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16
经济犯罪
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16论经济犯罪的司法适用,16,经济犯罪,司法,适用
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1本本科毕业论文（设计）科毕业论文（设计）相关表格资料相关表格资料（1）课题申报审批表（2）任务书（3）开题报告（4）周进展记录（5）中期检查表（6）答辩记录（7）成绩评定表论贪污罪的司法适用论贪污罪的司法适用学学 院：院：法学院法学院 专专 业：业：法学法学 班班 级：级：法学花法学花 041041 班班 学学 号：号：pb0404041063学生姓名：学生姓名：潘潘 鹏鹏 指导教师：指导教师：刘刘 爱爱 军军 2008 年 5 月 31 日（2008 届）贵州大学本科毕业论文贵州大学本科毕业论文 ( (设计设计) )课题申报审核表课题申报审核表（2008 届）学院（盖章）：2指导教师姓名刘爱军职 称副教授课 题 名 称论贪污罪的司法适用课 题 类 型课 题 来 源*论文设计科研真题生产或 社会实际导师 选题其它说明：适用专业法学学生班级法学花 041班预计完成课题周数12 周毕业实习地点花溪区国税局毕业论文(设计)地点贵州大学1课题基本内容及要求 基本内容：一、贪污罪的概念；二、贪污罪犯罪对象的司法认定；三、贪污罪客观方面的司法认定；四、贪污罪主体的司法认定。 “本课题是刑法理论与实务中的一个重要问题，根据我国刑法规定和司法实践经验，有关贪污罪的概念、犯罪主体、犯罪对象、客观方面等疑难问题有必要进行研究，才能正确理解和准确执行刑法有关规定。充分的认识，了解其优缺点，利用掌握的刑法学、法理学知识，并对现有的理论成果进行研究，结合我国的实际情况，笔者提出对这些问题的个人看法，以期能解决实践中对贪污罪的司法适用问题。2题目特点（表现在符合专业培养目标上、表现在结合省情方面、表现在采用先进技术方面、表现在培养学生解决工程技术问题的能力上） 该题目在刑法上具有十分重要的理论和实践意义，属于热点问题，是值得研究和探讨的。另外结合我国国情，该类案件一直是我国高发、多发的重要犯罪之一。认真研究此类犯罪，对于法学理论的创新，学生自身的法学素养的提高和司法机关定罪量刑，打击犯罪都有着很重要的意义。33此题目往届是否做过？若已做过，写明做过几次，本届有何新的要求？没有做过4题目的难易程度、工作量（论文字数或说明书字数、图纸数量） ，以及对学生的知识、技能有何要求等 题目难度较大，要求对我国贪污犯罪司法实务中出现的疑难问题现进行充分的研究，并了解我国学者的相关先进理论研究成果。题目要求 6000 字以上，学生需具有刑法学、刑法哲学的知识和一定的理论水平。5完成本题目的条件是否满足？若不满足，如何解决？（含上机时数） 基本满足。 （1）文献和资料查阅：主要通过互联网和图书馆，并购买相关书籍资料。 （2）论文撰写：使用计算机。6系（教研室）审查意见 系（教研室）主任( (签字签字) )： 年 月 日7学院毕业 论文(设计)工作领导小组审核意见： 组长( (签字签字) )： 年 月 日贵州大学本科毕业论文（设计）任务书贵州大学本科毕业论文（设计）任务书学号PB0404041063学院法学院班级学生信息姓名潘鹏专业法学法学花041 班教师信息姓名刘爱军职称副教授学历博士4任务书 发出时间2008 年 1 月 10 日论文（设计）题目论贪污罪的司法适用论文（设计）起止时间 2008 年 3 月 5 日2008 年 5 月 31 日 共需周数12论文（设计）题目 论贪污罪的司法适用主要内容:前言：当前贪污犯罪的情况；一、贪污罪的概念；二、贪污罪犯罪对象的司法认定；三、贪污罪客观方面的司法认定；四、贪污罪主体的司法认定；五、结语主要要求: 15 篇以上的参考文献,论文内容不少于 0.6 万字. 论文阐述中应该做到符合贵州大学毕业论文的基本要求，即：内容新颖有独创性,论点鲜明,论据确凿,结构清晰，条理清楚有说服力，中心明确,逻辑思维合理严密.其次，该课题要求切合我国贪污贿赂犯罪现实特征，要有理论意义，更要求有实践价值和可操作性。预期目标: 分析我国现有理论成果，并借鉴国外的一些先进理论，找到一个具有严密逻辑性和司法实用性且符合我国实际情况的贪污犯罪认定方法理论体系，以期解决司法实践中认定难题。计划进程:1.起止时间：2008 年 3 月 5 日-2008 年 5 月 31 日(1-12 周)2.查阅资料,提交开题报告:3 月 5 日-3 月 20 日3.组织开题报告会、初稿:3 月 21 日-4 月 20 日4.