《从案件执行角度看房地产抵押贷款风险及对策》

三十年信贷总结 从案件执行角度看房地产抵押贷款风险及对策 一 房地产抵押贷款存在的风险 一 租赁权对抗抵押权的风险 1 抵押物难以处置 我国法律有 买卖不破租赁 的规定 我们先看一下法条 合同法 第二百二十九条 租赁物在租赁期间发生所有权变动 的 不影响租赁合同的效力 可见 买卖不破租赁 的前提是 租赁在先 所有权变动 在后 但抵押与买卖有所不同 如果出租在前 抵押在后 则抵押权实现后 租赁合同在有 效期内对抵押物的受让人继续有效 这时 抵押不破除租赁 反之 如果抵押在前 出租在后 则抵押可破除租赁 即抵押权人在实现抵押权后 新的所有权人有权解除 租赁关系 抵押权是抵押权人直接对物享有的权利 可以对抗物的所有人及第三人 因此 抵押权是一种物权 而租赁关系中承租人的承租权是基于租赁合同而形成的一 种债权 对此 最高法院专门作出了司法解释 最高人民法院关于适用 中华人民 共和国担保法 若干问题的解释 第 65 条规定 抵押人将已出租的财产抵押的 抵押 权实现后 租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效 第 66 条规定 抵押人将 已抵押的财产出租的 抵押权实现后 租赁合同对受让人不具有约束力 如果抵押房产存在 先租赁后抵押 借款人 第三人 即使不能按期还贷 由于租赁合 同仍然有效 银行很难顺利处理抵押房地产 实践中 个别借款人 第三人 就是利用这一法律原则 即使是 先抵押后租赁 也与 承租人达成某种默契 将租赁日期提前至贷款之前 为日后银行行使抵押权设置种种 障碍 基于出租人与承租人的恶意串通 除非出租人与承租人发生内讧 否则银行很 难取得有效证据 我们如无充分的相反证据 法院也无能为力 只能被动 默认 租赁合 同合法 有效 我们首先简单了解一下什么是租赁合同及其不可或缺的内容 合同法 第二百一十二条 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用 收益 承 租人支付租金的合同 第二百一十三条 租赁合同的内容包括租赁物的名称 数量 用途 租赁期限 租金 及其支付期限和方式 租赁物维修等条款 第二百一十五条 租赁期限六个月以上的 应当采用书面形式 当事人未采用书面形 式的 视为不定期租赁 第二百二十四条 承租人经出租人同意 可以将租赁物转租给第三人 承租人转租的 承租人与出租人之间的租赁合同继续有效 第三人对租赁物造成损失的 承租人应当 赔偿损失 承租人未经出租人同意转租的 出租人可以解除合同 第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的 应当在出卖之前的合理期限内通知承租人 承租人享有以同等条件优先购买的权利 第二百三十五条 租赁期间届满 承租人应当返还租赁物 返还的租赁物应当符合按 照约定或者租赁物的性质使用后的状态 具体案例 银行与乌江市可心物业有限公司借款纠纷一案 2 在这个借款纠纷执行案件中 银行从贷款发放前 发放后直至强制执行时 并不了解 可心物业抵押的房产究竟是谁在占有 使用 收益 换句话说 是可心物业自己在用 还是出租 出借他人使用 在执行法院做评估现场踏查抵押物时 承租人孙某就出现 了 手持一份长达 10 年且租赁费一次性付清的租赁合同 合同的签订日期 2005 年 9 月 13 日 贷款发放时间 2006 年 3 月 6 日 从形式要件看属于典型的租赁在先 抵押在后 执行案件一时陷入了僵局 后有知情 人给我银行提供线索 承租人孙某在 2007 年 5 月份即在贷款之后才取得租赁权 期 限也不是 10 年而是 5 年 租赁费每年一交 知情人同时还给银行提供了 5 年租赁合 同的复印件 2 代位收取租金收入难以实现 借款人 第三人 与银行签订借款合同 抵押合同前 如果与抵押房地产承租人签订时间较长的租赁合同 并且要求承租人一次性付清租赁 费 或者借款人 第三人 以明显低于市场价格的租金将房屋出租给关系人 银行将 很难获得租金收入用于偿还贷款 代位收取租金的法律依据 担保法 第四十七条 债务履行期届满 债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的 自扣押之日 起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽 息 3 抵押物拍卖保留价不客观 如果借款人不按期还贷 银行有权依法处置抵押房地产 