企业家如何防范法律风险.ppt

什么是企业法律风险 任何商业的 非商业的风险 最终都将戴着法律面具出现 法律风险是指在特定的法律环境下 当人们的作为或不作为与法律的要求或合同的约定相偏离时 行为主体就存在因违反法律规定或合同约定而承担不利后果的可能性 或由于未能充分利用法律所赋予的权利而承担不利后果的可能性 这些可能性就是法律风险 企业所面临的法律风险体现在刑事法律风险 民事法律风险 行政处罚法律风险和单方权益丧失四个方面 刑事处罚 行政处罚法律风险比较容易理解 是指由于企业行为与法律强制性规定相抵触而受到来自公权力机构的惩罚 民事法律风险则主要是由于违约或侵权而引起 不利后果是承担民事责任 单方权益丧失是指由于法律风险主体单方的原因所造成的权益丧失 在这类法律风险中 没有任何一方会向法律内险主体主张处罚或主张权利 不利后果完全由其自行造成并承担 例如 由于管理上的漏洞而导致某些合法权益无法主张 目录 一 企业刑事法律风险防范 一 单位犯罪 二 典型案例评析二 企业行政法律风险防范 一 行政处罚法 二 企业行政法律风险救济措施的审查标准三 最大的企业法律风险来自于企业法律意识的淡薄 企业刑事法律风险是企业最高法律风险 企业家认为离得远 其实经常发生 关于国企高管犯罪的情况总结起来大致存在两种 一种是为了企业和个人利益 积极主动进行违法犯罪活动 而另一种陷入刑事风险则是被动的 无意的 很多时候 企业高管们虽然能坚决杜绝第一种情况的发生 但是由于他们认识上的偏差和法律意识的淡薄 忽视了可能给自己引发牢狱之灾 或者给企业带来灭顶之灾的法律风险 目前企业的法律顾问和法务部门 主要关注的是诸如知识产权等民商事法律风险 对刑事的法律风险往往疏于防范 一 企业刑事法律风险防范 一 单位犯罪1 单位犯罪的概念 1 以单位名义实施犯罪 违法所得归单位所有的 是单位犯罪 刑法 第30条 公司 企业 事业单位 机关 团体 实施的危害社会的行为 法律规定为单位犯罪的 应当负刑事责任 2 公司 企业 事业单位既包括国有的公司 企业 事业单位 也包括依法设立的合资经营 合作经营企业和具有法人资格的独资 私营公司 企业 事业单位 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司 企业 事业单位实施犯罪活动 或者公司 企业 事业单位设立后 以实施犯罪为主要活动的 不以单位犯罪论 盗用单位名义实施犯罪 违法所得由实施犯罪的个人私分的 按自然人犯罪处罚 2 单位犯罪的处罚 刑法 第31条 单位犯罪的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚 本法分则和其他法律另有规定的 依照规定 全国人大2014年4月24日立法解释 公司 企业 事业单位 机关 团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为 刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的 对组织 策划 直接实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任 3 对单位犯罪中直接负责主管人员和其他直接责任人的认定2001年1月21日最高人民法院 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 中对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他责任人的认定作出了规定 1 直接负责的主管人员 是在单位实施的犯罪中起决定 批准 授意 纵容 指挥等作用的人员 一般是单位的主管负责人 包括法定代表人 2 其他直接责任人员 是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员 既可以是单位的经营管理人员 也可以是单位的职工 包括聘任 雇佣的人员 3 应当注意的是 在单位犯罪中 对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员 一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任 对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员 