论抵押物——对《物权法》第180条、第184条的理解

论论抵抵押押物物 对对 物物权权法法 第第 1 18 80 0 条条 第第 1 18 84 4 条条的的理理解解 王效贤 学科分类 物权 出处 本网首发 写作年份 2008 年 正文 一 抵押物的条件 抵押物 是指抵押人提供的用作债权担保的抵押财产 它既包括各种能够被 感知触摸的有体物 也包括不具实体且不能被触摸的无体物 即各种权利 在各 国民法上 对于何种财产可以成为抵押物都做了明确规定 但并非所有的财产都 能成为抵押物 根据抵押权的特性 只有符合法定条件的财产 才能成为抵押物 从各国立法规定来看 抵押物须具备以下条件 一 抵押物的自然条件 1 具备特定性与独立性 抵押权在性质上属于物权 且属于支配性权利 因此 作为其客体的抵押物 必须具备特定性这一特征 标的物不特定 抵押权人无从支配其交换价值 将使 抵押权形同虚设 在浮动抵押中 虽然在抵押权设定时 抵押物的范围并不特定 但到抵押权实现时 其抵押物的范围仍然是特定的 同时 抵押物也应当具备独 立性 即其必须独立成为一体 并能够满足人类社会生活需要 物的成分 如房 屋的梁 柱 砖 瓦以及附着于土地尚未与其分离的庄稼等 因其分别属于房屋 土地的组成部分 不能独立构成一体 且不能独立满足人类社会生活的需要 因 此不能成为抵押物 2 须具有交换价值 抵押权的设定并不移转抵押物的占有 抵押权人不能象质权人及留置权人那 样 通过留置标的物而对债务人施加压力 迫使其履行债务 而只能由抵押权人 通过对抵押物交换价值的支配 在债务人不履行债务时 由抵押权人对抵押物的 变价款优先受偿 从而实现抵押权的债权担保功能 因此 抵押物必须具有交换 价值 唯有如此 抵押权的实现才有保障 然而 抵押物的交换价值的大小并不 一定要与担保债权金额相当 抵押物的价值等于甚至大于抵押担保债权的金额 也并不意味着其对债权就有充分的担保能力 但一般来说 在抵押物上不存在其 他在先抵押权等担保物权的情况下 抵押物交换价值越高 其担保债权实现的能 力就越强 抵押权人的债权就越能获得充分的保障 3 须具备不易损耗性 抵押权本质上为价值权 它通过抵押权人对抵押物交换价值的支配而具备担 保功能 抵押权设定后 抵押人对抵押物的使用收益并不受影响 即抵押人仍然 可以对其进行使用 要实现抵押权担保功能 必须保证抵押物的价值不致因抵押 人的使用收益而急剧下降 使抵押物的价值严重贬损 从而使抵押权人不能从该 抵押物的变价中获得充分清偿 而要保证抵押物价值不会因抵押人对它的继续使 用而严重下降 作为抵押权标的物的财产必须是不易损耗的财产 一经使用其价 值便会严重降低的财产 不宜充当抵押物 一般来说 抵押权人也不会接受该类 财产作为抵押物 当然 抵押物是否不易损耗 应根据抵押权担保的债权的履行 期限的长短来决定 债权的履行期越长 对抵押物的不易损耗性要求便越高 对 此 只能由当事人针对交易的具体情况来进行判断 1 二 抵押物的法律条件 1 须以特定方式公示 抵押权的设定并不转移抵押物的占有 抵押物仍由抵押人占有 使用 由于 不转移抵押物的占有 从外观上很难彰显抵押权的有无 必须通过登记或注册的 方式对其进行公示 因此抵押物与公示制度存在密切联系 抵押权依赖于公示制 度 不能以登记或注册方式公示的财产不能作为抵押物 正因为如此 在传统民 法上 抵押权最适合于在不动产上设定 当然 能够通过登记进行公示的不动产 权利 如建设用地使用权 土地承包经营权等不动产用益物权 也可以成为抵押 权的标的 对于能够采用登录制度的动产来说 如船舶 航空器 交通运输工具 等 因为可以通过登记进行公示 也承认其为动产抵押权的标的 2 须具备让与性 抵押物在法律上必须具备可流通性 能够在不同主体之间流转 抵押权设定 的目的 在于担保债权的清偿 其实现方式是以抵押物折价或变价 以其价款优 先满足债权的清偿 抵押物只有具有让与性 才能实现上述担保目的 顾昂然主 任在就 担保法 草案 所作的起草说明中曾指出 抵押担保的关键是 抵押物的范围 哪些可以作为抵押物 作为抵押物必须是能够转让的财产 因为 只有这样才能实现担保的目的 2 抵押权的实行必然导致财产权利主体发 生变更 因此 国家禁止流通的财产不能作为抵押物 例如 根据我国宪法和法 律的规定 禁止买卖或以其他形式非法转让土地 因此土地所有权不能成为抵押 物 国家限制流通的财产虽然可以作为抵押物 但因其流通性受限 抵押权人必 须承担抵押物不易变价以及因流通限制而使抵押物变价价格受到影响的风险 3 须抵押人有权处分 抵押权的设定行为属处分行为 因此 抵押人必须对抵押物享有处分权 能 够按自己的意思决定抵押物的命运 使抵押物上的财产权属发生变动 对抵押物 享有处分权包括对抵押物享有所有权以及虽无所有权 但依法或依约定对抵押物 享有处分权的人 例如 国有企业对企业财产虽不享有所有权 但在法律规定的 范围内可以对其财产进行处分 因此 对国有企业来说 对法律规定由其处分的 财产可以设定抵押权 无处分权的人以他人财产设定抵押 通常情形下未经权利 人同意或追认 该抵押无效 