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控股公司以其控股国有企业的划拨土地对外投资时构成抽逃出资原文链接：/578.html关键词:南京公司律师 控股公司 国有企业 划拨土地 抽逃出资最高人民法院审判业务意见(民二庭庭推精要)国有控股公司以其控股国有企业的划拨土地对外投资时构成抽逃出资，应当承担民事责任。国家通过企业产权重组建立国有控股公司，评估后又以出让土地使用权的形式改变原土地使用权的性质，将其出让土地使用权的价值折成股本金，作为该国有控股公司的对外投资。近日，本庭审判长联席会议结合典型案例，对国有控股公司上述投资方式及投资关系中所涉及的问题，进行了讨论和研究。现将主要内容介绍如下：一、关于国有控股公司与国有企业形成母子公司关系后，国有划拨土地的财产性质划拨土地产生于计划经济时期，土地使用权经历了对土地严格禁止交易到严格限制交易直至有条件的进行交易的过程。1990年5月19日，国务院发布了城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(以下简称条例)，对政府部门无偿收回其划拨的土地使用权，可予以出让的情形作了明确规定，该条例第47条规定了无偿取得的划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或其他原因而停止使用土地的，可无偿收回划拨土地。国家土地管理局1996国土函字第51号对关于现代企业制度试点中土地资产处置有关问题的请示的答复指出，划拨土地不属于企业财产或国家授权经营管理的财产。1998年2月17日，国有土地管理局发布的国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定,确立了对国有企业划拨土地使用权依法逐步实行有偿使用的制度，但仍未完全明确该土地使用权和企业法人财产权的关系。1999年11月25日，国土资源部发布的1999433号文件，即关于加强土地资产管理促进国有企业改革的发展的若干意见中，明确规定根据国企改革的需要，可采取授权经营和国家作价出资(入股)方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本的方式，向集团公司或企业注入土地资产。因此，国家在国有企业改革中，为了使划拨土地充分发挥作用，以部门规章的形式允许将划拨土地通过转化为出让土地而成为国家投资的一部分。关于国有划拨土地是否应计入企业资产，国土资源部国土字发200144号关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知作了规定：为支持和促进企业改革，企业改制时，可依据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产。由此看来，只有在国有企业因条例规定的原因停止使用土地的，国家将土地无偿收回，交予国有控股公司作为股本金向其他公司投资，或通过变更土地使用权性质，由国有企业有偿使用，或作为该企业对外投资。另一方面，土地的使用与增值，使其财产内容发生了变化，抑或出现财产混同情形。在国有企业改制过程中，国有控股公司拟将该土地的使用权作为自己的资产向第三方投资时，必须考虑对原企业法人财产权利的保护，以及是否构成对原企业债权人利益的侵害。因此种情况下，国有划拨土地使用权已经成为国有控股公司代表国家向其控股企业(公司)投资的一部分，投资后的财产或财产权利已成为该企业(公司)法人财产或财产权利的内容。二、关于国有控股公司该投资行为性质的分析及认定实践中，国有控股公司一般可分为两种不同类型：一种是纯粹的控股公司，主要是经营产权，不直接从事具体的生产经营活动，只是通过股权的管理与经营来实现资产保值增值的目的。另一种是混合控股公司。它除了控制子公司和股权外，本身也进行生产经营活动，其持股、控股往往更多是出于自身经营活动发展的需要。就国有资产运营主体国有控股公司的组织形式而言，曾存在五种形式：国家投资公司、国有资产控股公司、国有资产经营公司、企业集团的集团公司、国家授权的部门。国有控股公司无论以何种形式出现，只要其作为民事主体参与民商事活动，首先应当明确界定产权关系，保证其法人的独立性，在其与被控股企业(公司)之间，都必须做到出资者所有权与企业法人财产权相分离，明确其股东地位，对被控股公司(企业)只享有股东的权利。国有控股公司的组建与运行必须以公司法为法律依据，严格遵循(公司法和(民法通则等民商事法律确定的原则，接受上述法律规范的调整。按照公司法的有关规定，国有控股公司针对其控股企业而言，只能享有作为出资者的权利即股东权，严格区分股东权与企业法人财产权之间的界限。简言之，国有控股公司以市场主体的身份出现，国家从原来的所有者身份通过国有控股公司转变为股东，而国有企业或改制后的公司，将对控股公司的出资拥有独立的企业(公司)法人财产权。