如何防范证据缺失的法律风险

1 工程建设法律风险防范指导手册 第一期 如何防范证据缺失的法律风险如何防范证据缺失的法律风险 合同法律部主办 2013 年 03 月 16 日 索索 引引 证据保存在纠纷解决中的重要性 1 常见证据留存方式及风险防范 1 往来函件的证据留存及风险防范 1 邮箱送达注意事项 2 快递送达流程注意事项 3 传真送达流程注意事项 4 接收对方函件流程的注意事项 5 签到簿 会议纪要 会议记录的证据留存及风险防范 6 考察报告的证据留存及风险防范 7 1 一 证据保存在纠纷解决中的重要性一 证据保存在纠纷解决中的重要性 根据 民事诉讼法 的规定 当事人 对自己提出的主张有收集或提供证据的义 务 如果不能提供相应证据 将承担其主 张不能成立的风险 在工程建设 产品供货过程中 无可 避免的会出现各种变更事项 在双方有良 好合作基础的时候 供应商或施工单位对 业主提出的要求基本承诺满足 但是如果不将这些变更事项形成书面 文件 当双方发生纠纷的时候 供应商或者施工单位则会否认其原 先的承诺 根据 谁主张谁举证 的民事证据基本原则 在发生纠 纷时 法院判案的依据不是双方当事人的口头承诺 而是合法有效 有据可查的证据 如果负有举证责任的一方不能够提出有效的证据 那么必然要承担败诉的风险 二 常见证据留存方式及风险防范二 常见证据留存方式及风险防范 合同履行过程出现数量 质量 付款 供货期等问题 经常采 用往来信函 会议纪要 考察报告来处理 这几种沟通方式是合同 履行过程中对合同的补充 也是合同变化的依据 下文针对往来函 件 会议纪要 考察报告三个不同的沟通方式 分别进行阐述并提 出注意事项 一 一 往来函件的证据留存及风险防范往来函件的证据留存及风险防范 首先 重视发出索赔通知 首先 重视发出索赔通知 合同相对方在履行过程中出现与合同 2 约定不一致时 我方根据约定可发出索赔通知 并要求承包方签收 因为该通知可以成为我方提出异议的依据 又可以防止承包方以我 方已实际接受违约为名 规避责任的承担 其次 重视反驳函件以及反驳函件的及时性 其次 重视反驳函件以及反驳函件的及时性 若对方来函 需 要给予反驳回函时 反驳回函应当注意充分说明对方违约或我方未 违约的理由 必须注意不能承认我方违约或放弃索赔 必须充分利 用函件进行反驳 并应当注意回函必须在合同约定的期限内 法律 回函在诉讼中可能起到决定性的作用 同时 往来函件的送达需要注意法律效力 同时 往来函件的送达需要注意法律效力 与合同相对方的往 来函件包括邮件 传真 快递等 无论采用何种方式都需要注意两 个方面 一个是能够证明对方已经收悉到函件 一个是我方日后能 够提供出当时发给对方的函件 函件送达过程中有很多需要注意的细节 为了确保往来函件的 法律效力 下文分别从邮箱 传真 快递及对方来函这几个方面提 示需要注意的事项 1 1 邮箱送达流程注意事项邮箱送达流程注意事项 邮箱的往来函件越来越受到重视 2013 年新 民事诉讼法 颁布后 承认 了数据电文的证据效力 如何使往来邮件 具有法律效力及如何保管往来邮件成为非 常重要的一个问题 在实际使用邮箱送达 的过程中应当注意以下几个方面 3 1 采用邮箱方式发送往来函件时 发送的邮箱应当是合同项 下确定的对公邮箱 如果在合同中没有明确对公邮箱 应当要求合 同相对方采用快递方式发来盖有对方公章确认的书面文件 来明确 合同相对方的对公邮箱 2 经办人应当将所需发送的函件盖上公司红章后扫描成不可 修改的文件格式 采用附件的方式发送至对方的对公邮箱 3 邮件内容一般要求对方回复确认已经收悉 避免因合同相 对方不及时收悉邮件导致不必要的纠纷 发出邮件后 应及时通知 对方查收 并回复收悉回执 4 如果函件内容 需要对方确认 回复等 应当在邮箱内容 里写明回复期限及不予回复的后果 如 限期 日内回复 否则视 为 5 必须将扫描后的纸板文件进行归档 在文件名头上方标注 发送的时间 接受邮箱名称 发出的邮箱账号 经办人姓名等信息 如果存在需要记录的重要事项 应当附上备注页一同归档 邮件应 当随主合同归在同一档案下 6 经办人使用的应是工作专用邮箱 发出的邮件不能随意删 除 如果邮件未及时归档 或者邮件擅自删除造成证据丢失 经办 人应承担相应责任 2 2 快递送达流程注意事项快递送达流程注意事项 快递送达往往使用在比较重要的文件送达程序中 例如合同 补充协议等 这类文件对于内容的规范性要求较高 且需要双方会 4 签生效 快递送达方式经常和传真 邮箱一同用来确保送达的效力 及时性和可追溯性 1 如果函件需要采用快递送达时 应当准备两份材料 一份 留作我方归档 一份用于送达给合同相对方 2 快递的封面应当完整的写明文件名称及页数 如果函件内 容 需要对方确认 回复等 应当在函件内写明回复期限及不予回 复的后果 如 限期 日内回复 否则视为 3 要求快递公司提供收件回执 没有索要收件回执 则无法 证明相对方已经收到函件 4 收悉回执应当与本公司保存的函件一同归档 并且与主合 