赠与合同是双务合同

1 / 30 赠与合同是双务合同 合同法练习题 一、名词解释 1、 合同：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务 关系的协议。 2、 缔约过失责任：是指当事人于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不能成立，被确立 无效或被撤销时，使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。 3、 留置：依担保法的规定，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合 同约定的期限履行到期债务时，债权人有权扣留该动 产，经过一定的宽限期债权仍得不到实现的，债权人依法从该动产变价中优先受偿的一种债权担保方式。 4、 提存：是指债务人将无法清偿的标的物交给提存机关保存，由此消灭债的行为。 5、 行纪合同：是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 6、 合同法：合同法是调整平等民事主体间利用合同进行财产流转或交易而产生的社会关系 的法律规范的总和。 7、 情势变更规则：指的是构成合同基础的情势发2 / 30 生根本的变化。在合同有效成立之后，履 行之前，如果出现某种不 可归责于当事人原因的客观变化会直接影响合同履行结果时，法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担。这种处理合同履行过程中，情势发生变化的法律规则，就是情势变更规则。 8、 定金：是合同当事人约定一方在订立合同时或在合同履行行预先给付对方一定数量的金 钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。 9、 抵消：指两人互负给付种类相同的债务时，双方各以其债权充当债务之清偿，而使自己 的债务与对方的债务在对待数额内相互消灭。 10、居间合同：是当事人一方为 他方报告订约的机会或者提供订立合同的媒介服务，他方支付报酬的合同。 二、单项选择 1、关于单务合同与双务合同，下列选项中错误的是 A 赠与合同为单务合同 B 单务合同中不产生同时履行抗辩权 C 单务合同中，义务人的注意义务一般弱于双务合同 D 单务合同中仍然存在对待给付义务 2、以下行为中，属于要约的是 A 发布招标公告 B 寄送产品价目表 C 在拍卖现场，举牌竞拍 3 / 30 D 发布招股说明书，募集股份 3、关于缔约过失 责任，下列表述错误的是 A 缔约过失责任是由于一方当事人违反先合同义务而产生的 B 缔约过失责任的基础在于诚实信用原则 C 缔约过失责任发生在订约过程之中 D 缔约过失责任的赔偿范围是履行利益损失 4、根据合同法的规定，下列合同中有效的是 A 甲以欺诈的手段与乙订立了合同 B 甲与乙恶意串通，为损害第三人的利益而订立的合同 C 甲与乙为少交税款，将房屋买卖做成房屋赠与，签订赠与合同 D 甲因重大误解订立了合同，但在法定期间经过后未撤销 5、甲的女儿患 重病，甲需要 10 万元，但甲的生活一贯拮据。甲的邻居乙表示可以借给甲 8 万元，一年后必须还本付息，否则甲要以其所收藏的价值 15 万元的一幅山水画清偿债务。甲一时也借不到钱，为了女儿，只好 与乙签订了合同。甲乙之间的合同 A 因违反法律规定而无效 B 因乘人之危而可撤销 C 因乘人之危而无效 D 因胁迫而可撤销 6、甲与乙订立合同，约定甲向乙交付 10 吨大蒜。