房地产开发风险防控ppt课件.ppt

房地产开发全程法律实务与风险防范 内容概要一 企业设立阶段二 项目获取阶段三 项目开发阶段四 项目销售阶段五 项目交付阶段六 物业服务阶段七 风险防范措施 一 企业设立阶段 有一个项目规模为25万平米 政府要招拍挂 参加政府的招拍挂项目 主体上有没有什么限制 1 主体 法律 政策的规定对于参加招拍挂的主体资格是没有限制的 不管你是公司 合伙企业还是个人都没有限制 但是一些招拍挂的文件对主体资格有特别限制的 要符合招拍挂文件的要求 招标法 第18条招标人可以根据招标项目本身的要求 在招标公告或者投标邀请书中 要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况 并对潜在投标人进行资格审查 国家对投标人的资格条件有规定的 依照其规定 招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人 不得对潜在投标人实行歧视待遇 一 房地产企业的资质 房地产开发企业资质管理规定 第5条房地产开发企业按照企业条件分为一 二 三 四四个资质等级 个人中标后 能不能开发这个25万平米的项目 不能 必须是房地产开发企业 暂定资质是否可以开发 一个公司总部在北京 在广州拿到一个25万平米的项目 中标后 广州市政府要求中标企业必须在当地设立一个项目公司 房地产开发企业资质管理规定 第六条新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起 日内 持下列文件到房地产开发主管部门备案 房地产开发主管部门应当在收到备案申请后 日内向符合条件的企业核发 暂定资质证书 暂定资质证书 有效期 年 刚设立一个项目公司 是否能开发25万平米的项目 暂定资质能不能开发25万平米的项目 主要依据各地政府对于暂定资质的政策在北京 对于暂定资质主要是通过核定 比如注册资本金达到5000万或者1个亿 控股股东 开发经验 相应的技术人员达到要求 就可以开发 但是在武汉暂定资质不看你的这些条件 都只能是开发10万平米的项目 有什么办法可以开发 解决办法 方式一 收购当地有资质的企业进行开发 在转土地的时候一定要注意 在办理土地证之前 跟土地局签一个补充协议 基于什么原因 把项目过到收购公司名下 如果已经办了土地证之后再转的话 就要交税了 方式二 划分项目 把一个项目分成几个项目有一个外资企业要申请一个立项 包含酒店 住宅等综合性项目 到商务部去审批 整个项目大概要一年时间 划分成几个项目 分别进行立项 分给几个项目公司名下 酒店 住宅都分开 避开审批 转让时也比较好转让 比如我只想转酒店 不想转住宅 直接就可以把酒店转了 二 房地产开发企业成本条件 新的公司法规定没有最低注册资本金制度 那么是不是你1块钱就能注册一个房地产开发企业 房地产开发企业有特殊的规定 房地产开发企业资质管理规定 全国最低注册资本是100万 但是每个地方都是不同的 在北京最低1000万 天津市500万 广州是300万 劳务能不能出资 案例 甲 个人 和乙 公司 合作共同成立一个公司 甲有人脉资源不出钱 乙公司替甲出钱 乙替甲出资的钱是先打到甲名下的丙公司 丙公司再转到新成立的公司账户 乙公司注册了5000万 甲占30 乙占70 后来甲乙发生矛盾 乙公司说甲根本就不占有股份 钱都是我替甲出的 甲乙之间还有一个协议 就是甲负责什么事务 占多少股份 南京中院一致认为是劳务出资 公司法规定不能以劳务出资 最高院认为 出资的时候是乙公司把钱转给丙公司 公司法要求公司出资是为了对外的债务有一个担保的功能 甲乙之间的约定并不会减弱公司的偿债能力 而且也是双方自愿达成的出资 至于钱是赠与还是借款 不是本案处理的问题 判定甲享有股权 三 该阶段常发问题 1 隐名股东和实质股东的关系 比如 一个人是公务员不能成为股东 但是与另一个人签一个代持的协议 这个协议是不是有效的 实践中 每个法院的判决都是不一样的 有的法院从公共利益的角度 判了无效 有的认为不是效力性的强制性规定判了有效 公司法解释3 第24条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同 约定由实际出资人出资并享有投资权益 以名义出资人为名义股东 实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的 如无合同法第五十二条规定的情形 人民法院应当认定该合同有效 代持以后发生矛盾 实际股东可不可以要求变更为名义股东 公司其他股东过半数以上同意 公司法解释3 第24条实际出资人未经公司其他股东半数以上同意 请求公司变更股东 签发出资证明书 记载于股东名册 记载于公司章程并办理公司登记机关登记的 人民法院不予支持 名义股东把股权处分问题 实际股东要求确认股权转让无效或者撤销 不能 保护善意第三人 公司法解释3 第二十五条名义股东将登记于其名下的股权转让 质押或者以其他方式处分 实际出资人以其对于股权享有实际权利为由 请求认定处分股权行为无效的 人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理 名义股东处分股权造成实际出资人损失 实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的 人民法院应予支持 2 瑕疵出资 1 代垫资金注册借款合同明确约定借款用途是用于借款方注册资金的 注册完就要还回来的 出借方承担连带责任 所以借款的时候不要写的特别清楚 2 瑕疵出资的股权转让的问题已转让其瑕疵股权的股东是否需要承担责任 原来的股东只要出资不到位就是要承担责任的 受让的股东是否需要承担责任 知情的 承担责任不知情 不承担责任 知情的标准 转让的对价是否合理 3 挂靠的问题 签订挂靠协议是不是有效的 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第四条承包人非法转包 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效 最高院认为规避了国家法律对房地产开发经营主体资格 国家税费规定 房地产交易的限制 规避了政府部门对房地产的正常监管 因此认定挂靠合同无效 一 项目获取方式1 