付收购款 含以股权质押贷款方式发放信托贷款 承担并支付对第三方债务 问题6 收购主要资产陷入严重亏损状态和半停产状态 评估报告中的销售收入和税前利润与实际出入很大 一位当地农民对记者说 在这个煤矿放羊好几年了 很少看见有人来这里 草长得非常好 是放羊的好地方 26 法定代表人及总经理履职中的常见问题及防范 4 27 参考案例 法定代表人兼总经理越权提供担保鲍某原系四川省驻京办事处的直属企业北京华川经济贸易开发公司的总经理 在其担任任华川公司法定代表人兼总经理期间 鲍某在未经公司集体研究 也未向有关主管部门汇报的情况下 擅自决定以本公司名义为一家名叫陈川粤的餐饮公司两次提供贷款担保 并指使公司财务负责人为陈川粤公司向中国民生银行 中国建设银行借款人民币260万元 人民币190万元的借款提供担保手续 后来陈川粤公司因倒闭未如期偿还贷款 致使华川公司损失人民币260万余元 2004年12月18日 北京市一中院以国有公司人员滥用职权罪 一审判决鲍某有期徒刑2年 防范措施 法定代表人和总经理应牢固树立依法决策及责任意识 在签署某项文件及作出某项决定前 需要确认是否属于自己职权范畴 是否已经履行应当履行的内部决策程序 未经内部决策越权行事 28 与第三方合资合作未保护公司利益 参考案例 拥有控股股权但对企业没有实际控制力位于北京西直门外大街的北京新世纪饭店有限公司 新世纪饭店 其股权原来是由北京西苑饭店 中国银行和两家日资合资经营 后几经变更 北京西苑饭店持有的40 股权变更为北京首旅集团持有 中国银行和两家日资合计60 的股权 变更为中冶集团下属的两家企业持有 一家境内企业持有20 股权 中冶集团通过一家境外企业间接持有40 股权 中冶集团虽然合计控制新世纪饭店60 的股权 但由于饭店旅游并非其主业 而首旅集团系以此为主业 因此 中冶集团下属企业没有争取相关控制权 导致新世纪饭店的董事会由首旅集团占多数并担任董事长 新世纪饭店的财务和经营均由首旅集团控制 中冶集团对其并无控制权 从而无法合并报表 根据国资委对中国中冶前任法定代表人的离任审计结果 要求中国中冶根据股权超50 的情况实现对新世纪饭店的合并报表 如无法实现整改 将追究法定代表人责任 防范措施 1 与第三方合资过程中 如公司持有50 以上股权 法定代表人及总经理需有意识必须按照国资管理要求对其控制并合并报表 2 为取得控制 需要在合资公司的董事会成员委派 董事长 总经理 财务总监等人员聘任上获得主动权 并争取法定需三分之二事项以外的其他事项均半数通过决议 3 如持有50 以下股权 反过来需要争取尽可能多的对董事会和股东会决策事项的一票否决权 29 投资收购程序存在瑕疵 参考案例 中央巡视组在公布的部分央企巡视意见中 提出部分央企在投资收购 尤其是收购民营企业股权时 未严格履行审计评估或国资部门审批程序 甚至出现超出合同约定提前向民营方支付股权转让价款的情况 也存在向民营方出售股权但未