甲收购完大蒜之后，被人盗走。甲便交付了 10 吨大葱给乙。4 / 30 甲的这种行为主要违反了合同履行的哪种原则？ A 全面履行原则 B 实际履行原则 C 协作履行原 则 D 经济合理履行原则 7、甲向乙借款 1 万元，到期没有偿还，而甲的经济状况十分糟糕，除了下列权利外别无财产可供偿还，在符合条件的情况下，债权人乙可以代位行使甲的权利是 A 甲对其儿女的请求支付赡养费的权利 B 甲对其母的继承权 C 甲对其债务人所享有的偿还货款的请求权 D 甲因被第三人打伤而对第三人享有的损害赔偿权 8、债务人将其债务全部转移给第三人的，根据合同法的规定，正确的是 A 将此情形通知债权人即可 B 应当发书面形式通知债权 人，否则不发生效力 C 应当取得债权人的同意，否则不发生效力 D 必须取得债权人书面同意，否则不发生效力 9、甲、乙两公司之间签订了房屋买卖合同，合同尚未得以履行，两公司便合并了，从而使甲、乙公司的合同权利义务关系终止，这属于 A 免除 B 解除 C 混同 D 抵销 10、在双方违约的情况下，应当如何确定各自的违约责任？ A 平均分担 B 根据双方的过错程度，各自承担相应的责任 C 不必承担违约责任 D 双方各自承担自己的损失 5 / 30 11、依照取得利益是 否需要支付对价，可以将合同分成 A 双务合同与单务合同 B 有偿合同与无偿合同 C 束已合同与涉他合同 D 要式合同与不要式合同 12、承诺生效时 A 合同成立 B 合同生效 C 合同成立并生效 D 合同开始履行 13、区分缔约过失责任和违约责任的根本标志是 A 当事人违反民事义务的性质 B 当事人之间的关系 C 当事人之间是否存在合同关系 D 当事人是否存在过错 14、下列选项中，属于效力待定合同的是 A 11 岁的小男孩接受了姥爷赠给的一支高档的 英雄钢笔 B 12 岁的少年瞞着父亲，将笔记本电脑卖给老刘 C 甲将刀架在乙的脖子上，强迫乙的合同上签字，将一车西瓜卖给了乙 D 出租车司机甲借乙抢救病人急需用车之机，将车价提高 3 倍，乙被迫接受 15、可撤销合同经法院判决被撤销，下列说法中正确的是 A 自合同订立时起不发生法律效力 B 自判决生效之日起不发生法律效力 C 自案件受理之日起不发生法律效力 D 自法院判决撤销之日起不发生法律效力 16、按照合同约定，海赢公司应当在 6 个月内向辉6 / 30 正公司交付一 批货物。在合同订立之后，辉正公司很快便搬迁了。海赢公司欲向辉正公司交付货物，却无法联系到辉正公司。辉正公司的这种行为主要违反了合同履行的哪种原则？ A 适当履行原则 B 实际履行原则 C 协作履行原则 D 经济合理履行原则 17、因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以行使 A 解除权 B 撤销权 C 代位权 D 抵销权 18、甲与乙订立了合同，随后乙希望退出合同关系，但又担心甲不愿意，于是便找到了丙，与丙签订合同，将自己在合同中的全部债权、债 务均转移给丙，那么，乙与丙间的合同 A 应当通知甲，方可生效 B 应当取得甲的同意，方可生效 C 不必通知甲民，即可生效 D 不必经甲同意，即可生效 19、下列哪种标的物可以直接提存？ A 土地 B 西瓜 C 电视机 D 房屋 20、根据合同法的规定，一方当事人违约给对方对方当事人造成损失，对方当事人为避免损失扩大而支出的费用应由谁承担？ A 违约方承担 B 守约方承担 C 双方平均分担 D 双方公平分担 三、多项选择 7 / 30 1、下列协议中 ，哪些协议不能适用合同法规定？ A 婚姻协议 B 扶养协议 C 有关计划生育的协议 D 政府采购办公桌的协议 2、下列行为中，属于要约邀请的有 A 寄送的商品价目表 B 招标公告 C 招股说明书 D 拍卖公告 3、根据合同法第 12 条规定，订立合同一般应包括的条款有 B 标的、数量、质量、价款或报酬 C 履行期限、地点和方式 D 违约责任以及解决争议的方法 4、下列合同中属于效力待定合同的有 A 甲没有代理权但仍以乙的名义与 丙签订了合同，但丙对此毫不知情 B 甲没有代理权但仍以乙的名义与丙签订了合同，但丙有理由相信甲有代理权 C 甲公司伪造货物单证，凭此从银行贷款 10 万元 D 13 岁的甲将自己的一块高档手表卖给了老王 5、根据我国担保法的规定，下列能够作为保证人的是： A 公民张三 B 有限责任公司甲 C 某市人民法院 D 某大学 6、甲与丙签订债权转让合同，将甲对乙的债权转让给丙。几天后，甲将此情形口头告诉了乙。后由于甲与丙产8 / 30 生了争议，甲便又通知乙，撤销先前的通知，而丙对 此一无所知。下列选项正确的有： A 甲以口头形式将债权转让通知给乙，不能发生效力 B 甲以口头形式将债权转让通知给乙，可以发生效力 C 甲撤销债权转让通知的行为不能发生效力 D 若乙对甲享有债权，且乙的债权先于甲的债权到期，乙可以向丙主张抵销 7、王某与张某签订销售 50 台电冰箱的合同，张某已经支付预付款。但当王某向张交付时，张某以目前市场价格实在太低无从获得为由，拒绝受领，要求王某返还预付款。下列说法哪些是错误的？ A 王某可以提存这批电冰箱 B 提存费用应由王某承担 C 张某领取提存的电冰箱之时，王某对张某的债务消灭 D 王某可以拍卖电冰箱，而提存价款 8、合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？ A 违约方所负债务为非金钱债务 B 债务的标的不适于强制履行 C 继续履行费用过高 D 违约方已支付违约金或赔偿损失 9、甲有一个侄子乙，甲表示将其一处房产赠与乙，乙表示愿意接受。后来乙发现甲过乙的父母，一日便借酒壮胆，以刀刺甲。甲虽经抢救，仍成为了植物人，毫无意识。9 / 30 下列 选项中正确的有 A 甲可以撤销对乙的赠与 B 甲的继承人可以撤销赠与 XX年 第 6 期 总第 177期 兰 州 学 刊 L an zhou xue kan No. 6 XX Gene ra l. No. 177 法学研究 中美法律中关于赠与合同若干问题的比较研究 李彦芳 摘要 属于普通法系的美国合同法与属于大陆法系的我国合同法在具体规则方面各有其特色 。体现在赠与合同方面 ,二者 在任意撤销权 、公益性赠与合同、赠与财产的瑕疵责任三个问题上 ,既有相同也有不同 ,研究它们对我国合同法中赠与合同规定的完 善 、以及了解美国的相应法律制度具有重要意义 。 关键词 单务合同 ;任意撤销权 ;公益性 ;瑕疵责任 中图分类号 D923. 6 文献标识码 A文章编号 1005 - 3492 06 - 0107 - 03 作者简介 :李彦芳 ,女 ,中国人民大学法学院民商法专业博士生。 10 / 30 , ,并且在一定程 度 上继承了其建国前英国法的判例传统 ; 我国合同法的主体是 1999年 3月 15日九届人大二次会议通过的中华人民共和国合 同法 。对于在现实生活中时有发生的赠与合同 ,两国合同法的 有关规定就显得各有千秋 ,都有可借鉴之处。从以下几个方面 可略见端倪。 一、普通赠与合同的任意撤销权 由于赠与合同是单务合同 ,受赠人是纯获利益者 ,所以学术 界一般都认为应准许赠与人在一定条件下反悔 ,对赠与人的约 束应较双务合同弱一些。