但为维护交易安全 在符合善意取得的情形下 法 律例外地承认该抵押权的效力 二 抵押物的范围 我国 物权法 对抵押物的范围做了明确规定 该法第180 条规定 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押 一 建筑物和其他土地附 着物 二 建设用地使用权 三 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒 地等土地承包经营权 四 生产设备 原材料 半成品 产品 五 正在建 造的建筑物 船舶 航空器 六 交通运输工具 七 法律 行政法规未禁 止抵押的其他财产 抵押人可以将前款所列财产一并抵押 由此可见 物权法 继续沿用了 担保法 的做法 通过列举加概括的方式明确了可以 抵押的财产范围 根据上述规定 我国抵押物的范围包括 一 建筑物和其他土地附着物 建筑物是指定着于土地上下 由顶盖 梁柱 墙壁等所组成 足以遮蔽风雨 供人居住或使用的构造物 建筑物包括房屋 仓库 地下室 空间走廊 立体停 车场等 其他土地附着物指附着于土地之上的除房屋以外的不动产 包括桥梁 隧道 大坝 道路等构筑物 以及林木 庄稼等 3 房屋等建筑物及其他 土地附着物都具有长久地附着于土地 非经毁损或变更形体不能移动的特点 是 重要的不动产 根据建筑物等不动产的特点 其最适合作为抵押物 然而 实践 中由于建筑物及其他土地附着物归属不同 对其抵押亦有一些限制性规定 例如 以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的 其抵押额以房地产权利人可以处分和 收益的份额比例为限 以优惠政策购买的公有住房 安居房等房屋抵押的 必须 符合国家 省 市的有关政策规定 以有限责任公司 股份有限公司的房屋抵押 的 必须经董事会或者股东大会通过 但企业章程另有规定的除外 以共有房屋 抵押的 抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意等等 违章建筑物能否作为抵押标的物 所谓违章建筑物是指行为人违反法律 法 规 规章的规定 未经主管部门批准并办理建设许可证等手续而擅自建造的建筑 物 抵押权是直接支配抵押物的交换价值的权利 抵押物必须具有交换价值 能 在不同主体之间流转 即具有让与性 因此 只有依法可以转让的财产 才能设 定抵押权 虽具有交换价值 但法律禁止流通的财产 不能作为抵押物 违章建 筑物属于法律禁止流通的财产 不能作为抵押权的标的物 担保法解释 对此作出了明确规定 该司法解释第48 条规定 以法定程序确认为违法 违章的建筑物抵押的 抵押无效 司法解释的起草者在解释该规则时指出 违法 违章建筑物属于依法不得抵押的其他财产 其之所以不能作为抵押物 除 因其属于禁止流通的财产外 还因为土地管理部门尚未办理土地使用权和房屋产 权证书 属于所有权或者使用权不明的财产 当事人不能行使处分权 4 我 们认为 违章建筑物之所以不能作为抵押物 并非因其所有权或使用权不明 王 泽鉴先生指出 违章建筑系土地上之定着物 为不动产 由建造人原始取得 其所有权 5 谢在全先生也指出 违章建筑已符合第66 条定着物之要件 系独立于土地外之不动产 由原始建筑人取得其所有权 1952 年台上 1039 可知违章建筑物不因其无从办理所有权登记 而丧失物权客体之资格 6 由此可见 违章建筑物的所有权或使用权是明确的 只是因为法律禁止其流 通 才不得作为抵押物 农村居民住房是否可以抵押 关于该问题 在 担保法 颁布之前就有 争议 担保法 颁布之后争论更加激烈 出现两种截然相反的观点 一种观点 认为 农村居民住房不允许抵押 其主要理由为 担保法 第 37 条第 2 项规定宅基地属不得抵押的财产 因此 定着于宅基地上的农村私有住房也不得 抵押 农村私有住房用于贷款抵押会损害集体的利益 根据 土地管理法 第 62 条的规定 农村村民一户只能拥有一处宅基地 农民将其住房用于抵偿债 务的 不能再申请新的宅基地 强制执行将造成被执行人居无定所 导致社会不 稳定 农村私有住房属不动产 其抵押应当以 登记 为生效要件 但 担保法 没有规定以农村私有住房为抵押物登记的部门 7 另一种观点 认为 农村居民住房可以抵押 担保法 第 37 条第 2 项禁止的只是宅基 地的土地使用权抵押 而没有禁止村民以其所有的房屋设定抵押 况且我国法律 允许村民出让其房屋 宅基地使用权随着房屋一起转让 自然允许将住房抵押 即使农村私有房屋的所有权人发生变更 宅基地的土地所有权也不会发生变更 农村村民出卖 出让住房后 再申请宅基地的 不予批准 这样 不会发生农村 私有房屋作为抵押物被处理后 抵押人再次申请宅基地 从而损害集体利益的情 况 农村私有房屋所有人自愿将其所有的房屋用于抵押 并不违反法律规定 是 权利人对自己权利的有效处分 符合合同自由原则 而且 在允许农村私有房屋 转让的同时 又禁止以农村私有房屋进行抵押 必然引起立法与执法上的混乱 违背法律统一性原则 8 我们认为 产生上述分歧的原因在于对农村私有房屋抵押与宅基地使用权抵 