用来归还贷款本息 当银行拍卖抵押房地产时 按照我国目前的法律规定 承租人具 有优先购买权 由于借款人 第三人 与承租人签订的长期租赁合同存在 房租明显 低于市场价格且早在抵押贷款前已一次性收取 借款人 第三人 就以此为由达到了 故意压低抵押房地产拍卖价格的目的 依据 合同法 第二百一十四条 租赁期限不 得超过二十年 超过二十年的 超过部分无效 租赁期间届满 当事人可以续订租赁 合同 但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年 如果抵押房产存在 20 年租赁 合同并且于租赁合同签订之日将租金一次性付清的情况 就相当于出租人将抵押房产 变相地卖给了承租人 从形式上看 是租赁合同 从实质上看 是融资合同或是借款 合同 如果出租人以此种方式获得融资 其成本是巨大的 无异于饮鸩止渴 大家可以想一下 20 年的时间是一个什么概念 如果此抵押房产拍卖时 除了承租人 购买外还会有其他的买受人竞买吗 基于承租人优先购买权和长达 20 年的租赁期限 承租人在拍卖活动中 可以进可攻退可守 游刃有余 进可攻是指承租人竞买抵押房 产时 可以将 20 年的租赁费折抵拍卖款 退可守是指 无论是谁竞买该抵押房产 都 要无条件等到其租赁合同履行完毕时才可以收回该房产 承租人租也行买也行 都不 亏本 一般地说 在长达 20 年的租赁期限内 同类地段房产租赁费不断上涨 而承租人却依 旧享受 20 年前较低的租赁价格 与此相反的是出租人或者抵押权人的损失却是致命的 下面我们看一下具体案例 具体案例 银行与乌江市友谊商场有限责任公司借款纠纷一案 2006 年 6 月中旬 该公司在银行取得 650 万元抵押贷款 期限为一年 贷款到期后 由于该公司经营不善 无力还款 2008 年初银行依法诉讼取得胜诉并很快将案件提级 3 至乌江市中级人民法院执行 也是在案件评估环节 发现抵押的商铺中有 70 以上被 出租人出租 时间长达 3 年 5 年且租金在合同签订之日一次性收取 个别商铺的租 期甚至长达 20 年 可以确认的是租赁合同都是真实的 而且在贷款之前已经签订并实 际履行 可以想象 存在这些瑕疵的商铺 在 3 拍过程中无人竞买 依据相关法律规定 3 拍 结束后 我们及时向执行法院申请变卖抵押的商铺 为使抵押商铺成功变卖 我们做 出了极不情愿的让步 即承租人购买该商铺时 可以差额缴款 即从商铺变卖款中扣 除承租人缴纳的租金 有几个商铺变卖款在 44 万元左右 扣除承租人缴纳的 20 年租 金 36 万元 承租人只需再缴纳 8 万元就能取得该商铺的所有权 抵押商铺存在的上述 瑕疵 导致贷款最后形成 300 余万元损失 如果我们事先能掌握抵押商铺的租赁状况 适当降低贷款折扣或者不予发放贷款 也许会减少或者杜绝贷款损失 4 依附抵押物存在的装潢及附属设施产权归属不清 由于当前的房地产市场 无论是 住宅还是商企 一般为毛坯状态 那么一份正常的租赁合同当中 出租人和承租人应 当具有对出租房屋的装潢及相关的附属设施的约定内容 比如钱由谁出 租赁期满房 屋的装潢等产权归属 还是由承租人负责恢复原状等等 如果以此类房产向银行申请 贷款 我们就有必要弄清此房产是否装潢等一系列相关的问题 如果借款人向银行提 供的租赁合同没有以上基本内容的条款 那大家说租赁合同的真实成分能有多少 大 家都知道 银行在实现抵押权时 房产要经过评估这一环节 房屋是否装潢 是否有 添附的附属设施 将在很大程度会影响最终的评估价格 我们看一下相关的法条依据 合同法 第二百二十三条 承租人经出租人同意 可以对租赁物进行改善或者增设 他物 承租人未经出租人同意 对租赁物进行改善或者增设他物的 出租人可以要求 承租人恢复原状或者赔偿损失 5 承租人放弃承租权承诺的效力 房产一旦在银行做了抵押 银行一般会要求承租人 作出承诺 如银行实现抵押权 承租人自愿提前解除租赁合同等 那么这种承诺有没 有法律约束力 第一 如果我是承租人 我会出具这种承诺吗 不会 如果承租人没有过错 解除租 赁合同的前提是 承租人自愿 出租人要将足额赔偿支付给承租人 否则承租人就有 权利要求继续履行租赁合同的抗辩权 而且法院一般会支持承租人的诉讼请求 试想 在借款人无力偿还银行贷款本息的窘况下 又哪来的钱款赔偿承租人 在当前整个社 会信用恶化的背景下 借款人即使有能力也不会去做这样的傻事 第二 承诺书是不是承租人本人的真实意思表示 实践中 多为实际承租人是甲 而 做出的承诺人却是乙 自然没有任何法律效力 第三 