基于此种考虑 ,各国合同法一般有两 种作法 :一种是采纳实践合 同观点立法的国家 ,认为赠与合同是 实践合同 ,其有效成立不仅要有当事人意思表示的一致 ,而且须 有赠与人实际交付赠与物给受赠人的行为。此设定允许赠与人 在交付前反悔 ,对赠与人较为有利。我国最高人民法院的关于 贯彻执行 若干问题的意见 第 128 条的规 定 :“赠与关系的成立 ,以赠与物的交付为准。”该款司法解释在 过去法律未对赠与合同明文规定的情况下 ,对指导司法实践起 了很大的作用 ;另一种是采纳诺成合同观点立法的国家 ,认为赠 与合同是诺成合同 ,即赠与合同经双方意思表示一致即为成立 , 对赠与人有约束力。这种立法模式对保护受赠人有利。如法 国民法典 第 938 条规定 :“正式接受的赠与 ,经当事人11 / 30 双方的同 意即告完成 ,赠与物的所有权即转归受赠人 , 1 无须其他的交付手 续。”但为了保护赠与人的利益 ,采用这种模式的国家又同时 规定了赠与人撤回赠与的权利。 美国是联邦国家 ,赠与为州法 ,各州情形并不完全一致。长 期以来 ,美国各法院一再说明 ,赠与的要件除了当事人、标的、意 思表示均符合规定无瑕疵外 ,还须有赠与财产之充分交付 ,而且大 多数州法典也另外规定不 动产和无体财产权 之赠与 ,必须以书面为 之 ,经见证并公证 ,才生效力。由此可知 ,美国法上的赠与 ,原则 上动产须经交付 ,不动产须以书面为之 ,才生效力。此称为赠 与之要式性或要物性。在不符合要式性或要物性之前 ,赠与合 同是不发生效力的 ,当然受赠人也就无法要求赠与人履行其赠 与的义务 ,与此同时 ,赠与人理应享有撤销权。可见 ,虽然美国 属于不同传统的英美法系 ,但美国对赠与合同实际上是采取实 践合同的态度。 我国合同法 第 185 条规定 :“赠与合同是赠与人将自己的 财产无偿赠与给受赠人 ,受赠人表示接受赠与的合同。”该条虽 然没有像德国、日本、台湾等立法那样突出赠与人和受赠人的 “意思表示一致 ”或“合意 ” ,但也12 / 30 没有突出“交付赠与物 ”作为合 同成立要件。这样立法上的模糊性与不确定性 ,曾使得学术界 对于一般赠与合同的性质是诺成性还是实践性存在较大的分 歧。有的学者认为应将一般赠与合同的性质理解为实践性合 同 ,若只有赠与人和受赠人就转移财产权利的意思表示一致 ,而 实际未交付赠与物时 ,则赠与合同根本就不成立。因此 ,赠与人 当然可以依自己的意愿任意撤销自己的赠与意思表示 ,这既不 3 构成违约 ,也不会对受赠人造成相关利益的损害。但目前的主 2 流观点是认为合同法 中规定的一般赠与合同是诺成性合同 , 从合同法 对赠与合同所做的定义来看 ,将其定位于诺成合同 也较为合理。 由于赠与合同是诺成合同 ,在赠与的财产权利转移之前合 同已经成立并生效 ,赠与人本该履行合同 ,但考虑到赠与合同是 单务合同 ,赠与人只承担义务 ,受赠人只享有权利 ,系纯获 利益 者 ,有失公平 ,法律又赋予赠与人以任意撤销权 ,对双方的利益 进行平衡。合同法 186 条第 1 款规定 :“赠与人在赠与财产的 权利转移之前可以撤销赠与。”任意撤销权的规定适当减轻了 赠与人的合同义务 , 13 / 30 相对平衡了双方的利益 , 是公平原则的体 现。 但是 ,任何权利都应有所限制 ,我国合同法规定的赠与人任 意撤销权的范围未免失之过宽。从法律条文的表面上看 ,对赠 与人任意撤销权的行使几乎毫无限制 ,赠与人在行使此撤销权 时 ,如果没有特别约定 ,即使给受赠人造成经济损失 ,一般也不 我国也对社会公益性的赠与合同的禁止撤销作了法律规 定。