招投标活动中的货物转包分包问题辨析

招投标活动中招投标活动中的货物转包分包问题辨析的货物转包分包问题辨析 2010 11 03 在招投标活动当中 关于中标后的的转包分包问题 我国 招标投 标法 第四十八条规定 中标人不得向他人转让中标项目 也不得 将中标项目肢解后分别向他人转让 中标人按照合同约定或者经招标 人同意 可以将中标项目的的部分非主体 非关键性工作分包给他人完 成 接受分包的的人应当具备相应的的资格条件 并不得再次分包 中标 人应当就分包项目向招标人负责 接受分包的的人就分包项目承担连带 责任 招标投标法 适用于 在中华人民共和国境内进行的的招标投标 活动 一般情况下 招标投标活动 可理解为工程 各类土木工程 建筑工程 设备安装 管道线路敷设 装饰装修等建设以及附带服务 货物 原材料 产品 设备和固态 液态或气态物体和电力等货物 及其附带服务 以及服务 工程勘察 设计 咨询 监理 矿业权 土地使用权出让 转让和保险等工程和货物以外的的服务 三类招投标 活动 其中 工程类招投标中的的转包 分包问题实践中处理的的态度比较 一致 除 招标投标法 上述规定以外 建筑法 第二十八条规定 禁止承包单位将其承包的的全部建筑工程转包给他人 禁止承包单位 将其承包的的全部建筑工程肢解以后以分包的的名义分别转包给他人 第二十九条还规定 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的的部分 工程发包给具有相应资质条件的的分包单位 但是 除总承包合同中约 定的的分包外 必须经建设单位认可 施工总承包的的 建筑工程主体结 构的的施工必须由总承包单位自行完成 禁止总承包单位将工程分 包给不具备相应资质条件的的单位 禁止分包单位将其承包的的工程再分 包 合同法 第二百七十二条规定 总承包人或者勘察 设计 施工承包人经发包人同意 可以将自己承包的的部分工作交由第三人完 成 承包人不得将其承包的的全部建设工程转包给第三人或者将其 承包的的全部建设工程肢解以后以分包的的名义分别转包给第三人 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的的单位 禁止分包单位 将其承包的的工程再分包 建设工程主体结构的的施工必须由承包人自行 完成 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的的解释 第四条规定 承包人非法转包 违法分包建设工程 或者没有资质的的实际施工人借用有资质的的建筑施工企业名义与他人签 订建设工程施工合同的的行为无效 上述规定共同确认 在工程项目 当中 转包为法律所绝对禁止 分包只能是特定条件下的的有限分包 非主体 非关键性工作 与工程项目不同 关于货物类项目中标后的的转包分包问题 实践 中存在不同的的处理态度 鉴于货物类项目招标主要对货物本身的的质量 性能 工艺 选型 技术规格 技术指标等要素作出要求 而对供货 商自身的的资质并不重点关注 医疗器械 危险品等需要特定许可的的除 外 加之 合同法 第八十八条规定 当事人一方经对方同意 可以将自己在合同中的的权利和义务一并转让给第三人 因此相当一 部分招投标活动参与主体 包括招标人和中标人 认为 招标投标法 第四十八条并未对货物采购项目中标后的货物采购项目中标后的转包分包问题做出限制 实 际上 在我国目前的的法规体系中 除上述 招标投标法 第四十八条 和 工程建设项目货物招标投标办法 第二十三条以外 确实没有其 他法律法规 规章对此明确禁止 而 工程建设项目货物招标投标办 法 第二十三条除规定 招标人允许中标人对非主体货物进行分包的的 应当在招标文件中载明 主要设备或者供货合同的的主要部分不得要求 或者允许分包 外 还规定 除招标文件要求不得改变标准货物的的供 应商外 中标人经招标人同意改变标准货物的的供应商的的 不应视为转 包和违法分包 对于 标准货物 尺度的的放开 进一步模糊了对货 物招标转包分包问题的的理解 对于 招标投标法 第四十八条适用范围的的上述理解 造成了货物招 标过程当中 出现中标人确定以后 部分中标人试图通过转包或分包 的的方式改变中标货物实际供货人的的现象 而对招标人来说 鉴于 招 标投标法 并没有对招标人允许转包作出惩罚性规定 所以招标人对 此的的态度也模棱两可 甚至在谈判活动当中将允许转包作为一种让步 条件提出 结果导致在这类项目当中 关于中标以后禁止转包 禁止 违法分包的的规定名存实亡 笔者认为 招标投标作为一种公开透明的的市场竞争交易方式 是 一种规范化选择交易主体 订立交易合同的的法律程序 其制度意义在 于通过有序竞争 优胜劣汰 优化资源配置 提高社会和经济利益 招投标从业者参加招投标活动不但需要遵循严密规范的的法律程序 还 必须接受根据程序合法得到的的结果 中标之后允许转包或者私自分包 实际上破坏了招标投标的的制度价值 其不合理性主要存在于以下几个 方面 1 非法转包 违法分包违背招标投标初衷 货物项目进行招标 就是要选择实力较强 信誉可靠 货物质量优良 报价合理 售后服 务周到且违约风险最小的的中标人承担供货任务 而一旦中标人将中标 货物转包给其他单位 供货主体就变成了非招标人在招标阶段所希望 的的最佳单位 达不到优中选优的的目的的 对其他投标人也不公平 招标 制度从确定招标采购范围 招标方式 招标组织形式形式直至选择中标人 并签订合同 其全过程每一个环节的的时间 顺序 法律后果都作出了 严格的的规定 