同归于同一档案下 5 未及时归档 未索要 丢失收件回执导致函件无法查阅或 丧失证明力的 应由经办人承担相应责任 3 3 传真送达流程注意事项传真送达流程注意事项 1 采用传真方式送达函件的 应当要求对方回传收件回执 同时 将传真原件保留 并记录好传真的 时间 相对方名称 2 孤证即单独证据在法律上 不能作为定案依据 因此传真一般与快递或邮件送达方式相互印证 来确保证据的完整性 一般在发出传真后 视送达函件的重要程度 选择邮箱或者快递的方式发送原件 5 3 传真送达函件的原件应当妥善保管 与主合同一同归档 4 4 接收对方函件流程的注意事项接收对方函件流程的注意事项 及时 合理的处理对方发来的函件也是十分重要的 对方函件 可能是通知 索赔 协商 告知等形式 针对不同形式应当及时做 出判断 并保留回复的依据 1 接受相对方回函时 对于重要的材料应当要求对方提供盖 有公章的原件 或者采用两种以上送达方式相互印证 例如 通过 传真发送一份 并将其原件快递至公司 2 如果我方不回复合同相对方发出的函件 则视为我公司已 经接收并知悉函件内容 因此 接收相对方函件后 应当及时处理 函件涉及事项 对收悉函件的内容如果有不同意见 不能采用口头 方式回复 应当将不同意见采用书面形式及时回复 如果暂时无法 确定如何处理函件涉及事项时 也应当采用上述三种方式正式回复 内容参考如下模式 对于贵公司提出的 我公司正在 结果以 为准 3 对于相对方发出的含有 处理期限 及 不处理后果 的函件 应当在函件规定的处理期限内给出答复意见 如果答复意 见不能明确的 应当回复 我公司不予认可贵公司提出的 我公司的意见详见 如果迟于处理期限 可能导致回复无效 的结果 4 收悉对方的函件应当及时做好归档工作 与主合同归于同 一档案下 6 5 对于收悉合同相对方函件未及时归档 未及时回复的 由 经办人承担相应责任 二 签到簿 会议纪要 会议记录的证据留存及风险防范 二 签到簿 会议纪要 会议记录的证据留存及风险防范 会议纪要是指双方或多 方当事人 采用开会方式来 商讨合同履行的相关事宜 如果是我公司内部人员召开 的会议 则属于单方会议纪 要 单方的会议纪要不能够 作为证据使用 多方共同召 开的会议 虽然在开会之前有会议签到表 但是这只能证明对方当 事人来参加过会议 并不能代表参会人员对会议内容的认可 因此 在发生纠纷的时候 没有对方签字的会议纪要是不能作为证据使用 的 为了使会议纪要具备法律效力 应当注意以下几点 1 会议通知应当采用书面形式 发送至合同相对方的对公邮 箱及传真 要求参会的人员应携带授权委托书 2 会议开始前 应当召开会议内容讨论会 协商会议内容 谈判技巧等 并草拟会议纪要的内容 方便会议后能够及时出具会 议纪要 3 会议结束后 在草拟会议纪要的基础上进行修改 如果修 改内容不多 或者无实质性修改 应当及时要求对方签署 无授权 7 委托书的 必须要求相对方及时提供 4 如果会议内容涉及实质性修改 将修改后的会议纪要及时 报送主管领导批复 报送主管领导要保证及时性 必要时采用电话 邮件的方式 如果主管领导无法及时查阅会议纪要 经办人员应将 修改之处及核心内容汇报主管领导或主管领导指定的负责人 5 如果参会的相对方不同意签署会议纪要 应当要求其将不 同意的理由记录下来 并及时向主管领导汇报 问题的及时汇报 有利于主管领导做出正确的决策 6 会议纪要一般只出一份 由我方经办人员保留 会后应当 将会议纪要与涉及事项的档案一起及时归档 如果合同相对方强烈 要求提供会议纪要 则尽量提供复印件 且需经主管领导批准 三 考察报告的证据留存及风险防范 三 考察报告的证据留存及风险防范 1 1 考察报告的定义及法律性质 考察报告的定义及法律性质 我方派出人员到合同相对方的公司进行实地考察 是我方经常 采用的核实合同相对方履约能力的一种方式 派出的考察人员往往 由合同签订部门 使用部门 质量监督部门以及监察审计部门组成 在考察结束后 根据考察看到的 听到的 了解到的情况 总结整 理出的报告性文件 就是考察报告 该报告对公司领导的决策起着 重要的作用 一般来说 考察报告的法律性质是内部性文件 因为 在整个 考察过程中没有专业第三方部门的介入 虽然 大部分的考察都有 监察审计部门的介入 但是该部门的性质仍然是我公司所属管理部 8 门 因此不具备见证效力 考察报告只能对内起到指导作用 但是 对外不具备法律效力 尤其不能以被考察厂家生产管理能力差 作 为认定合同相对方提供产品质量存在问题的证明 2 2 如何增加考察报告对外的法律效力 如何增加考察报告对外的法律效力 如果考察的目的仅为公司内部 事项提供依据 就不必要考虑其法律 效力 如果想让考察报告作为日后的 证据使用 则必须从以下方面增加考 察报告的法律效力 1 去考察之前应由考察组主要成员讨论本次考察的主要目的 并设计出考察问卷 2 根据考察问卷的内容 要求被考察厂家填写 并加盖公章 3 将考察过程中的客观情况汇总 要求被考察厂家签字盖章 在考察过程中与被考察厂家