应根据其在单位犯罪中的地位 作用和犯罪情节 分别处以相应的刑罚 主管人员与直接责任人员 在个案中 不是当然的主 从犯关系 有的案件 主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的 可不分主 从犯 但具体案件可以分清主 从犯 且不分清主 从犯 在同一法定刑档次 幅度内量刑无法做到罪刑相适应的 应当分清主 从犯 依法处罚 案例一 生产 销售有毒 有害食品罪被告单位 江苏龙山亲和农牧有限公司 法定代表人 吴英颂 公司董事长 被告人宦庚安 江苏龙山亲和农牧有限公司副总经理 因涉嫌犯生产 销售有毒 有害食品罪 于2008年12月30日被逮捕 2007年10月 被告人宦庚安在任江苏龙山亲和农牧有限公司副总经理期间 为了单位的利益决定从王浩明 另案处理 处购买20公斤稀释后的盐酸克伦特罗 俗称瘦肉精 安排江苏龙山亲和农牧有限公司职工将盐酸克伦特罗配入饲料中 用于饲养生猪100余头 分别出售给胡汉忠 赵志伟 另案处理 屠宰后在江阴市和仪征市市场销售 违法收入约人民币7万元 案发后查获稀释后的盐酸克伦特罗11公斤 裁判要点 江苏省丰县人民法院认为 被告单位江苏龙山亲和农牧有限公司在生产 销售的食品中掺入有毒 有害的非食品原料 被告人宦庚安作为被告单位的主要负责人 安排本单位职工在生产 销售的食品中掺入有毒 有害的非食品原料 其行为均已构成生产 销售有毒 有害食品罪 被告单位及被告人宦庚安归案后 认罪 悔罪表现均较好 均可酌情予以从轻处罚 被告单位的辩护人提出的关于被告单位无犯罪的主观故意 系过失犯罪的观点 经查 被告人宦庚安系该被告单位的行政负责人 其为了本单位的利益并购买盐酸克伦特罗 且安排职工配入饲料喂养生猪 具有积极追求之行为 上述辩护意见 无事实和法律依据 不予采纳 其关于被告单位悔罪态度较好 建议从轻处罚的观点符合法律规定 予以采纳 被告人宦庚安的辩护人关于其系犯罪中止的观点 经查 其购买盐酸克伦特罗20公斤 用于喂养生猪9公斤 并将喂食过盐酸克伦特罗的生猪销售 其整个犯罪过程已经实施完毕 故其系犯罪中止的观点无事实和法律依据 不予采纳 其关于被告人宦庚安认罪 悔罪表现较好 请求从轻处罚的观点 符合法律规定 予以采纳 江苏省丰县人民法院依照 中华人民共和国刑法 第一百五十条 第一百四十四条 最高人民法院 最高人民检察院 关于办理生产 销售 使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第三条和最高人民法院 关于办理生产 销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第二条第一款之规定 判决 1 被告单位江苏龙山亲和农牧有限公司犯生产 销售有毒 有害食品罪 判处罚金人民币十三万元 2 被告人宦庚安犯生产 销售有毒 有害食品罪 判处有期徒刑十个月 并处罚金人民币七万元 一审宣判后 在法定期间内被告单位江苏龙山亲和农牧有限公司和被告人宦庚安均不上诉 公诉机关亦未抗诉 案例二 拒不支付劳动报酬罪刑法修正案 八 规定 有能力支付而不支付或者以转移财产 逃匿等方法逃避支付劳动者报酬 情节恶劣的 处以三年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处罚金 造成严重后果的 处三年以上七年以下有期徒刑 并处罚金 单位犯前款罪的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 依照前款的规定处罚 出台背景 由于欠薪行为屡屡发生 工人拿不到工资而情绪激动 聚集滋事 非正常上访要求解决或者采取非法手段扰乱企 事 业单位秩序 严重危害了社会治安 造成了不良的社会影响 对 恶性欠薪 屡禁不止 不仅损害了劳动者的合法权益 而且破坏了市场经济秩序 危害了社会和谐与稳定 在这样的背景下 如何避免恶意欠薪与恶意讨薪的冲突和社会矛盾的激化 政府部门和各级组织有所作为是必要的 但是从根本上解决问题 还是需要通过法律途径 全国人大常委会颁布的刑法修正案 八 将 恶意欠薪 规定为犯罪条款 经过几年的司法实践 效果较好 拒不支付劳动报酬罪案例因为拒付12万余元的工资 换来1年半徒刑 欠薪老板邹定友 亏大了 现年40岁的邹定友系湖南邵阳人 常年在外做生意 2009年2月 邹定友租下株洲市芦淞区龙泉路19栋两层楼房 