押之间关系的理解不同 我国 担保法 和 物权法 均禁止宅基地使用权 抵押 其目的在于保障农村的生存条件 防止农民失去住房及宅基地而流离失所 以维护社会稳定 因此 从立法上来看 因宅基地使用权不能抵押 与之连为一 体的房屋所有权亦不得抵押 但如此以来 对农村私有房屋的流转限制则过于严 苛 其限制程度远远超出了土地管理法等法律的规定 不符合农民以私有房屋抵 押进行融资的现实需要 根据 土地管理法 第 62 条第 4 款的规定 农 村村民出卖 出租住宅后 再申请宅基地的 不予批准 该规定并不禁止 农民出卖 出租住宅 既然农村房屋可以通过买卖 出租等方式流转 那么对房 屋的抵押亦不应禁止 事实上 我国 物权法 第 180 条第 1 款第 1 项 中的建筑物包括农村村民的私有房屋在内 我国部分部门规章也将 位于 农村的个人私有房屋 列入 担保法 第 43 条规定的可以抵押的 其他财 产 之列 9 可见 农村私有房屋是允许抵押的 只不过在实现抵押权时 其 受让主体受到一定的限制 只有与抵押人属同一集体经济组织的成员才可以为抵 押物的买受人 二 建设用地使用权 所谓建设用地使用权 是指自然人 法人和其他组织 对国家所有的土地 以利用该土地建造建筑物 构筑物及其附属设施为目的 而享有占有 使用和收 益的权利 10 建设用地使用权是用益物权中的一项重要权利 权利人通过设立 建设用地使用权 对国家所有的土地享有占有 使用和收益的权利 建设用地使 用权人可以利用该土地建造建筑物 构筑物及其附属设施 因此 建设用地使用 权具有重要的财产价值 具有商品流转的品质 可以作为抵押物 当债务人不履 行债务时 抵押权人有权依法从抵押的建设用地使用权拍卖所得价款中优先受偿 根据 物权法 的规定 设立建设用地使用权可以采用出让或者划拨等方式 所谓建设用地使用权的出让 是指国家以土地所有者的身份 将建设用地使用权 在一定年限内让与建设用地使用人 并由建设用地使用人向国家支付建设用地使 用权出让金的行为 出让主要包括拍卖 招标和协议等方式 划拨是无偿取得建 设用地使用权的一种方式 是指县级以上人民政府依法批准 在建设用地使用权 人缴纳补偿 安置等费用后将该块土地交付其使用 或者将建设用地使用权无偿 交付给建设用地使用权人使用的行为 以出让方式取得的建设用地使用权可以抵 押 但以划拨方式取得的建设用地使用权 其流转要经过行政审批 并交纳相应 土地出让金或者土地收益 因此 只有在办理了出让手续后 才可以设定抵押 物权法 第 182 条规定 以建筑物抵押的 该建筑物占用范围内的建 设用地使用权一并抵押 以建设用地使用权抵押的 该土地上的建筑物一并抵押 抵押人未依照前款规定一并抵押的 未抵押的财产视为一并抵押 根据 上述规定 我国在处理土地与建筑物的关系时采取 地随房走或者房随地走 的原则 要求建设用地使用权的主体与地上建筑物及其他附着物所有权的主体保 持同一 因此 在抵押权设定时 法律将建筑物和建设用地使用权视为一个整体 不允许将它们分别抵押 无论是以建设用地使用权抵押为目的 还是以土地上的 建筑物抵押为目的 相应的建筑物或建设用地使用权作为统一的抵押标的物的组 成部分 这样在抵押权实现时 就不致出现因房地分别抵押或单独抵押时建设用 地使用权与地上建筑物所有权或使用权主体不一致的状况 从而发生权利的冲突 与摩擦 当然 上述规定并不适用于建设用地使用权抵押后土地上新增的建筑物 或附着物 根据 物权法 第 200 条的规定 建设用地使用权抵押后 该土地 上新增的建筑物不属于抵押财产 需要拍卖该建设用地使用权的 可以将该土地 上新增的建筑物与建设用地使用权一并拍卖 但拍卖新增建筑物所得的价款 抵 押权人无权优先受偿 值得注意的是 根据 物权法 第 183 条的规定 乡镇 村企业的建设用 地使用权不得单独抵押 以乡镇 村企业的厂房等建筑物抵押的 其占用范围内 的建设用地使用权一并抵押 可见 我国法律对乡镇 村企业的建设用地使用权 抵押采取严格限制的态度 禁止乡镇 村企业以建设用地使用权单独抵押 但允 许其以建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押 为了保护土地的集体所有 物权法 第 201 条对实现抵押权后土地的性质和用途又作了进一步的限制性规 定 以乡镇 村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的 实现 抵押权后 未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地的用途 三 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 土地承包经营权 是自然人或集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由 集体使用的土地所享有的占有 使用 收益的权利 11 土地承包经营权人 有权在其承包的土地上从事种植业 林业 畜牧业等农业生产 根据 农 村土地承包法 的规定 