未来的承租权利可否预先放弃 这里的未来是指银行发放贷款后的若干天以后 即银行行使抵押权时需要拍卖抵押房产的那个时点或者说那个日期 承租人在这个时 点上的权利可以现在 即银行发放贷款时就放弃自己的承租权利吗 当前的法律 法 规对此没有明确的规定 但依据最高人民法院的司法判例和答复各省 自治区高院的 批复意见来看 未来的权利只能在未来的那个时点到来时才可以放弃 我们可以看一 下借款合同中 有这样要求借款人出具承诺的吗 我借款人承诺 此笔借款我一定足 额偿还贵行本息 即便是此笔借款已经丧失诉讼时效 借款是现实的 至于借款的诉 4 讼时效姑且不管最终会不会丧失但终究是将来的事 那么将来的事让人家现在就放弃 与法与情与理都说不过去 我们看一个典型案例 具体案例 中国农业银行濮阳市京开大道支行与河南濮阳市市区食品公司借款纠纷案 1995 年 8 月 27 日 1995 年 12 月 27 日 中国农业银行濮阳市京开大道支行与河 南濮阳食品公司分别签订了 170 万元 600 万元的两份借款合同 合同到期日分别为 1996 年 10 月 27 日 1997 年 2 月 27 日 上述两笔贷款到期后 1998 年 10 月 9 日 河南濮阳食品公司给农业银行出具 3 枚加盖公章的空白逾期贷款通知单 其中 1 枚通知单填写了催收日期 其余 2 枚通知单并未填写日期 2000 年 8 月 29 日和 9 月 8 日 农业银行工作人员在 2 枚空白的催收通知单上填写了包括催收日期在内的其 他要素 2002 年 8 月 23 日 农行向河南省濮阳市中级人民法院提起诉讼 请求判令 食品公司偿还借款本金 770 万元及利息 并提交了包括由农行工作人员自行填写的两 枚逾期贷款催收通知单等证据 濮阳市中级人民法院进过审理 认为 本案 170 万元 600 万元两笔借款的到期日分别为 1996 年 10 月 27 日 1997 年 2 月 27 日 讼时 效届满日分别为 1998 年 10 月 27 日 1999 年 2 月 27 日 1998 年 10 月 9 日的催收通知 引起诉讼时效中断 对于 2000 年 8 月 29 日和 9 月 8 日的催收通知单形成时间是 1998 年 10 月 此时 借款期间已届满 诉讼时效已中断 可以认定食品公司在空白催收通知书上加盖公章 的行为 是其授权农行可以根据需要在催收通知单上任意填写时间的真实意思表示 即抛弃了因诉讼时效期间届满而产生的时效利益和不主张诉讼时效抗辩权 按照催收 通知单填写的最后日期 2000 年 9 月 8 日至 2002 年 8 月 23 日 农行提起诉讼 不 超过法定诉讼时效期间 遂判决农行胜诉 一审宣判后 食品公司在法定时间内向河南省高院提起上诉 请求二审法院依法改判 上诉理由 银行催款应有具体催收行为 而农行并未在 2000 年 8 月 29 日 9 月 8 日向食品公司催收过贷款 食品公司在抗辩催收通知单上加盖公章的意思不明确 如 食品公司同意农行可以根据需要在催收单上任意填写时间 必须有明确的授权 因此 该行为不能视为食品公司放弃时效利益 河南省高院经过审理 认为案情复杂 遂向最高人民法院请示 最高人民法院经过研 究答复如下 诉讼时效制度的事实状态是指在法定期限内不行使权利 其法律效果导 致权利的丧失或权利效力的减损 时效制度属强制性规定 体现的是国家基于公共利 益和社会秩序的要求对于私领域的强制性干预 民法对时效作出强制性规定 不许当 事人依自由意志排除时效的适用 改变时效期间 或预先抛弃时效利益 当事人既不 能通过协议变更时效期间的长短 也不能约定予以排除 权利人行使债权的行为与义务人抛弃诉讼时效利益的行为均应当有明确的意思表示 要实施一定的法律行为 权利人行使权利的目的必须通过语言 文字等形式表达出来 让相关人知晓 也就是说应当采用令相对人知晓的行为 而不是单方行为 其不同于 5 以事实行为行使权利 如财产所有人对其所有的物进行占有 使用处分等行为 是不 以意思表示为要素的行为 对抛弃诉讼时效利益的行为 本院司法解释仅规定了诉讼 时效届满后债务人自愿履行债务的情况 并未规定本案这种情形 1 权利人是否存在明确行使债权的行为 既然时效的中断能够引起时效的重新计算 这对债权人是个保护 但对债务人不利 为了公平的保护双方当事人 只有当主张权利的意思表示到达或者说让债务人知悉时 才能产生中断的后果 如果在债务人都不知悉的情况下 就使时效中断 显然对债务 人是不公平的 认为如果债权人只有主张权利的催收证据 但没有债务人受领证据 