就是因为任何违反法律程序的的招标投标行为 都可能侵 害其他当事人的的权益 相关责任方必须承担相应的的法律后果 因此供 货商在中标后不得随意改变 2 我国法律规定在特定范围内实行强制招标制度 通过招标程 序选择中标人 除有利于保护国家和社会公共利益 保障合理 有效 地使用国有资金和其他公共资金 防止浪费和流失外 在一定意义上 对构筑公平有序的的市场环境具有特殊价值 即通过引入有效竞争 设 置公平 公开 透明的的招标标准和招标程序 可以构建从源头上预防 腐败交易的的监督制约体系 如果允许中标之后转包后转包或私自分包 实际 上相当于未经比选 直接将合同授予了未参与竞争的的供应商 这不但 可能损害正式参与招标程序的的投标人的的利益 挫伤其参与强制招标项 目的的积极性 还可能使该类项目的的资金使用低效 滋生腐败 幕后交 易等有损整个市场竞争秩序的的现象 3 非法转包和违法分包行为具有很大的的危害性 为货物采购质 量留下了隐患 在市场经济的的条件下 参与货物的的生产 加工 制造 集成 代理 经销等方面的的企业 都追求尽可能大的的经济利益 货物 采购项目的的中标人只有提取一定比例的的费用后 才可能将货物进行转 包 中标人转让中标项目 就形成 层层转包 层层扒皮 的的现象 此举势必压缩下一供货商的的利润空间 最终的的货物的的供应者要以相当 低的的价格完成供货任务 同时要在此条件下赚取尽可能多的的利润 惟 一的的办法就是降低成本 减少投入 降低服务水平甚至是偷工减料 势必会给货物采购质量埋下隐患 4 非法转包和违法分包不利于招标人和有关主管部门对整个采 购项目进行有效的的监督和管理 例如工程建设当中依法必须进行货物 招标的的项目 招标人应当自确定中标人之日起十五日内 向有关的的发 展改革 建设 铁道 交通 信息产业 水利 民航等部门提交招标 投标情况的的书面报告 如果这些部门得到的的信息与招标人实际签约的的 对象不同 那么就无法对工程建设项目中所包括的的货物招标投标活动 实施监督 无法有效查处货物招标投标活动中的的违法行为 5 另外 从法规层面讲 招标投标法 第四十八条所作的的禁 止转包 禁止违法分包并未指明适用范围 鉴于不存在其他相反规定 从法规含义上应当理解为适用于在中华人民共和国境内进行的的所有招 标投标活动 包括工程 货物以及服务招标 合同法 第七十九条 规定 债权人可以将合同的的权利全部或者部分转让给第三人 但有 下列情形之一的的除外 三 依照法律规定不得转让 招标 投标法 第四十八条应属于 法律规定不得转让 的的情形 综上所述 笔者认为 招标投标法 第四十八条应当适用于招投 标活动中的的货物转包 分包 合同法的的有关规定并未对该条设置例外 情形 针对实践中项目业主或中标人不断提出的的货物转包或主体 关 键性工作的的分包要求 笔者认为应从下面几个角度把握 1 应核实该货物招标项目是否属于 招标投标法 第三条 工程建设项目招标范围和规模标准规定 国家发展计划委员会 2000 年第 3 号令 第二条到第七条所述的的强制招标项目 或者是否属 于 机电产品国际招标投标实施办法 商务部 2004 年第 13 号令 第八条所述的的必须进行国际招标的的项目 鉴于该类项目具有关系社会 公共利益 公众安全或一定政策性因素的的特殊性质 该类货物项目中 标以后的的转包分包问题必须从严把握 2 政府采购法 第四十八条规定 经采购人同意 中标 成交供应商可以依法采取分包方式履行合同 政府采购合同分包履行 的的 中标 成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责 分包供 应商就分包项目承担责任 虽然其中并未明确涉及货物的的转包问题 但在 政府采购货物和服务招标投标管理办法 财政部 2004 年第 18 号令 第七十五条当中规定 中标供应商有下列情形之一的的 招标 采购单位不予退还其交纳的的投标保证金 情节严重的的 由财政部门将 其列入不良行为记录名单 在 1 至 3 年内禁止参加政府采购活动 并 予以通报 二 将中标项目转让给他人 或者在投标文件中未 说明 且未经采购招标机构同意 将中标项目分包给他人的的 因此政府采购货物与服务项目当中 中标商转让中标项目也为主管部 门所禁止 3 招标投标法 第五十八条规定了中标人将中标项目转让给 他人 将中标项目肢解后分别转让给他人 将中标项目的的部分主体 关键性工作分包给他人的的法律责任 但并未规定该情形下对招标人的的 处理方式 实践中可能导致部分招标人错误地认为可以适当进行转包 或主体 关键性工作分包操作 对此需要提醒招标人 招标投标法 第五十九条的的规定 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的的投 标文件订立合同的的 或者招标人 中标人订立背离合同实质性内容的的 协议的的 责令改正 可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下 的的罚款 尤其是代理商直接投标的的情况下 如果代理商要求招标人 直接与制造商签约 招标代理机构应向招标人提示 该操作可能会被 主管部门认定为违反上述五十九条规定而受到主管部门处罚 4 如果招标项目的的标的的属于法律法规要求具有特定生产或经营 资质的的货物 如要求供货商具备医疗器械生产 或经营 许可证 安 全生产许可证 国家秘密载体复制许可证 全国工业产品生产许可证 型式批准证书 制造许可证等证书 则无论出现变更主体的的法定事由