农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方 式 不宜采取家庭承包方式的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等农村土地 可以采取招 标 拍卖 公开协商等方式承包 可见 农村土地承包经营制度包括两种承包方 式 即家庭承包和以招标 拍卖 公开协商等方式的承包 后者又称为其他方式 的承包 根据 物权法 第 133 条的规定 通过招标 拍卖 公开协商等方式 承包荒地等农村土地 依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定 其土地 承包经营权可以转让 入股 抵押或者以其他方式流转 对于 四荒地 等土地的承包 是以市场化的方式获得的承包经营权 是通过招标 拍卖 公开 协商等方式有偿取得的 土地承包经营权人对此须付出一定的对价 并且 四荒地 不涉及农村社会保障等因素 其流转无需向发包人备案或经发包人同 意 对受让人也没有特别限制 接受流转的一方既可以是本集体经济组织的内部 成员 也可以是本集体经济组织以外的个人 农业公司等 因此 允许以其他方 式取得的荒地等土地承包经营权抵押 可以解决农户在向市场经济化方向发展的 经营过程中基本的融资需求 缓解农户融资过程中担保资源不足的矛盾 有利于 调动农民以土地承包经营权抵押进行融资发展农业生产的积极性 实现土地的价 值增值 更好地促进农村经济的发展 因此 通过招标 拍卖 公开协商等方式 承包荒地 不论承包人是否为本集体经济组织的成员 都可以依法将其荒地的承 包经营权抵押 对于家庭承包的土地承包经营权能否抵押 曾引起过很大的争议 一种意见 认为 应当允许土地承包经营权抵押 考虑到我国目前农村金融体系尚不健全 且农村融资呈现萎缩的趋势 为了能够为发展农业建设提供更多的资金支持 鼓 励农民从事农业生产的积极性 不应区分家庭承包与其他方式的承包 应当统一 允许将土地承包经营权抵押 12 设立抵押权并不发生土地承包经营权的转移 如果担心农民因抵押而失去土地 则以转让方式流转土地承包经营权的情况下农 民失去土地的风险更为突出 法律既然允许土地承包经营权的转让 为何不能设 立抵押呢 13 另一种意见认为不能允许土地承包经营权抵押 允许土地承包经 营权转让 抵押可能会使许多农民丧失土地 因为目前中国农村社会保障体系尚 未建立 农村社会融资渠道不畅 这样容易导致广大农民在遇到生病 子女上学 或是重大自然灾害发生时将土地承包经营权转让 抵押以换取金钱来解一时之困 但在失去土地之后 如果没有其他的经济来源的话 这些失地农民的生活将难以 为继 这极不利于农村经济的发展和整个社会的稳定 这都是源于农村土地在中 国的特殊意义 土地不仅仅是生产资料 而且具有社会保障功能 农民的生老病 死主要依赖土地 一旦允许土地承包经营权流转 农民离开了土地 社会又不能 对农民提供保障 这将会使农民丧失基本的生活保障 14 从理论上来看 土地承包经营权是用益物权的一种 是农民所享有的最重要 的财产权 为了保障农村土地承包经营权人的权利和农业生产的自主权 物权法 允许土地承包经营权转让 该法第128 条规定 土地承包经营权人依照农村 土地承包法的规定 有权将土地承包经营权采取转让的方式流转 并且土地承包 经营权的转让 其受让人受到一定的限制 但并非不能流转 从客观上来讲 由 于我国目前信贷体系不够完善 农村小额信贷尚欠发达 用土地承包经营权抵押 获取贷款来支持其他的相关生产经营活动也是广大农民的一项普遍要求 同时这 也是整个农村经济发展和大力发展第三产业的客观需要 因此 从长远来看 我 国应允许农民以土地承包经营权抵押 物权法 草案 第五次审议稿第 128 条曾规定 土地承包经营权人有稳定的收入来源的 经发包方同意 可以 将土地承包经营权抵押 实现抵押权的 不得改变承包地的用途 但是 在 物权法 审议过程中 全国人大法律委员会经同国务院法制办 国土资源部 农业部等部门反复研究 一致认为 目前 我国农村社会保障体系尚未完全建立 土地承包经营权是农民安身立命之本 中国土地少人口多 必须实行最严格的耕 地保护制度 从全国范围看 放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟 因此删 除了草案有关土地承包经营权抵押的条款 规定 耕地 宅基地 自留地 自留 山等集体所有的土地使用权不得抵押 但法律规定可以抵押的除外 同时对以招 标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权作了例外规定 即允许 上述财产抵押 四 生产设备 原材料 半成品和产品 生产设备包括 工业企业的各种机床 计算机 化学实验设备 仪器仪表设 备 通讯设备 海港 码头 车站的装卸机械 拖拉机 收割机 脱粒机等农用 机械等 原材料指用于制造产品的原料和材料 比如用于炼钢的铁矿石 用于造 纸的纸浆 用于生产家俱的木料 用于制作面粉的小麦 用于建设工程的砖 瓦 沙 