回执 的 应视为债权人主张权利的意思表示没有在法定期间内到达债务人 不能 认定债权人的这一催收行为在诉讼时效期间内向债务人主张了权利 不适用诉讼时效 中断的规定 本案中 农行主张行使债权的依据是三份催款通知书 其同时认可三份催款通知单上 的印章均是 1998 年加盖的 诉讼时效应于 2000 年 10 月 9 日届满 对此 应视为 食品公司明知 在时效届满前的 2000 年 8 月 29 日 2000 年 9 月 8 日的两张通知 单是农行后来填写的 食品公司并不知农行在空白催款单通知书上分别填写了 2000 年 8 月 29 日和 2000 年 9 月 8 日 也不知道农行以此行为主张债权 同时 农行也 无证据证明食品公司在该对应时间对其上述行为是明知的 该事实已经两审查证属实 故农行未在诉讼时效届满前以相对人食品公司知晓的方式行使过请求权 不能适用诉 讼时效中断的规定 2 债务人是否存在明确的抛弃时效利益的行为 诉讼时效之进行 对义务人而言便是一种利益 既是一种利益 依据私法自治原则 义务人本当自由处分 即可以享有 也可以抛弃 但是 大陆法系各国均规定 时效 利益不得提前抛弃 即在时效未完成以前不得抛弃 例如 法国民法典 第 2220 条规定 时效不得预先抛弃 但在时效完成后 得抛弃之 瑞士债务法 第 141 条第 1 款规定 时效不得预先抛弃 日本民法典 在第 146 条也有相同规定 因 为 如果允许当事人预先抛弃时效利益 有可能使权利人利用自己所处的优势地位 乘机逼迫义务人同意抛弃 处于逆境中的义务人将被迫同意 这样便损害了义务人的 利益 背离了诉讼时效制度的宗旨 所以 时效完成前抛弃时效利益的行为应视为无效 相反 时效完成后 义务人可以 抛弃时效利益 因为此时义务人已经改变了自己的不利处境 所作出的抛弃时效利益 的意思表示如无其他原因应为无瑕疵 根据以上的分析意见 我们认为 时效制度属 强制性规定 不允许当事人依自由意志排除时效的适用或改变时效期间 故即使按河 南省高级人民法院审判委员会的多数意见认为 食品公司在空白催收单上加盖公章的行 为是其授权农行可以根据需要在催收通知单上任意填写时间的真实意思表示 即放弃 了因时效届满而产生的时效利益和抗辩权 但因其属于提前抛弃时效的行为 亦应认 定无效 6 据此 河南省高法作出判决 依法撤销一审判决 驳回农行的诉讼请求 讲这个案例 的目的 在于提醒大家 做贷后时 千万不要投机取巧 借款人即使给我们签发了多 张未填写日期的逾期贷款催收通知单 但不等于我们就可以根据需要随用随填 二 抵押登记的风险 1 土地使用权出让年限的风险 银行办理房地产抵押登记手续时 如果只是办理了房 地产抵押登记 而没有办理土地使用权抵押登记 有没有风险 我们先来看一下法条 依据 物权法 第一百八十二条 以建筑物抵押的 该建筑物占用范围内的建设用地 使用权一并抵押 以建设用地使用权抵押的 该土地上的建筑物一并抵押 抵押人未 依照前款规定一并抵押的 未抵押的财产视为一并抵押 据此 我们可以得出这样的结论 在仅以房产为抵押物的前提下 建筑物占用范围内 的土地使用权做与不做抵押登记似乎存在的风险不大 这也是我们常说的 房地一体主 义 即地随房走 房随地走 但房地一体主义在实践中也有一个例外 关于平房办理 产权变更登记的特殊约定 集体土地上的房屋 平房 禁止办理产权变更登记 国 有土地上的房屋 平房 如无 国有土地使用权证 亦禁止办理产权变更登记 如 果说 房屋 土地均以办理抵押登记手续取得他项权利证书的前提下 有没有风险 我们来看一个具体案例 具体案例 银行与乌江市星点建筑装饰材料有限公司借款纠纷一案 该借款人在 2007 年 4 月 9 日 4 月 28 日分别在银行取得贷款 1500 万元 2000 万 元 借款期限均为 1 年 抵押物为该借款人所有的砖混结构平房若干及国有土地使用 权 上述房产 土地使用权均办理了抵押登记 并取得房屋及土地他项权利证明书 贷款到期后 借款人无力还款 2009 年 7 月银行依法清收 案件进入执行程序后 还 是在评估程序 执行法院认为 抵押的土地使用权已在 2008 年 4 月 8 日 27 日出让 手续相继到期 坚持拍卖抵押物时只卖房子不卖土地使用权 银行的意见 1 房子不是空中楼阁 只卖房子不卖土地违反房地一体主义的法律原则 2 基于抵押物是平房 如无土地使用权证 则不能办理抵押房产的变更登记 如果竞 买的房产不能办理产权证照变更登记 我们的抵押权就无从实现 为妥善解决上述矛 盾 