合同法 186 条第 2 款规定 :“具有救灾、扶贫等社会公益、 道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同 ,不适用前 款规定 。 性质的或者经过公证的赠与合同 ,赠与人不交付赠与的财产的 , 则的例外 , 是“允诺禁反言原则 ” , 即对赠与人撤销权的限 受赠人可以要求交付。”这两条规定确认了有关公益性质的赠与 制。 美国法律整编契约法 第二版第 90 条对“允诺禁反言 ”这一原 合同为不可任意撤销的合同 ,以防某些单位或个人只认捐而不 则作了规定 :“若允诺人可合理期待其允诺将诱使相对人或第三 实际交付的行为。公益性质的赠与合同是诺成性的合同 ,一经 人因信赖其允诺 ,而为特定行为或不行为 ,且相对人或第三人确 作出赠与的意思表14 / 30 示 ,赠与合同就成立 ,对赠与人就有约束力 , 因信赖其允诺而为特定行为或不行为 ,在无其他方法避免不公 赠与人负有交付赠与财产的义务。这样如果赠与人不履行赠与 平结果时 ,该允诺具有法律上强制力。惟损害赔偿之范围仅限 5 义务的 ,为违约 行为 ,应承担违约责任。 于维持公平所需者。”如 B eatty v. W e ste rn Co llege of To ledo 案 在美国合同法的实践中 ,大部分慈善性捐助的受赠者 ,实际上均未提供约因以支持、拘束捐助人的 本票开始发包建造女生宿舍 ,如被告不支付原答应的捐款 ,则校 善机构 方对已开工建造中的女生宿舍必然发生损失 ,因此本案捐助允诺 ,因此导致这种公益性合同无法对捐助人产生拘束力。 法官判 决时引用“允诺禁反言 ”原则而谓 :“如果一方当事人的很 长一段时间内 ,美国法院为使这些具有社会公益性的慈善性 捐赠允 诺 ,对方因信赖而发生花费并产生义务负担时 ,则该捐 捐助得以强制执行 ,一直绞尽脑汁 ,苦觅佳径 ,以寻求各种可以 赠者须对 其赠与诺言负责。换言之 ,在这种情况下 ,捐赠者不能 6 拘束捐助人允诺的法律依据 ,通过司法途径来15 / 30 强制捐助人履行 逃避其允 诺捐赠若干款项之责任。” 其捐助允诺。后来 ,部分法院放弃了寻求以有关约因的理论拘 束捐助人允诺的方式 ,转而直接援用“允诺禁反言 ”原则 ,以解决 8 慈善性捐助的案例。美国法律整编合同法第一次汇编中第 90 条对“允诺禁反言 ”原则规定 ,慈善机构需证明存有“基于信赖的 承担赔偿义务。而这样的结果是使受赠人所期待和信赖的利益 毫无保障 ,如果受赠人基于对赠与人先前承诺的信任而做出一 定的准备行为 ,必然会因为赠与合同的 撤销而受有经济损失 ,这种损失被称为信赖利益的损失 ,这种损 失将会因赠与人的任意撤销权而无法得到补偿 ,有违其本来的 立法意图。可以举两个例子来说明 :第一个例子 ,假设在赠与人 尚未交付赠与财产之前 ,赠与人因故意或重大过失致使赠与物 毁损、灭失的 ,受赠人依合同法 189条的规定 可请求赠与人承担损害赔偿责任。但此时赠与人完 赔偿责任 ” 全可能依据任意撤销权撤销赠与 ,使受赠人的合同请求权无法 行使 ,以达到逃避损害赔偿责任的目的 ,使 189 条的规定变为一 纸空文。第二个例子 , 假设甲答应赠16 / 30 与乙人民币 10000 元建造 房屋 ,乙基于甲的此项承诺 ,已购买一些建筑材料准备开工 ,但 甲撤销了此项赠与 ,合同法对其任意撤销权的规定使其行为排 除了违法性 ,使乙蒙受了金钱、时间和人力的损失 ,法依 据合同法 获得赔偿。 