石等 半成品指尚未全部生产完成的产品 比如尚未组装完成的汽车 尚未 缝制纽扣的服装 尚未成熟的农作物等 产品指生产出来的物 比如汽车 轮船 等交通工具 仪表 仪器 机床等生产设备 电视机 电冰箱 大米 白面等生 活用品 15 生产设备 原材料 半成品和产品属于动产抵押的标的 动产抵押是指抵押 权人对债务人或第三人不移转占有而就其提供担保债权的动产设定动产抵押权 于债务人不履行约定合同时 抵押权人可以占有抵押物 并得出卖或申请法院拍 卖 就其卖得价金优先于其他债权而受清偿的担保方式 16 动产抵押制度 是为适应工商业和农业资金融通以及动产用益的需求并保障动产交易的安全而创 设的法律制度 它显著地扩充了动产担保及用益权能 按照传统民法 抵押权的 客体仅为不动产 动产因为位置容易移动 便于隐藏转移且缺乏有效的公示手段 而不宜设定抵押权 只能为质权的标的物 然而 以动产设定质权需要移转标的 物的占有于质权人 这样虽然能够避免债务人毁损标的物而保全其价值 并对债 务人施以清偿的心理压迫 迫使其积极履行债务 有利于保障债权的实现 但是 因为质权要转移标的物的占有 使占有人对担保物的用益权能被剥夺殆尽 有悖 于效益的原则 不利于社会经济的发展 动产质权的缺陷使工商企业无法将其机 器设备等不移转占有地设定担保物权 以争取融资 为克服上述缺陷 一种不移 转占有的动产抵押制度应运而生 并对大多数国家的民事立法与民法理论产生了 深远的影响 我国 物权法 从解决工商企业特别是农业生产者融资难的需要 以及保障债权安全的需要出发 明确规定了生产设备 原材料 半成品 产品可 以抵押 同时还规定企业 个体工商户 农业生产经营者可以通过书面协议的方 式 将现有的以及将有的生产设备 原材料 半成品和产品进行抵押 一旦债务 人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时 债权人有权就约 定实现抵押权时的动产优先受偿 五 正在建造的建筑物 船舶 航空器 正在建造的建筑物 船舶和航空器属于正在建造尚未独立存在且将来一定存 在的未来财产 依据传统民法理论 物权客体应是已经客观存在的独立物 正在 建造中的建筑物 船舶 航空器尚未竣工之时 其物权客体尚未固定 不具特定 性与独立性 其使用价值也难以发挥 因此 不能作为抵押物 有的学者指出 抵押权是一种存在于特定物上的权利 将来的不动产尚未实际存在 抵押权不具 备支配抵押物的实际效果 因此即便许可可以将未来财产设定抵押权 其仍需等 到该财产实际存在后方能生效 故其实际意义不大 不应许可就未来财产设定抵 押权 17 我国 担保法 对正在建造中的建筑物 船舶 航空器能否设定抵 押未作明确规定 然而实践中 建筑物 船舶 航空器等建设工程往往周期长 所需资金巨大 建设资金不足的矛盾十分突出 如果不允许以正在建造中的建筑 物 船舶 航空器作为担保 建设者将陷入融资难的困境 很难保证在建工程的 顺利完工 因此 随着现代社会经济的发展 出于融资便利的需要 实践中出现 了有的房地产开发商将尚未建造或者正在建造而未完工的商品房预先出售的行为 此种行为已经突破了法律的禁锢 各国法律为适应社会生活的变迁 承认在建建 筑物 船舶 航空器可以买卖或者抵押 1992 年的 海商法 已经对正在建造中的船舶抵押权予以明确承认 该法 第 14 条规定 建造中的船舶可以设定船舶抵押权 建造中的船舶办理抵押权 登记 还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同 1994 年的 城市房地 产管理法 中已经允许未建成的商品房可以出售 以满足房地产开发商对资金的 需求 随后 1997 年建设部 城市房地产管理办法 在第 3 条第 5 款对在 建工程的抵押作出规定 担保法司法解释 第 47 条催此进一步作出规定 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的 当事人办 理了抵押物登记 人民法院可以认定抵押有效 在建工程抵押必须符合以 下条件 1 抵押人为主债务人 2 债权人为具有贷款经营权的金融机构 3 主债权的种类为贷款 4 担保的贷款须用于在建工程继续建造 5 抵 押人已合法取得在建工程占用土地的使用权 且须将其合法取得的土地使用权连 同在建工程的投入资产一并抵押 18 以在建工程进行抵押 可以充分发挥在 建建筑物融通资金的能力 在实践中也取得了非常好的效果 物权法 对其予以明确规定 允许抵押人将正在建造的建筑物如房屋或其他地上定着物 船舶 航空器设定抵押权 同时规定 以正在建造的建筑物抵押的 应当办理抵 押登记 抵押权自登记时设立 以正在建造的船舶 航空器抵押的 抵押权自抵 押合同生效时设立 未经登记 不得对抗善意第三人 六 交通运输工具 交通运输工具是指抵押人依法享有支配权的用于满足出行或运输需要的 飞 机 船舶 火车 各种机动车辆等 其中 机动车辆是由动力装置驱动或者牵引 供乘用 运送物品或者进行专项作业的车辆 具体包括各种汽车 摩托车 农用 运输车 电车 电瓶车 轮式专用机械车 