执行法院给乌江市国土资源局发函 对拍卖的土地使用权如何处置提出了初步意 见 2010 年 9 月 25 日 市国土资源局正式回函 原文如下 该宗土地即未签订土地出让 合同 也未缴纳土地出让金 因此要对该宗土地使用权进行处置 依据有关法律法规 规定应先办理出让手续后 才能对土地使用权进行处置 怎么办 我们要实现抵押权 还要先为借款人垫付资金办理土地出让手续后才可以处置土地使用权 我们在借款人 的市场里走访时 偶然发现一个更棘手的问题 原来该借款人在建设星点市场时 由 于缺乏资金 存在向承租人变相集资的问题 7 具体操作如下 将市场档口按面积以每平方米 1700 元的价格出售 5 年使用权 5 年期 限届满时借款人除按此价格回购外 还需按年息 2 分 5 的标准支付红利给承租人 如 果借款人未按时回购所出售档口 则承租人可以无偿使用该档口直至借款人回购该档 口之日止 经我们调查 涉及此类情况的档口大约 80 户左右 面积 5000 多平方米 占抵押房产总面积的 33 9 抵押房产总面积 14734 平方米 涉及金额 1200 多 万元 不含红利 其中贷款前集资 550 万元左右 贷款后集资 650 万元左右 我们 形象地比喻一下 我们拍卖的档口价格大约在 3600 元 平方米 扣除补交的土地出让 金 1100 元 平方米左右 再扣除承租人已缴纳的购买档口款 1700 元 平方米 最后 剩余 800 元 平方米可以用来偿还贷款本息及各类诉讼费用 等于我们每拍卖 1 平方 米商铺 仅能收回 800 元 关注公众号 金融人士备忘录 回复 0059 看 银行如 何快捷地追回借款 这篇文章 也很不错 如果考虑红利的问题 每平方米档口基本剩余 500 元左右 由此 我们可不可以得出 一个结论 借款人经营不善 变相融资的高成本 欠缴土地出让金及滞纳金等诸多风 险 最终都会由我们抵押权人一并买单 2 对登记期限认识存在的误区 这种错误存在于 银行办理房地产抵押贷款时 一般 要求将贷款的期限与抵押物登记的期限设为一致 否则一旦贷款到期无法收回 抵押 登记也将到期 银行将无法处置抵押房地产 我们先来看一个案例 具体案例 银行与乌江市饱满米业限责任公司借款纠纷一案 2006 年 7 月 24 日 借款人在银行取得抵押贷款 200 万元 期限为 1 年 乌江商贸 公司以自己的车间作为此笔借款的抵押物 并依法办理了抵押登记 2008 年 7 月 23 日 银行将此笔贷款展期 展期期限自 2008 年 7 月 23 日至 2009 年 5 月 22 日 由 于借款人存在道德风险拒不偿还银行贷款本息 后银行将借款人诉至乌江市人民法院 乌江市法院经过审理 认为 银行与抵押人约定的抵押期限届满 2008 年 7 月 23 日 原告在办理贷款展期时 虽有抵押人乌江商贸公司出具了同意抵押登记的证明 但未 依据 合同法 第七十七条 当事人协商一致 可以变更合同 法律 行政法规规定 变更合同应当办理批准 登记等手续的 依照其规定 未重新办理抵押登记 遂判决 抵押人乌江市轻工燃料公司免除抵押担保责任 根据 中华人民共和国担保法 第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在 债权 消灭的 抵押权也消灭 最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题 的解释第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间 对担保物权的存续 不具有法律约束力 8 依据上述法律规定 只要债权尚未消灭 抵押物尚未灭失等法律规定的抵押权效力终 止情形尚未出现 抵押权自抵押合同生效后始终存在 而不依当事人的意思为转移 如当事人排除 担保法 第五十二条的适用 另行约定抵押担保期限 或者登记机关 违反上述法律规定 擅自设定抵押担保存续期限 都违背了物权法定主义原则 因而 归于无效 据此 银行及时向乌江市中级人民法院提起上诉 并在二审中胜诉 三 土地使用权性质引发的风险 1 土地使用期限 我国目前的土地性质分为划拨土地和出让土地 租赁土地 土地 性质不同处置难易程度也不同 划拨土地是国家在实行土地出让制度前实行的由政府 部门批准 在土地使用者缴纳补偿 安置等费用后将土地交付其使用 或者将土地使 用权无偿交付给土地使用者使用的行为 出让土地则是指开发商以有偿的方式取得土 地 并向国土资源部门支付土地出让金 这样的土地具有使用年限 属于住宅类土地 的使用期限为 70 