可看出 , 用原则 , 可 , ,这也符合 了“有损失就有救济 赠与合同撤销权的限制在美国合同法中有鲜明的体现。美 国合同法虽然没有明确规定赠与人的撤销权 ,但却确定了一般 的赠与性允诺 ,由于欠缺约定人以其允诺换取受约人承诺或者 履行行为的情形 ,受约人仅单纯受其表示 ,无“法律上损害 ”而 4 言 ,因此为缺乏“约因 ”的约定 ,无法强制执行。由于无法得到 强制执行 ,我们可以理解为赠与人有处分合同是否履行的自由 , 即相当于享有撤销权。例如 , A 对 B 许诺 :“我将给你买一辆汽 车。”由于此种约定既不是为了交换 B 的承诺或履行行为 , B 也 没有受到任何法律上的损害 ,故法律上不予强制执行。 A 可以 履行也可以不履行其允诺 ,可以理解为 A 享有撤销权。 因此 ,借鉴美国合同法中的“允诺禁反言原则 ” ,我国合同法 中对赠与人的任意撤销权应加以限制。在受赠17 / 30 人已基于赠与合 同有所作为或不作为 ,赠与人行使任意撤销权将会给受赠人造 成信赖利益损失时 ,应依缔约过失责任为基础 ,赠与人承担相应 的损害赔偿责任。考虑到赠与合同的单务性 ,并且不致因对任 意撤销权的限制而使其形同虚设 ,笔者建议赠与人的赔偿责任 应受以下限制 :第一 ,赠与人在行使任意撤销权时主观上有故意 或重大过失 ;第二 ,受赠人确有信赖利益的损失 ;第三 ,受赠人的 ,还有的学者 建议 , , ,可根据公平原则来 7 、扶贫的性质 ,是对处 困顿中的人予以援助 ,当赠与人表示将被救助者急需的 物品赠与他们时 ,他们往往将赠与物品列入渡过难关的计划 ,一 旦赠与物品未能按时给付 ,必将对他们的生命、生活产生重大影 响。所以对有关社会公益、道德义务性质的赠与合同 ,如果与一 般赠与合同同等对待 ,允许赠与人行使任意撤销权 ,则有违于法 律追求社会公平正义的宗旨 ,纵容一些单位或个人沽名钓誉却 不承担义务 , 背信弃义。如 1998 年夏天我国南方诸省遭受洪 灾 ,中央电视台和民政部等举办了赈灾捐赠活动 ,一些单位当场 认捐钱物 ,但事后却拒不交付。因此 ,各国立法一般都禁止赠与 人对公益性质的赠与合同予以撤销 ,以指导人们正确实施赠与 行为 ,维护社会公 平 ,维护公共利益。这是完全必要的。 18 / 30 实质损害 ” 方才足以构成“允诺禁 反言 ”原则。但多数的慈善机构均无法证明其信赖捐助人的允 诺以致受有损害。因此 ,援用旧“允诺禁反言 ”原则 ,反而使慈善 机构不易胜诉。鉴于此缺漏 ,美国法律整编合同法第二次汇编 中又增加了新的规定 : 关于慈善性捐助 所作的允诺 ,既使没有证据显示该允诺曾引致允诺相对人作为 9 或不作为 ,该允诺仍然得以强制执行或有其拘束力。 从我国和美国合同法中可以看出他们的一 个共同点 : 有关 其所保证的无瑕疵的范围内承担赔偿责任 ,对未保证部分所造 10 成的损失 ,赠与人不负赔偿责任。 类似于我国的附义务赠与合同 ,美国合同法中有“兼具交易 磋商及赠与性质之约定允诺 ” 。一般赠与性允诺 ,因为不具备换取相对人之允诺或履行行 为的约因要件 ,不得强制履行。但有时允诺人对相对人所做的 允诺 ,除有交易磋商形式外 ,也兼具赠与的意思在内。这种情况 下 ,英美法院一向认为交易当事人之间的交易价值是否相19 / 30 当不 公益性 质的赠与合同都必须强制履行。但是是否可以有例外 属于法院的考虑范围 , 呢 ? 两国的合同法对于这点考虑得都不是太周全。依照我国 质 ,纵然有一部分的赠与意思 , ,这项交易仍然具 合同法 195 条规定 :“当赠与人的经济状况显著恶化 ,严重影 , 响其生产经营或者家庭生活的 , 赠与人可以免除履行赠与义 务。”