雇佣了20余名工人做起服装加工生意 为了加快产品的销售速度 他还在芦淞市场内租了一个门面做服装销售 工人们向 法制日报 记者介绍 邹定友对这家制衣厂基本上施行家庭式管理经营 其弟弟和弟媳均在厂里做事 服装在市场内的销售工作则由其妻子负责 由于竞争激烈 加上经营不善 制衣厂日渐艰难 欠下不少外债 去年11月底 邹定友萌生了跑路躲债的念头 2011年12月6日凌晨4时 正在熟睡的工人们被一阵嘈杂声惊醒 工人们赶紧起床 发现昨天还在照常生产的工厂一夜间已变得空空如也 厂内的生产设备已不见了踪影 就连厨房的碗筷和煤球也不翼而飞了 难道老板搬走设备跑路了 工人们赶紧报警 株洲市芦淞区劳动保障监察大队调查后发现 邹定友欠下房东3000余元水电费 其合作伙伴部分货款 工人们10余万元工资后 偷偷跑路了 2011年12月12日 芦淞区劳动保障监察大队向邹定友下发通知 要求其在2011年12月15日之前将拖欠的工人工资全部支付 可邹定友逃匿在外 拒不支付 随后 劳动部门将该案移交株洲市公安局芦淞分局龙泉派出所立案侦查 今年3月1日 芦淞分局在侦查终结后移送芦淞区人民检察院审查起诉 2012年5月25日上午 湖南省株洲市芦淞区人民法院对株洲市某制衣厂老板邹定友恶意欠薪案作出一审判决 法院以被告人邹定友犯拒不支付劳动报酬罪 判处其有期徒刑1年6个月 并处罚金4万元 并判令邹定友一次性支付22名工人劳动报酬等12万余元 中华人民共和国行政处罚法 一 行政处罚概述二 行政处罚的实施机关三 行政处罚的管辖四 行政处罚的适用规则五 行政处罚的决定程序 二 企业行政法律风险 一 行政处罚概述 一 行政处罚的概念和原则行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或者法律 法规授权的组织 依据法定权限和程序 对违反行政法律规范 破坏行政管理秩序尚未构成犯罪 依法应当给予处罚的公民 法人或者其他组织所实施的行政法律制裁 行政处罚的原则 处罚法定原则 公开公正原则 处罚与教育相结合原则 二 行政处罚的种类行政处罚法列举规定的行政处罚的种类包括 1 警告2 罚款3 没收违法所得 没收非法财物4 责令停产停业5 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销执照 行政法规或法律制定 6 行政拘留 法律绝对保留 只能由法律设定限制人身自由的处罚 7 法律行政法规规定的其他行政处罚 违反 易制毒化学品管理条例 行政处罚举例 易制毒化学品的分类和品种目录 一 第一类 主要是用于制造毒品的原料 1 1 苯基 2 丙酮2 3 4 亚甲基二氧苯基 2 丙酮3 胡椒醛4 黄樟素5 黄樟油6 异黄樟素7 N 乙酰邻氨基苯酸8 邻氨基苯甲酸9 麦角酸 10 麦角胺 11 麦角新碱 12 麻黄素 伪麻黄素 消旋麻黄素 去甲麻黄素 甲基麻黄素 麻黄浸膏 麻黄浸膏粉等麻黄素类物质 易制毒化学品的分类和品种目录 二 第二类1 苯乙酸2 醋酸酐3 三氯甲烷4 乙醚5 哌啶第三类1 甲苯2 丙酮3 甲基乙基酮4 高锰酸钾5 硫酸6 盐酸注 第二类 第三类主要是用于制造毒品的配剂 说明 一 第一类 第二类所列物质可能存在的盐类 也纳入管制 二 带有 标记的品种为第一类中的药品类易制毒化学品 第一类中的药品类易制毒化学品包括原料药及其单方制剂 危险化学品安全管理条例第三条本条例所称危险化学品 是指具有毒害 腐蚀 爆炸 燃烧 助燃等性质 对人体 设施 环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品 危险化学品目录 由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化 公安 环境保护 卫生 质量监督检验检疫 交通运输 铁路 民用航空 农业主管部门 根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定 公布 并适时调整 第八十八条有下列情形之一的 由公安机关责令改正 处5万元以上10万元以下的罚款 构成违反治安管理行为的 依法给予治安管理处罚 构成犯罪的 依法追究刑事责任 一 超过运输车辆的核定载质量装载危险化学品的 二 使用安全技术条件不符合国家标准要求的车辆运输危险化学品的 三 运输危险化学品的车辆未经公安机关批准进入危险化学品运输车辆限制通行的区域的 