年 属于工业类土地的使用期限为 50 年 属于商业服务综合类土地 的使用期限为 40 年 银行办理房地产抵押贷款时 应特别注意土地的使用年限 否则 就可能给日后处置房地产时埋下隐患 如是租赁土地使用权的房地产办理抵押登记时 就需要严格按照国土资源部 1999 年下发的 规范国有土地租赁若干意见 的规定办 理 2 处置费用 对于出让土地性质的房地产交易 由于房地产开发商此前已交纳了土地 出让金 在办理土地使用权转让时不需要再交费 重新办理出让手续 属于划拨用 地性质的房屋土地 处置抵押房地产时程序较为繁琐 并需要向国土资源部门补交一 定比例的土地出让金 容易产生风险 根据现有法律 法规 行政规章的规定 它们 对人民法院强制变价或当事人自行处分国有划拨土地使用权的限制 体现在以下三个 层面 一 是被执行人对国有划拨土地使用权没有处分权 或者没有自主的处分权 只有涉及 地上建筑物所有权的转让 抵押时 经过有审批权限的人民政府或土地管理部门的批 准 地上建筑物所占用范围内的国有划拨土地使用权 可以一并转让 二是人民法院裁定强制拍卖 变卖地上建筑物 附着物或以物抵债时 在与当地土地 管理部门取得一致意见后 可以裁定国有划拨土地使用权随地上物同时转移 三是国有划拨土地使用权经报有审批权的人民政府批准转让 或人民法院事先取得了 土地管理部门的一致意见而拍卖 变卖或者以物抵债的 受让人要办理土地使用权的 出让手续 并依法缴纳土地使用权的出让金 同时最高人民法院 关于破产企业国有 划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复 第二条之规定 如果企业对以划拨 方式取得的国有土地使用权设定抵押时 履行了法定的审批手续 并依法办理了抵押 登记 应认定抵押有效 按照这个司法解释的规定 在对申请执行人享有优先受偿权 的抵押物变价后 优先扣除土地出让金 申请执行人可就剩余变价款项部分优先受偿 9 所以银行办理房地产抵押贷款时 应当注意土地使用权的性质 充分考虑划拨土地使 用权抵押所存在的高风险 否则将有可能增加处置抵押房地产的费用 实践中的个别 时候 还存在拍卖 变卖 价款还不足以缴纳土地出让金等费用 由于拍卖价款的金 额是相对固定的 如果增加了不必要的费用如补交高额的土地出让金 贷款本息就有 可能得不到足额偿还而形成不必要的损失 3 各级开发区办理以即缴即退方式办理的工业用地出让手续 当前 各级开发区为吸引投资 凡符合招商条件的入园企业 国土部门基本土地出让 金以即缴即退方式 零出让 为企业办理了国有土地使用证 国有土地使用权出让合 同及出让金发票 各级开发区为了扶持入园企业 解决其融资难问题 在银行与入园 企业办理国有土地抵押登记时 开发区也是一路绿灯予以放行 这里面隐藏的风险就 是一旦企业经营不善 银行主张抵押权时 开发区就会执行法院发函 称 涉案的国 有土地使用权 是基于 xx 文件 给入园企业享受的优惠政策 如该宗土地使用权由新 的受让人获得 则应按相关法律法规重新办理土地出让手续 补交各类税费 实践中 依法拍卖土地使用权的款项一般不足以补交土地出让金及给类税费 四 土地使用权用途变更的风险 出让土地根据用途不同有很多种 其价值是完全不同的 特别是工业 仓储等一类的 出让地 由于其取得成本低廉 如果能够转变为住宅 商业 旅游 娱乐等用途的经 营性用地 其价值是数倍的增长 根据 中华人民共和国土地管理法 第 56 条规定 建设单位确需改变土地建设用途的 经有关人民政府土地行政主管部门和城市规划行 政主管部门同意后 报原批准用地的人民政府批准 借款人 第三人 在办理房地产 抵押贷款后 如果私自变更土地的用途 如将仓库用地变更为娱乐中心用地 根据我 国法律规定 国家可以无偿收回土地使用权 银行将无法处置抵押房地产 五 在建工程抵押的风险 1 建设工程价款优先权风险 建设工程价款优先权 它是 物权优先 债权平等 的一 个例外 抵押权属于物权 而建设工程款是基于建筑施工合同形成的债权 在这种例 外情形下 债权就优先了物权 怎么解释这种例外情形 法学专家给出这样的解释 建设工程价款属于准物权 它是基于法律的明文规定而产生的 所以称为 法定抵押 权 金融机构基于和抵押人合意达成的抵押权属于意定抵押权 故法定抵押权优先于 意定抵押权 最高人民法院在 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 中规定 人民法院在审 理房地产纠纷案件和办理执行案件中 应依照 