除此以外 ,在许多情形下 ,公益性赠与合同的强制履行似乎 , 都有悖于合同法的公平与诚实信用原则。举例 , ,还附赠其他的商品和服务。那么 ,当这些附赠 患有晚期癌症 ,因家穷无法治疗 , ,是否可以比照赠与合同免除卖方的 助人民币 3 瑕疵责任呢 ? 笔者认为是不可以的 ,因为在这里并没有成立一 手上时 ,甲已身亡 ? 由乙撤销是不符 个赠与合同。我国合同法 185 条规定 :“赠与合同是赠与人将 合合同法规定的 , , 又似乎有悖于法律的原 自己的财产无偿给予受赠人 ,受赠人表示接受赠与的合同。”而 则。第二种情形 ,甲进行了治疗 ,出院后所花费的医疗费用共计 对于买卖关系中卖方向买方附赠其他商品或服务的行为 ,一是 2 万元 ,那么 ,多余的乙尚未给付的 1 万元 ,是甲具有申请强制执 卖方并不是无偿“赠与 ”买方商品或服务 ,这种“赠与 ”是有条件 行的权利呢 ? 还是由乙申请撤销呢 ? 第三种情形 ,甲后又被医 的 ,即以买方购买其商品为前20 / 30 提 ,是有偿的 ; 二是买卖双方并没 院确诊为其癌症为误诊 ,只是一般的常病 ,那么这笔捐款由甲申 有对成立赠与合同达成意思表示的一致 ,双方只表示成立买卖 请强制执行则对乙有失公平 ,乙似乎应当享有撤销权才符合法 合同 ;三是这种行为也不能混同于附义务的赠与合同 ,两者在本 律的公平原则。 质上是有明显区别的。这种附赠行为 ,只是在买卖合同成立时 , 从以上例子可以看出 ,在规定一般公益性合同不可任意撤 除了合同中已规定的义务外 ,卖方自愿为自己再附加的合销 ,以保证赠与行为正确行使和社会公共利益的同时 ,对一些符 同义 合公平、诚实信用原则的公益性赠与合同的撤销权 ,法律也应该 务 ,应视为买卖合同的一个组成部分 ,卖方对附赠的商品或服务 予以规定 ,以修正现实生活中法律适用的种种不合理之处 ,减少 的瑕疵 ,当然要承担担保责任。 美国合同法中 ,买卖标的物的瑕疵担保是作为合同的法定 法律漏洞的存在。 三、赠与财 产的瑕疵责任 默示条款被成文法明文规定的 ,那么 ,在买卖中卖方的“附赠品 ” 从各国立法情况看 ,因赠与合同是单务无偿合同 ,受赠人是 的瑕疵担保责任是否也应看作是买卖合同的一项默示条款呢 ? 纯受益人 ,所以赠与人原则上不承担赠与物的瑕疵责任。如日 21 / 30 这个问题还尚待我们进一步研究。 本民法典 551 条规定 :“赠与人对于赠与标的物或权利的瑕疵 或欠缺 ,不负责任。”但有两种例外情况 : 一是在附义务赠与合 收稿日期 XX - 12 - 15 同中 ,因受赠人虽受有利益但也须履行义务。因此 ,就受赠人履 参考文献 行义务范围内而言 ,受赠人就如同买受人的地位 ,所以 ,赠与 1 马育民译 . 法国民法典 M . 北京 :北京大学出版社 , 193 194. 人 在受赠人负义务的限度内负有与出卖人同一的瑕疵 2 谢哲胜 . 财产法专题研究 M . 北京 : 中国人民大学出版社 , 担保责任。 我国合同法 191 条规定为“赠与人在附义务XX: 102. 的限度内承担与 出卖人相同的责任 ” ;二是赠与人故意不告知瑕 3 杨丽斌 . 对赠与合同几个问题的再认识 J . 甘肃社会科学 , 2000, . :北京大学出版社 , 1997: 92. 疵或者保证无瑕 疵 ,造成受赠人损失的 ,应当承担损害赔偿责任 , 4 杨桢 . 英美契约法论 M . 北京 5 潘维大 ,黄阳寿 . 英美契约法案例解析 M . 北京 : 北京大学出版社 , 我国合同法 191 条第 2 款 ,对此有规定。