轮式拖拉机组 手扶拖拉机车组 手 扶拖拉机变形运输机以及被牵引的半挂车和全挂车等 在现代社会 交通运输工 具已经成了人们工作 学习和生活的必需物质条件 具有很高的使用价值和交换 价值 在传统民法上 船舶 航空器等交通运输工具被视为准不动产 其物权变 动须经登记 否则不得对抗第三人 根据我国对交通运输工具的管理规则 船舶 航空器 机动车辆等交通运输工具是必须依法进行登记的财产 正是因为有了登 记制度的存在 使交通运输工具这一特殊动产具备了有效的公示手段 使其适合 充当抵押物 我国 机动车登记规定 海商法 和 民用航空法 均规 定 机动车 船舶和航空器可以作为抵押物 机动车登记规定 第二章 第四节对机动车的抵押登记作了详细规定 海商法 第 13 条规定 设 定船舶抵押权 由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记 未经 登记的 不得对抗第三人 民用航空法 第 16 条规定 设定民用航 空器抵押权 由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登 记 未经登记的 不得对抗第三人 我国 担保法 第 34 条区分抵押人 所有的交通运输工具和抵押人有权处分的国有的交通运输工具 分别规定可以抵 押 物权法 未再区分国有与私人所有 统一规定交通运输工具可以抵押 七 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 这是一项兜底性规定 以适应不断变化的经济生活的需要 物质世界是丰富 多采的 社会经济生活也是不断发展变化的 能够充当抵押物的财产范围也必定 会随之增大 法律不可能穷尽所有可以设定抵押的财产 采用列举的方式必定会 挂一漏万 因此 采用列举的方式明确规定允许抵押的财产类型 在我国除了起 到指引人们对一些重要的财产加以利用的提示性作用外 并无多少实际意义 相 反还可能起到封闭可抵押财产的范围的负面作用 正是由于列举性规定的不足 法律才有必要在列举性规定之外 加上 法律 行政法规未禁止抵押的其他 财产 这样一个兜底性规定 使人们在实践中能够不断拓展抵押财产的范围 只 要某项财产符合抵押财产的条件 就应当承认其属于抵押物的范围 根据私法自 治原则 只要法律 行政法规未禁止某项财产成为抵押物 就可以之设定抵押 以便给人们留下更大的抵押财产选择空间 三 禁止抵押的财产 大多数国家立法对于抵押物范围的限制并不作出明确的列举性规定 以便使 抵押当事人能够自愿选定抵押物进行融资 但是基于公共利益 社会政策等各种 考虑 各国法律通常都要规定禁止抵押的财产 例如 俄罗斯民法典 第 336 条规定 抵押的标的物可以是任何财产 其中包括物和财产权利 请 求权 但禁止流通的财产和与债权人的人身不能分离的请求权 包括赡养费请 求权 关于生命或者健康损害的赔偿请求权以及根据法律不得转让给他人的其他 权利除外 对某些种类的财产 其中包括对其不得追偿的公民财产 法律可以禁 止或者限制其抵押 我国实行社会主义公有制经济制度 禁止私人拥有土地 所有权 因此 土地及一些重要的不动产属于国家和集体所有 为了使这些财产 用于创造社会公共福利 法律对抵押财产的范围作了更多的限制 物权 法 采取列举的方式对禁止抵押的财产范围作了明确规定 该法第184 条 规定 下列财产不得抵押 一 土地所有权 二 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但法律规定可以抵押的除外 三 学校 幼 儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和 其他社会公益设施 四 所有权 使用权不明或者有争议的财产 五 依法 被查封 扣押 监管的财产 六 法律 行政法规规定不得抵押的其他财产 根据上述规定 下列财产不得抵押 一 土地所有权 土地所有权是指在法律限制的范围内 对土地资源占有 使用 收益和处分 的终极支配权 土地所有权是以土地为客体而成立的不动产所有权 而土地则是 人类赖以生存的基础 是一种具有稀缺性的最重要的资源 我国实行土地公有制 土地资源属于国家所有和集体所有 公民个人及其他社会团体一概不得拥有土地 所有权 宪法 第 10 条规定 城市的土地属于国家所有 农村和城市郊 区的土地 除由法律规定属于国家所有的以外 属于集体所有 宅基地和自留地 自留山 也属于集体所有 任何组织或者个人不得侵占 买卖 出租或者以其他 形式非法转让土地 土地管理法 据此作出了更加具体的规定 19 土地的社会主义公有制决定了其所有权主体的有限性 只有国家与集体经济组织 才能成为土地的所有权人 而且国家土地所有权的主体具有唯一性 集体土地所 有权流转具有单向性 即只有国家为了公共利益的需要 依照法律规定的权限和 程序可以征收集体所有的土地 在任何情况下 集体经济组织都不可能取得国家 所有的土地所有权 任何组织或个人都不得侵占 买卖 出租或以其他形式非法 转让土地 即土地属禁止流通物 不具备可让与性 