中华人民共和国合同法 第 286 条的 规定 认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权 建设工程承包人 行使优先权的期限为六个月 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日 起计算 10 按照上述规定 在建工程承包人只要在法定的期间内主张建设工程的优先受偿权 受 诉人民法院就会据此依法支持建工程承包人的诉讼请求 由于该优先受偿权优于抵押 权的优先受偿 即法定抵押权优于意定抵押权 这极有可能使银行的抵押权落空 实 践中 确实存在个别借款人 第三人 与建设工程承包人恶意串通 已达到阻碍银行 处置抵押房地产实现抵押权之目的 什么叫折价 折价也是实现抵押权的方法之一 所谓折价 就是债务履行期届满后 抵押权人与抵押人经协议 由抵押权人取得抵押物所有权 以清偿担保债权的一部或 全部 受担保债权在协议抵偿的金额范围内消灭 抵押权人对抵押人的抵押权也因此 而消灭 以抵押物折价实现抵押权具有简化手续 节约成本的优点 但它仅能适用于 抵押权人和抵押人达成协议的情形 折价协议只能在债务履行期届满时达成 而不能 在订立抵押合同时约定 实践中 存在着在抵押合同中约定当债务人届期不履行债务 时 抵押物归抵押权人所有的情况 这就是所谓的 流质契约 我国 担保法 将此种 约定规定为无效 因为一方面抵押物的价格有可能会不断上涨 在此情况下 流质契 约将会损害抵押人和抵押人的其他债权人的利益 另一方面也是为了防止抵押人因一 时之急 而以高价抵押物来担保低额债权 并且被迫接受以抵押物冲抵价额较低的债 权的不利后果 引申一个问题 建设工程承包人可否预先将建设工程优先受偿权放弃 合同法 第 286 条的立法目的之一就在通过设立优先受偿权 进一步确立 劳动报酬绝对优先 的 观念 有效保护劳动者获得劳动报酬的权利 维护社会的稳定 工资是工人 出卖劳动力 的报酬 出卖血汗之对价 工资具有绝对神圣性 必须予以保护 实现社会正义 立法目的之二就在于通过设立工程款的优先受偿权 有效地保证建筑企业的流动资金 迅速回笼 节约资金占用成本 形成健康有序的建筑市场运行机制 在工程建设中 物化到建设工程价值中的 不仅仅是劳动价值 按照工程造价构成理论 在一项工程 的价格中 包括直接工程费 间接费 计划利润和税金四项 人工工资只是工程造价 中一项 一般情况下 人工工资只占工程造价的 10 到 20 更主要的是承包人付 出的材料款 特别是在包工包料施工的情况下 设备使用费 施工管理费等 因此 物 化到工程价格中的除了施工工人的劳动外 更主要的是承包人的各种实物与资金 通 常 工程价款的数额比其他商品和服务的价款数额要大得多 对于有的建筑企业来说 有时一项工程款的拖欠就会造成企业流动资金的呆滞 导致资金周转不灵 特别是对 于那些依靠贷款作为工程款垫资和以赊购其他企业材料进行施工的企业来说 工程款 的拖欠 不但使企业维艰 而且拖累其他企业陷于 三角债 的泥潭 甚至导致建筑市场 的无序和混乱 特别应当注意的是 有些建筑企业在拖欠工程款难以收回或者无法收 回时 对于其施工的其他工程往往会采取偷工减料的方式来降低成本 导致了 豆腐渣 工程恶性循环地不断发生 依据最高人民法院答复意见 时效制度属强制性规定 不允许当事人依自由意志排除 时效的适用或改变时效期间 建设工程承包人预先放弃建设工程优先受偿权的承诺是 无效的 同理 建设工程承包人在行使建设工程优先受偿权期限届满时的放弃是有效 的 11 2 税收优先权风险 中华人民共和国税收征收管理办法 第 45 条第 1 款规定 税 务机关征收税款 税收优先于无担保债权 法律另有规定的除外 纳税人欠缴的税款 发生在纳税人以其财产设定抵押 质押或者纳税人的财产被留置之前的 税收应当先 于抵押权 质权 留置权执行 该规定表明 只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税 人以其财产设定担保之前 即纳税人欠缴税款在先 以其财产设定担保在后 税收就 优先于担保物权 六 共有财产抵押的风险 据最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释第五十四条规定 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的 抵押有效 共同共有人以其共有 财产设定抵押 未经其他共有人的同意 抵押无效 但是 