这主要是考虑到赠与人具有主观恶 22 / 30 2002: 12. 6 Sup rem e Cou rt of Illino is, 177 , ,转引自杨 意 ,违背了使受赠人获得利益的初衷。但有的学者认为 ,赠与人 的赔偿责任原则上应为直接损失 ,因为赠与合同不是商品流通 的法律形式 ,赠与财产的瑕疵一般不会影响市场秩序 ,所以赠与 人的赔偿额不宜过大 , 原则上应限于直接损失 , 以体现公平原 则。如果赠与人因保证无瑕疵而承担责任时 ,赠与人应当仅在 桢 . 英美契约法论 M . 北京 :北京大学出版社 , 1997: 94. 7 10 王德山 . 论赠与人的责任 J . 政法论坛 , 2000 , . 8 美 克劳德 . D. 柔沃、乔登 . D. 沙博 . 合同法 M . 北京 : 法律出版社 , 1999. 9 杨桢 . 英美契约法论 M . 北京 :北京大学出版社 , 1997: 123. 责任编辑 :王怡飞 合同法习题 一、单项选择题 1.下列关于赠与合同的表述正确的是 23 / 30 A.赠与合同是有 名合同 B.赠与合同是双务合同 C.赠与合同是要式合同 D.赠与合同是实践合同 2.甲乙约定甲将房屋无偿提供给乙短期居住，乙无偿教甲女儿学钢琴，该约定属于 A.实践合同 B.互易合同 C.有名合同 D.无偿合同 3.合同自由原则不包含的内容是 A.缔结合同的自由 B.选择相对人的自由 C.选择合同方式的自由 D.履行合同的自由 4.在合 同终止时，诚信原则要求当事人履行的义务是 A.相互协助 B.忠实保密 C.不作虚伪陈述 D.及时通知 5.下列选项中，属于要约的是 24 / 30 A.寄送价目表 B.拍卖公告 C.招股说明书 D.含有保证供应用语的商业广告 6.委托合同属于 A.提供劳务合同 B.完成工作合同 C.实践合同 D.要式合同 7.合同一方当事人根据另一方当事人的委 托，以自己的名义为另一方当事人从事贸易活动，并收取报酬的合同，这种合同是 A.委托合同 B.居间合同 C.行纪合同 D.代理合同 8.下列选项中，属于保管合同中保管人义务的是 A.告知义务 B.声明义务 C.包装义务 D.危险通知义务 9.下列选项中，不属于合同变更的是 25 / 30 A.甲银行将其对乙公司的贷款转让给丙银行 B.丁公司与戊公司签署的设备买卖合同价款由 100万 元改为 95 万元 C.己公司与庚公司签署的建筑工程合同由于天气原因双方同意推迟三个月开工 D.辛公司与酉公司签署的汽油买卖合同由 90号改为93 号 10.我国合同法对于要约生效的时间采取 A.投邮主义 B.了解主义 C.到达主义 D.必须经过人民法院或仲裁机构确认 11.下列选项中，合同解除不具有溯及力的是 A.房屋买卖合同 B.借用合同 C.贷款合同 D.赠与合 同 12.要约的法律性质是 A.单方法律行为 B.法律行为 C.意思表示 D.法律事实中事件 26 / 30 13.在买卖合同中，不属于买受人义务的是 A.支付价款 B.受领标的 C.及时检验 D.瑕疵担保 14.公民乙向甲借款，甲同意并约定一周后提供，但届时甲拒绝提供。下列表述中正确的是 A.甲乙的借贷关系未成立 B.甲乙的借贷关系已成立、未生效 C.甲乙的借贷关系已成立、并生效 D.甲乙的借贷关系无效 15.我国合同法规定，租赁期限 6 个月以上的应采用书面形式，未采用书面形式的租赁合同则 A.无效 B.效力待定 C.不具有强制执行力 D.有效，但视为不定期租赁 16.债权人领取提存物的权利，其行使的时间应 A.自提存之日起一年 B.自提存之日起二年 C.自提存之