不符合抵押物的基本条件 如果允许以土地所有权抵押 则在债务人届期不能清偿债务 债权人就抵押的土 地行使抵押权时 就会使土地的所有权主体发生变更 就会威胁到土地公有制制 度 因此 物权法 第 184 条规定土地所有权不得抵押 这一规定与我国宪 法及相关法律的规定是一致的 是维护社会主义公有制基本经济制度的有效措施 二 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策 我国地少人多 耕地是极 其宝贵的资源 其数量相当有限 后备资源极度贫乏 耕地流失非常严重 已经 严重影响我国农业经济的发展 据统计 六五 期间我国平均每年减少耕 地 738 万亩 仅在1985 年就减少1513 8 万亩 七五 期间平均每年减少 400 万亩 仅1986 年就减少960 万亩 八五 期间前四年平均每年减少 500 万亩 仅1993 年就减少耕地937 万亩 从1957 年到 1995 年我国累计 减少耕地6 15 亿亩 平均每年减少1713 万亩 耕地流失率高达1 20 如何保护我国宝贵的耕地资源并合理利用 减少耕地流失 关系我们民族的生死 存亡 因此 国家历来重视对耕地的保护 实行特殊保护制度 严格限制农用地 转为建设用地 这是保障我国长远发展 经济平稳 社会安定的必然要求 如果 允许以耕地的使用权抵押 则农民以外的其他人就可能得到耕地等土地的使用权 而农民则因此而逐渐丧失其生存的根基和劳动的条件 使大量的农用地转化为非 农用地 甚至还可能使大量土地集聚到少数人的手里 一方面导致大量土地的闲 置浪费 另一方面又可能造成一个新的剥削阶层的出现 不符合我国的土地政策 宅基地是指农村集体组织的成员经依法批准用以建造个人住宅的农民集体所 有的土地 21 农村宅基地是由农村集体经济组织对本集体成员无偿分配使用的 土地 具有社会保障的功能 是广大农民安身立命之根基 根据我国 土 地管理法 的规定 农村村民一户只能拥有一处宅基地 并且其面积不得超过省 自治区 直辖市规定的标准 农村村民将其宅基地出卖 出租后 再申请宅基地 的不予批准 为了保护农村村民有限的宅基地 防止农民失去宅基地后而居无定 所 保障农村社会的稳定 我国法律禁止农民单纯以宅基地使用权进行抵押 有 学者认为 担保法禁止宅基地抵押的本意是防止有人炒卖地皮而非依法对宅基地 进行合理利用 22 这种看法是片面的 它没有看到该规定保护广大农民根本 利益的深层目的 同样 自留地 自留山也是农民作为生活保障的基本生产资料 带有社会保障性质 从保护广大农民根本利益出发 禁止以自留地 自留山的使 用权抵押 23 三 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设 施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 学校 幼儿园 医院等机构是从事社会公益活动的团体 学校 幼儿园要完 成教学任务 达到教书育人的目的 实现教育教学目标 离不开教室 实验室 实验设备 各种教具等教育教学设施 医院为了治病救人 挽救人民生命安全 保障人民健康 也离不开门诊室 住院部 救护车 B 超机 化验仪器等医 疗设施 早在 担保法 草案 审议过程中 对于学校 幼儿园 医院的财 产能否抵押的问题就存在争议 国家教委与卫生部等行政管理部门从维护教育教 学秩序与保障公众医疗的目的出发 认为 一旦用教育设施 医疗卫生设备 来偿还债务 会影响学生上学和社会公众医疗 而有的委员则提出 应当 区分公立和私立学校及医院的不同情况区别对待 同时学校以校办工厂的设备进 行抵押贷款也不存在问题 担保法 最后综合了双方的意见 对学校 幼儿 园 医院等单位并未区分公立与私立 同时也未禁止所有的财产设定抵押 将禁 止抵押的财产范围限定于学校 幼儿园 医院等的 教育设施 医疗卫生设 施和其他社会公益设施 物权法 继续沿用了这一规定 禁止学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施抵押 对于保障社会公益事业的发展 保障民 众能够享有到这些公益事业所带来的教育 卫生等基本利益都是十分必要的 在 这方面我们曾经有过教训 据报道 山西省保德县为建设希望小学 由保德县团 委和该县铁匠铺村委会 甲方 出面与某工程队 乙方 竟然签署协议约定 如 甲方违约到期付不了款 要按银行贷款利息付给乙方 仍付不清款 由铁匠铺的 旧学校做抵押 结果由于无法偿还20 多万元工程建设款 竟导致该县东关 镇铁匠铺村福和希望小学的大门被工程队锁着 学生20 多天都进不了课堂 24 从上面的例子可以看出 如果允许以学校的教育设施抵押 一旦实现抵押权 不仅办学目的难以达到 严重的可能造成学生失学 影响社会安定 从国家 民 族的未来考虑 从维护社会安定出发 从教育目的着眼 应当禁止以教育设施抵 押 25 医院是为了保证公众健康而设立的 也是一种公益事业 如果允许以医 疗设施抵押 一旦实现抵押权 也会影响公众看病 治病 不利于保障人民健康 因此 物权法 明确禁止以上述财产进行抵押 