四 未取得剧毒化学品道路运输通行证 通过道路运输剧毒化学品的 二 行政处罚的实施机关行政处罚的实施机关 亦称行政处罚的主体 是指实施行政处罚并承担相应法律后果的组织 根据有关法律 法规和规章的规定 在我国拥有行政处罚权的主体是非常多和广泛的 大致可以归纳为三类 1 有行政处罚权的行政机关 2 法律 法规授权的组织 3 有行政处罚权的行政机关委托的组织 三 行政处罚的管辖 一 行政处罚的级别管辖 行政处罚法 第20条规定 行政处罚由 县级以上人民政府有行政处罚权的行政机关管辖 法律 行政法规另有规定的除外 原则上 行政处罚由县级以上享有行政处罚权的行政机关管辖 法律行政法规另有规定的 才能由县级以下的行政机关管辖 如 派出所 警告和500元以下罚款 二 行政处罚的地域管辖根据行政效率原则 行政处罚法 第20条规定 行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府有行政处罚权的行政机关管辖 法律 行政法规另有规定的除外 这说明 行政处罚法 原则规定行政处罚由 违法行为发生地 的有行政处罚权的行政机关管辖 三 指定管辖 行政处罚法 第21条原则规定 对管辖发生争议的 报请它们共同的上一级行政机关指定管辖 四 行政处罚的适用规则 一 构成犯罪行政案件的移送 行政处罚法 第22条规定 违法行为构成犯罪的 行政机关必须将案件移送司法机关 依法追究刑事责任 二 责令当事人改正或者限期改正违法行为 三 对同一个违法行为不得给予两次以上罚款处罚 行政处罚法 第24条规定 对当事人的同一个违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚 四 从轻或减轻处罚 行政处罚法 第25条和第27条规定 法定从轻或者减轻行政处罚的情形包括 1 已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的2 主动消除或者减轻违法行为危害后果的 3 受他人胁迫有违法行为的 4 配合行政机关查处违法行为有立功表现的 5 其他依法从轻或者减轻行政处罚的 五 行政处罚中的不予处罚 行政处罚法 第25条和第26条规定 法定不予处罚的情形包括 1 精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时实施违法行为的 2 不满十四周岁的人实施违法行为的 3 违法行为轻微并及时纠正 没有造成危害后果的 六 时效规则时效规则又叫行政处罚追究时效 是指行政处罚实施机关追究当事人行政处罚责任的期限 行政处罚法规定的追究时效为两年 追究时效从违法行为发生之日起计算 违法行为有连续或者继续状态的 从行为终了之日起计算 凡违法行为在二年内未被发现的 不再给予行政处罚 但法律另有规定的除外 例外情况 2001年5月1日施行的修订后 税收征管法 在5年内未被发现的 不再给与税务行政处罚 依据特别规则优于一般规则的法律适用原则 对违反税收法律 行政法规的税收违法行为 其追溯时效应为5年 七 折抵规则行政处罚法第28条规定 违法行为构成犯罪 人民法院判处拘役或者有期徒刑时 行政机关已经给予当事人行政拘留的 应当依法折抵相应刑期 违法行为构成犯罪 人民法院判处罚金时 行政机关已经给予当事人罚款的 应当折抵相应罚金 五 行政处罚的程序 一 简易程序1 简易程序的适用条件简易程序又称当场处罚程序 是指行政机关或者法定组织对于事实清楚 情节简单 后果轻微的行政违法行为 当场给予行政处罚的程序 当场处罚的适用条件 1 违法事实确凿 即案情简单 事实清楚 不需进一步查证 2 有法定处罚依据 3 处罚较轻微 2 当场处罚的基本程序 1 执法人员向当事人表明执法身份 2 指出违法事实 说明实施处罚的理由 必要时进行调查取证 3 告知当事人陈述和申辩的权利 并由当事人陈述和申辩 4 制作行政处罚决定书 5 送达并告知权利 6 执行 7 备案 二 一般程序一般程序包含立案 调查取证 听取陈述和申辩 作出处罚决定 送达行政处罚决定书 1 立案 1 有明确的行政违法行为人 2 有违反行政法律 法规和规章的事实 3 依照法律 法规和规章的规定应当给予行政处罚 4 按照法律 法规和规章的规定 行政违法案件属于本机关管辖 2 调查取证 1 确定调查人员 2 调查 行政执法人员调查可采用询问和检查两种方式 3 传唤 4 收集证据 3 