其他共有人知道或者应当 知道而未提出异议的视为同意 抵押有效 故在共有财产进行抵押时 共有人以其共 有财产设定抵押 未经其他共有人的同意 抵押无效 实践中 银行要分清 按份共有 和 共同共有 的区别所在 按份共有顾名思义 就是共有人按照协议所签订的份额 对 自己的那部分份额拥有产权 可以任意处置自己所属的那部分份额 不过如果涉及到 与其他人共用的部位时 需征得其他共有人的同意才能处置 共同共有 则是所有共 有人对产权都拥有产权 但是共有人不能私自处置房屋 必须得到其他所有共有人同 意的情况下 才能变更权利人 所以银行在对借款人 第三人 用共有财产办理房地 产抵押贷款时 如果银行没有要求借款人 第三人 和财产共有人共同签字 就会丧 失抵押权 从而形成贷款风险 七 抵押房地产评估价格失真的风险 目前 由于评估机构管理不规范 在房地产评估价格上有时不公正 往往根据申请评 估人的意愿擅自抬高 借款人申请贷款时 评估费用由借款人支付 评估机构可能故 意抬高房地产的评估价格 让借款人能够申请到更多的贷款 当银行拍卖用来抵押的 房地产时 评估机构就按照市场价格评估房地产 如此一来一去 评估价格就会产生 多则几百万元少则几十万元的 人为差价 形成不必要的贷款风险 由于评估机构出具 的评估报告有效期一般为 1 年 借款期限一般又在 1 年以上 等到贷款逾期银行向人 民法院提起民事诉讼时 评估机构的评估报告已经失效 银行也就无从依法追究评估 机构评估不实的法律责任 八 用途为住宅的房地产处置执行难 根据 2005 年 12 月 21 日起实行的最高人民法院 关于人民法院执行设定抵押的房屋 的规定 对执行属被执行人及其所扶养家属生活必需的已经设定抵押的房屋规定了 严格的条件和程序 首先 人民法院对已经设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住 的房屋 在裁定拍卖 变卖或者抵债后 应当给予被执行人六个月的宽限期 在此期 限内 法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋 只有六个月的宽限期届满 后 被执行人仍未迁出的 人民法院才能强制迁出 其次 强制迁出时 被执行人无 法自行解决居住问题的 应由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房 12 面积参照 城镇最低收入家庭廉租住房管理办法 所规定的人均廉租住房面积标准确 定 但被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的 人民法院不应强制迁出 由此可以看出 用途为住宅的抵押房地产处置执行程序较为繁琐 难度较大 实践中 人民法院一般会考虑社会效果而不考虑法律效果 向借款人 第三人 倾斜 不予受 理银行的腾迁申请 九 不规范使用格式 制式 合同的风险 格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的合同 银行在发放贷款时 多使用格式 制式 合同 个别信贷人员在与借款人 抵押人签 订合同时就像填空做作业 千篇一律 但 中华人民共和国合同法 从维护公平 保 护弱者出发 对格式条款从三个方面予以限制 第一 提供格式合同一方有提示 说 明的义务 应当提请对方注意免除或者限制其权利的条款 并按照对方的要求予以说 明 第二 免除提供格式合同一方当事人主要义务 排除对方当事人主要权利的格式 合同无效 第三 对格式合同的理解发生争议的 应当作出不利于提供格式合同一方 的解释 由于借款人 抵押人主体的多样性和抵押财产的复杂性 使得每笔贷款所存 在的风险具有个案性 二 防范房地产抵押贷款风险的对策 一 深入调查 防止 先租赁后抵押 情形的出现 银行办理房地产抵押贷款前 要认真做好贷前调查工作 详细了解借款人 第三人 用来抵押的房地产是否已经租赁他人 并对租赁期限 价款等情况摸清 同时依据同 类地段的房地产租赁价格进行认真核实 比较 据以对不同情形区别对待 对已经出 租期限较长的房地产 银行原则上不予办理抵押贷款 防止出现 先租赁后抵押 问题 当然 如果出现 先抵押后租赁 的情形 即抵押人在设定抵押权后 又将抵押物出租 在这种情况下 已登记的抵押权的效力优先于租赁权 银行可以办理房地产抵押贷款 银行在贷后检查工作中 尤其要注意 先抵押后租赁 情形的租赁期限及价款 对于明显 低于市场价格的租赁合同 通过有效措施予以及时纠正 必要时银行可以行使代位