当然 这里所禁止的只是学校 医院等公益机构的教育设施和医疗卫生设施和其他社会公益设施等特定财产的抵 押 但并不禁止上述公益机构为自身债务以其他非社会公益设施进行抵押 担 保法解释 第 53 条规定 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 以其教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身 债务设定抵押的 人民法院可以认定抵押有效 除学校 幼儿园 医院外 其他社会公益设施也不得抵押 这里的其他社会 公益设施包括公共图书馆 科学技术馆 博物馆 国家美术馆 少年宫 工人文 化宫 敬老院 残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施 以上述社会公益 设施抵押的 其抵押无效 四 所有权 使用权不明或者有争议的财产 产权明晰是市场交易的基本要求 一项财产起所有权人或使用权人是谁 谁 是物的主人 谁有权对该物进行支配 是对物进行利用和处分的前提 设定抵押 权的行为是一种处分行为 它要求抵押人在对某项财产设定抵押时享有处分权 而只有财产所有人或使用权人才享有该项权利 如果某项财产的所有人或者使用 权人不明 或者与他人存在争议 则可能发生抵押权人无权处分抵押财产的现象 从而侵犯财产所有权人或使用权人的合法权利 导致对真实权利人利益的损害 在第三人对该项财产主张权利时 则有可能引起矛盾和纠纷 使抵押权人的权利 失去保障 同时 如果允许权属不明或有争议的财产设定抵押 也会纵容一些不 法分子利用法律的这一漏洞进行诈害行为 以自己不享有所有权 使用权的财产 设定抵押 骗取他人财产 侵犯他人的合法权益 造成社会经济秩序的混乱 影 响社会安定 因此 物权法 明确规定禁止以所有权 使用权不明或者有争 议的财产进行抵押 实践中 所有权 使用权不明或者有争议的财产主要有下列 情形 1 权属上存在争议 正处于诉讼或者仲裁过程中的财产 由于诉讼或仲 裁程序正在进行 财产的归属为能终局确定 此时财产所有权人或使用权人尚处 于不明状态 2 继承发生后 遗产没有分割完毕的财产 因为继承已经开始 遗产尚未进行分割 此时有可能发生部分继承人放弃继承的问题 从而导致遗产 的最终归属不明 有学者认为 违章建筑物也属所有权 使用权不明或者有争议 的财产 26 我们认为此种观点有待商榷 因为违章建筑物的所有权或使用权也 是明确的 其之所以不能作为抵押物我因为法律禁止其流通 五 依法被查封 扣押 监管的财产 查封是指人民法院或者有关行政机关在财产上贴上封条 对不便加贴封条的 张贴公告 就地封存 并禁止任何人转让和处理的强制措施 扣押是指人民法院 或有权的行政机关将财物就地扣留或者易地扣留 其所有人或使用权人在扣留期 间不得占有和处分的强制措施 根据 民事诉讼法 第 94 条 第 223 条的 规定 人民法院对财产保全以及强制执行的财产有权采取查封 扣押等强制措施 另外 产品质量法 税收征收管理法 等法律也规定了产品质量监督部 门 工商行政管理部门以及税务机关等行政机关对违反有关法律 法规的财产采 取查封 扣押等强制措施 监管是指海关对自进境起到办结海关手续的进口货物 自向海关申报起到出境止的出口货物过境 转运 通运货物 以及暂时进口货物 保税货物和其他尚未办结海关手续的进出境货物进行监督 管理 对违反 海关法 和其他有关法律法规规定进出境货物 物品等予以扣留 海 关法 第 26 条第 1 款规定 海关监管货物 未经海关许可 任何单位和个人 不得开拆 提取 交付 发运 调换 改装 抵押 转让或者更换标记 依法被查封 扣押 监管的财产 虽然其所有权并未发生变动 仍属于财产 所有权人 但其在法律上的处分权却受到了限制 对于其中因违反法律法规而被 扣留的物品 其合法性也处于不确定状态 因此 法律禁止以上述财产进行抵押 以上述财产抵押的 抵押无效 但是 如果人民法院或有权的行政机关采取的查 封 扣押或监管本身是违法的 或者在其依法采取查封 扣押 监管之前 财产 已经被设定抵押的 则抵押权不受影响 担保法解释 第 55 条规定 已经设定抵押的财产被采取查封 扣押等财产保全或者执行措施的 不影响抵 押权的效力 最高人民法院 关于人民法院执行工作若干问题的规定 试行 对此亦有类似规定 27 六 法律 行政法规规定不得抵押的其他财产 这是一项兜底性规定 旨在避免遗漏有关法律 行政法规规定不得抵押的财 产种类 物权法 不可能全部列举不得抵押的财产类型 除 物权法 规定的上述五项不得抵押的财产外 其他法律 行政法规还规定了其他不得抵押 的财产 例如 根据 文物保护法 第 24 条的规定 国有不可移动文物不得 转让 抵押 第25 条也规定非国有不可移动文物不得转让 抵押给外国人 违 反上述规定的 由县级以上人民政府文物主管部门责令改正 没收违法所得 违 法所得 1 万元以上的 并处违法所得2 倍以上 5 倍以下的罚款 违法所得不 足 1 万元的 并处5000 元以上 2 万元以下的罚款 另根据国务院 互联网