听取陈述与申辩陈述和申辩程序包括告知 听取陈述和申辩 复核三个环节 4 作出行政处罚决定 1 当事人确有应受行政处罚的违法行为 根据情节轻重及具体情况 作出行政处罚决定 2 违法行为轻微 依法可以不予行政处罚的 作出不予行政处罚决定 3 违法事实不能成立的 作出撤销案件决定 4 违法行为构成犯罪的 作出移送司法机关处理的决定 5 送达 三 听证程序1 听证程序的概念所谓听证是指行政机关作出行政处罚决定之前 在该行政机关指定人员的主持下 由调查取证人员和当事人以及其他利害关系人参加的 对事实进行质证 辩论的活动 基本形式 听证会 2 听证程序的适用范围 行政处罚法 第42条规定 行政机关作出责令停产停业 吊销许可证或者执照 较大数额罚款等行政处罚决定之前 应当告知当事人有要求举行听证的权利 当事人要求听证的 行政机关应当组织听证 较大数额罚款 是指对个人处以二千元以上罚款 对单位处以一万元以上罚款 对违反边防出境入境管理法律 法规和规章的个人处以六千元以上罚款 对依据地方性法规或者地方政府规章作出的罚款处罚 适用听证的罚款数额按照地方规定执行 3 听证程序的具体过程 1 听证权的告知 2 听证要求的提出 3 听证的准备 4 听证的举行 企业行政法律风险救济措施的审查标准第一 处罚机关是否具有法定职权 第二 处罚是否有法律依据 第三 处罚认定事实是否正确 第四 处罚程序是否合法 第五 处罚是否公正 第六 处罚是否已超时限 第七 是否重复处罚 一 法律是凝聚社会资源的平台 法律首先教企业赚钱 最典型事例之一当属霍英东先生商业奇迹 霍先生商业上的巨大成功 最重要的得益于他找到了 卖楼花 或者说 按揭 这样一种商业模式 按揭 大家都很清楚 说白了 按揭就是律师发明并完成的银行 房地产商与买房人三方分别订立的几个合同 即买房人以所购商品房为抵押向银行贷款 银行将贷款支付给 开发商 购房者再分期偿还银行贷款 这种权利义务的组合 使社会资源得到了很好的整合并产生巨大效应 再比如说华尔街的金融衍生品 无论经过如何复杂的数学计算与商业设计 最终是通过被法律人或者说律师所设计出来的合同 卖给买家的 最为直观的例子就是保险 卖的就是合同 所以 企业家首先要有这样一个清醒的认识 无论商业收益还是损失 都表现为法律上权利义务的变化 法律是教我们赚钱的 我们不要怕法律 我们要习惯甚至喜欢法律 近代最伟大的商业文明莫过于有限责任制公司的发明 正是这一法律制度的设计 使分属于无数分散的陌生人的财富 资本以制度的方式凝聚在公司这一组织形式之下 使社会财富的创造实现社会化 规模化 促进人类文明的飞速发展 三 最大的企业法律风险来自于企业法律意识的淡薄 二 法律是放大社会资源的杠杆 法律教企业以小博大2010年爆发的国美黄光裕 陈晓之争非常值得借鉴与回味 在我看来 国美内战的实质 是国际资本群狼 内应外合 对中国资本老虎的 围猎 在此仅以贝恩资本为例 在国美最艰难时期 贝恩仅仅以十六亿可转债的投入 即获得国美百分之十左右的股权 以国美超过五百亿的市值而论 其股权价值超过五十亿 而贝恩又以区区百分之十左右的股权 控制了整个国美 其十六亿的投入已放大出五百多个亿的能量 资本市场上常见的VC PE IPO 期货 股指期货以及 对赌 杠杆收购 过桥资金 等等 无一不是以法律规则的杠杆 放大资本的能量 所以 我想请在座的企业家务必要非常非常重视法律规则的力量 善于运用规则做好经济工作 三 法律是社会组织架构和运行的基本规则 法律教企业制章立制现代企业制度包括三大基本问题 股权 治权 企业文化 前二者表现为国家法律 法规 规章以及公司章程及其他相关规定 以及这样一些规章制度的制定与落实 而企业文化则作为一种内在精神 贯彻于企业生存 发展的全过程与所有领域 一是主权问题 也就是公司产权归属 股权设置 公司实际控制权等最核心权利分配问题 企业产权要明晰 所有者缺位 股权所属不清晰都可能使公司权属空置 缺乏所有者与监督者 而实际控制权之争亦必将引发公司 内战 二是公司治权问题 公司治理包括公司的管理架构 表现为公司股东会 董事会 监事会 高管层 工会职代会的权限设置及相互关系 公司治理也包括公司的经营和管理 涉及人 财 物 产 供 销各个领域 三是公司的企业文化 包括公司的核心价值观与企业文化 一个没有核心价值观与企业文化的群体 充其量只是一群在一起共同牟利的个体 不能算是一个现代企业 文化是一个企业自信心 凝聚力与发展力的核心 有