土地使用权是公司法规定的股东出资的法定形式之一，作为国有控股公司以控股企业土地使用权作为对外出资，必须处理好股东权与企业法人财产权之间的关系。否则，根据公司法第34条股东在公司成立后，不得抽回出资的规定，如果控股公司将其作为自己的资产向第三方投资，就有构成对该国有企业法人财产权利的侵犯，应承担抽逃出资的责任。实践中，这种情况常发生在国有企业改制、资产重组过程中。通常由地方政府主管部门通过文件的形式，先无偿收回原国有企业使用的划拨土地，然后经过土地评估确定划拨土地使用权的价值，再由地方国土部门与新设企业(公司)签订国有土地出让合同，以划拨土地使用权价值和土地出让金构成的出让土地使用权价值，折合成股本金，作为国有控股公司在新设企业(公司)享有的股权。一般说来，划拨土地的使用权只能由原使用人自己使用，而不能用于对外投资。如果原国有企业或改制后的公司从国家手里通过土地出让的方式重新获得国有土地的使用权，然后进行对外投资是可以的。但如果作为该国有企业或公司的股东的控股公司，将一直由原国有企业使用的土地使用权作为自己的投资，则无疑违背了法人财产原则。因此，划拨土地实际上构成原企业的实收资本，而该部分正是国有控股公司代表国家向企业出资的部分。既然构成国有控股公司对原国有企业(公司)的出资，则作为股东通过变更土地使用权性质(通过政府行为,将其作为出资投入到其他公司，性质上应属股东抽逃出资行为。三、国有控股公司以原国有企业土地使用权出资，构成抽逃出资时民事责任的承担根据公司法规定，股东存在瑕疵出资的，应承担相应的行政责任。构成犯罪的，承担刑事责任。但公司法对股东瑕疵出资的民事责任未作规定。我们认为，股东抽逃出资的，构成对企业(公司)的法人财产权利的侵犯。但在国有企业改制中，国有控股公司往往是控股企业(公司)的唯一股东，不存在与其他股东之间的权利之争。相对于该企业的债权人而言，根据法人应以法人财产独立承担民事责任的原则，一般不应涉及股东责任。但对存在股东抽逃出资的情况下，债权人将债务人及其股东一并列为被告向人民法院提起诉讼，其诉权应当予以保护。但在确定股东承担民事责任时，应严格区别法人的民事责任和股东抽逃出资的责任。在企业(公司)仍具有法人主体资格的情况下，股东一般对企业(公司)债权人承担的是补充责任，即在抽逃出资的范围内，承担补充赔偿责任。在处理此类案件中，还应注意把握以下几个方面：1.国有控股公司与其控股企业(公司)之间必须形成母子公司关系。在控股公司公司章程以及地方政府组建控股公司相关文件中，一般都对控股公司的地位以及双方之间的法律关系有明确规定。从另一个角度说，被控股企业应当具备法人资格，并未因企业改制而使原企业法人主体消灭，这是控股公司承担瑕疵出资民事责任的前提。法人以其全部财产对外承担民事责任，也即法人独立责任决定了抽逃出资的控股公司(股东)应在抽逃出资的范围内，对原企业债务对债权人承担补充赔偿责任。2.出让土地使用权评估值扣除土地出让金后构成抽逃出资额范围，并以此作为控股公司向被控股企业债权人承担赔偿责任的范围。3.控股公司以出让土地使用权向第三方出资，虽有土地出让合同，办理了土地使用权变更登记手续，但并未实际交付土地，并不影响其对第三方出资的完成，控股公司仍应承担抽逃出资责任。是否将认缴的出资的标的物财产权利移转归公司享有成为确定股东是否履行了出资义务的标准。出资人未交付土地，意味着其仍占有着公司的财产，无疑损害了该公司的利益。另一方面，未办产权登记则意味着出资人对土地使用权的保留，公司对土地的占有和利用在法律上仍缺乏对抗第三人之效力，随时有被他人主张权利之风险。二者均属瑕疵出资。实践中，控股公司以被控股公司(企业)土地使用权向第三方投资时，对只实际交付土地而未办产权变更登记的，不构成控股公司对被控股公司(企业)抽逃出资。对办理了产权登记而未实际交付土地的情况，虽构成控股公司向第三方出资义务的部分履行或未完全履行，但此系控股公司与第三方公司之间的法律关系，并不影响其对被控股的原国有企业(公司)抽逃出资的认定。4.控股公司由于是控股企业唯一股东，因此其抽逃出资并不产生对企业(公司)其他股东的侵权责任。但是，该抽逃出资行为构成对被控股企业(公司)债权人债权的侵害。因此，应在抽逃出资的范围内承担对控股企业债权人的赔偿责任。原国有企业债权人因对该企业只享有债上请求权，与该企业对控股公司的物上请求权不属于同一性质的权利。因此，债权人不能通过代位权行使实现债权的权利，可直接依据第三方侵害债权为由，将债务人国有企业和它的控股股东一并列为被告提起诉讼。5.控股公司抽逃出资后，致使被控股公司(企业)的实有资本金低于法定最低注册资本限额时，应当认定该公司(企业)不具备法人资格，其民事责任由控股公司承担。6.控股公司用于出资的土地使用权应是未设权利负担的土地使用权。因使用者的经营行为，土地使用权经常会背负如抵押权之类的权利负担，这种土地使用权不仅在权利的行使和处置上受到法律和抵押权人等其他权利人的限制，而且因其可能被其他权利人追索而在财产价值上发生贬损，甚至完全失去投资的价值。这种存在权利瑕疵的权利