招拍挂2 协议出让范围 就国有建设用地来说 下列五种情形的国有建设用地使用权可以实行协议出让方式 1 供应工业 商业 旅游 娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地 2 原划拨 承租土地使用权人申请办理协议出让 经依法批准 可以采取协议方式 3 划拨土地使用权转让申请办理协议出让 经依法批准 可以采取协议方式 但是北京是不允许的 4 出让土地使用权人申请续期 经审查准予续期的 可以采用协议方式 5 除上述四种实体规定情形外 协议出让国有土地使用权规范 还建立了程序认定机制 明确通过出让协调决策机构集体认定实行协议出让方式的 可以采取协议方式 二 开发项目获取阶段 二 土地获取的方式 1 直接方式 招拍挂小区周边的道路要建 有的地方没拆迁 建要花2个亿 还有好多管线要移走要花2000万 解决办法 土地没有达到出让条件 因为拆迁没有全部完成 现在出让的土地必须达到 三通一平 的熟地 通水 通电 通路 土地平整 国土资源部规定 毛地不允许出让 要求土地一级开发商承担责任 2 间接方式 收购公司 直接把被收购公司的土地转至自己名下 不同点 1 风险不同 收购的风险比较大 债务也是要承担的 被收购的公司要担保 招拍挂风险比较小 2 开发时间可控性不同招拍挂一般时间是可控的 收购时间不可控3 价格不同拍卖价高者得 收购公司和项目 相对低4 税费不同项目转让契税 营业税 所得税 土地增值税 印花税股权收购不会涉及这么多的税费 主要是所得税和印花税5 工作重点不同招拍挂 方案做的好不好 和政府的关系项目直接转让 尽职调查 项目公司有没有问题 该阶段常见问题 1 主体2 资金安全问题 收购公司当中非常重要 把钱放在自己名下进行共管3 项目真假及瑕疵的问题 比如项目有文物 不让开发 4 奖励或返税不兑现5 股权转让程序问题6 调查7 担保及效力 公司法 第16条公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会或者股东会 股东大会决议 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 没有经过股东大会决议进行担保 签订的担保合同是不是有效的 不能简单认定担保合同无效 该条款不是效力性的强制性规定 公司内部的决议程序 不能对外产生对抗效力 8 违约金9 债务问题10 税收筹划 三 项目开发阶段 一 土地一级开发概念 由政府或其授权委托的企业 对一定区域范围内的城市国有土地 乡村集体土地进行统一的征地 拆迁 安置 补偿 并进行适当的市政配套设施建设 使该区域范围内的土地达到 三通一平 五通一平 或 七通一平 的建设条件 熟地 再对熟地进行有偿出让或转让的过程 房地产开发商用土地盖房子属于二级开发 二 土地二级开发该阶段常发生的问题1 拆迁难 成本控制的问题2 融资的问题 奚晓明观点 企业之间的临时拆借 不能认定为无效 如果是长期的 是无效的 3 担保 1 在建工程是不能抵押给个人的解决办法 通过委托贷款 把在建工程抵押给银行 2 私立的学校幼儿园医院能否抵押 全国人大法工委对关于私立学校 幼儿园 医院的教育设施 医疗卫生设施能否抵押的请示的意见 法工办发 2009 231号 私立学校 幼儿园 医院和公办学校 幼儿园 医院 只是投资渠道上的不同 其公益属性是一样的 私立学校 幼儿园 医院中的教育设施 医疗卫生设施也属于社会公益设施 按照 物权法 第184条规定 不得抵押 3 政府的承诺函是否有效 承诺函不能作为一种担保 没有明确的担保意思 相当于是一种安慰 担保法规定政府不能成为保证人 政府如果担保又有什么意义 无效也是要承担责任 如果不是担保是不承担责任的 合同法司法解释二 第26条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的 当事人请求人民法院变更或者解除合同的 人民法院应当根据公平原则 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除 承包商索赔的问题1 情势变更索赔 施工材料涨价 签订合同的时候钢筋1000元 施工时钢筋2000元 如果要求情势变更索赔 是予以支持的 2 签证索赔 北京的司法实践中 只要是工作人员签的 法院都会认 除非在合同中有明确约定 明确授权了某一个人 其他人签字无效 避免方法 在合同中做一个附件 明确约定签字的权限 3 黑白合同索赔 政府备案的和实际履行的是两个合同 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据 但是并没有说备案的合同有效 不备案的合同无效 不备案的合同只要不是把备案的合同进行实质性的变更就是有效的 4 逾期未答复规则索赔最高院认为 在合同里明确约定才能认可 如果没有明确约定是不能认可的 该阶段常发问题 未取得预售许可证就进行商品房预售合同是否有效 四 项目销售租赁阶段 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明 与买受人订立的商品房预售合同 应当认定无效 但是在起诉前取得商品房预售许可证明的 可以认定有效 先交物业费后交钥匙 若合同有约定必须缴费后才能交钥匙 则实践中 开发商胜诉 五 项目交付阶段 购房合同中约定 绿化等配套设施于什么时间达到什么程度 如果没有达到 每日支付万分之二的违约金 解决方法 从开发商的角度 直接约定没有达到 采取措施解决予以解决 不约定违约金的支付问题 案例 配套设施不到位 常发问题 1 未留交房证据或未发交付通知2 没有交房手续3 交房没有设计方案或承包方的现场配合4 房屋问题没有及时跟进和通知客户验收 最高人民法院 关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 第一条建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同 以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同 对业主具有约束力 业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的 人民法院不予支持