二稿、中期检查:4 月 21 日-5 月 15 日5 定稿:5 月 15 日-5 月 31 日5主要参考文献:1 1、著作类、著作类1董邦俊.贪污罪新论M.北京；中国方正出版社，2004.1.2 何秉松.职务犯罪的预防与惩治M.北京；中国方正出版社，1999.465-466.3 高铭暄.新编中国刑法学（下册）M.北京:人民大学出版社, 1998.972.4 赵秉志.新刑法教程.M. 北京:人民大学出版社，1998.779.5 高铭暄,马克昌.刑法学.M.北京:北京大学出版社 ，高等教育出版社,2007.7046 高铭暄.刑法学原理 第一卷.M.北京: 人民大学出版社,1993.625.7 董邦俊.贪污罪新论M.北京：中国方正出版社，2004.172.10最高人民法院法释2001第 17 号.11 贾于宇， 舒洪水.论刑法中“国有公司”及“受委派从事公务的人员”之认定J.法学评论，2002 年第 3 期.12 刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究M.北京：人民出版社，2005.69413 阮方民.国家工作人员概念若干问题辨析.J.浙江大学学报（人文社科版），2002年第 2 期14彭浩.关于刑法中国家工作人员的辨析.J.江西公安专科学校学报，2001 年第 2 期15龚培华.贪污罪立法模式及司法认定.J.政治与法律，2001 年第 2 期 16 颜娟.贪污罪的共同犯罪问题研究J.吉林公安高等专科学校学报,2002 年 8 月第 4期17 肖中华.也论贪污罪的“利用职务上的便利” J.法学,2006 年第 7 期18 刘家琛.刑法分则及配套规定新解M.北京:人民法院出版社,2000.30719 王季君.贪污贿赂罪M.北京:法律出版社,1999.5 6 贵州大学本科生毕业论文（设计）开题报告表贵州大学本科生毕业论文（设计）开题报告表论文论文(设计设计)名称名称论贪污罪的司法适用论文（设计）论文（设计） 来源来源教师选题论文（设计）论文（设计）类型类型A指导教师指导教师刘爱军学生姓名学生姓名潘鹏学号学号Pb0404041063班级班级法学花 041班一、研究或设计的目的和意义一、研究或设计的目的和意义： 贪污罪作为一种严重的职务犯罪行为，历年来是国家统治阶级为了协调统治关系，维护阶级统治予以打击的重点犯罪。今年是改革开放 30 周年，随着改革的继续深入，市场经济体制的进一步发展，社会生活发生了翻天覆地的变化，实践中出现多种新的贪污行为，给司法部门带来了新的难题，在理论界引起了不少争议。笔者结合实际情况，根据我国刑法规定，对贪污罪的主体和犯罪对象等一系列疑难问题进行探讨研究，提出对这些问题的个人看法，以期能解决司法实践中对贪污罪若干情况的适用问题。这也是本论文所追求的目标。二、研究或设计的国内外现状和发展趋势：二、研究或设计的国内外现状和发展趋势： 贪污罪作为一种腐败犯罪，不仅侵犯公职人员的职务廉洁性，而且危及社会与政治稳定，为了巩固政权，维护统治，历来是刑法惩治的重点。因此刑法学界对此进行了大量的研究。关于主体的认定特别是国有性质理论上有参股说、独资说、控股说之争，笔者认为相比较而言独资说更合理些。对于从事公务的认定理论界有两种说话：一，不仅国有单位的事务属于公务，而且非国有单位的事务也属于公务。二，此说则相反。关于犯罪对象的争论主要集中在对国家参股或国有公司、企业参股的公司财物的认定。有的认为应该肯定其国有性质，有的则完全否定其国有性质。笔者认为肯定说有一定的合理性，应当坚持公有资本存在说。对私有财产的认定，有的学者完全否认其作为贪污罪的犯罪对象。而笔者则认为根据我国刑法的相关规定我们不应当把私有财产完全排除在外。 三三、主要研究或设计内容，需要解决的关键问题和思路主要研究或设计内容，需要解决的关键问题和思路： （一一）、研研究究的的主主要要内内容容： 前言贪污罪作为一种腐败犯罪，不仅侵犯公职人员的职务廉洁性，而且危及社会与政治稳定，为了巩固政权，维护统治，历来是刑法惩治的重点。我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的性质决定了国家工作人员及相关从事公务7的人员必须始终廉洁奉公，所以，我国一再强调对贪污罪的打击。不断加大对贪污罪的打击力度，为此须加强有关贪污罪的研究和探讨。本文立足于立法规定，对实践中出现贪污罪的若干问题进行分析研究，提出个人看法，以期能为司法部门提供参考。 内容： 一、贪污罪的概念（一）贪污罪概念定义（二）对贪污罪的概念定义的评析二、贪污罪的犯罪对象的司法认定（一）对国家参股或国有公司、企业参股的公司财物的认定（二）纯私有财产可否视为贪污罪的犯罪对象三、贪污罪客观方面的司法认定（一）.利用职务之便（二）.关于共犯的司法认定四、贪污罪主体的司法认定（一）国有性质的认定（二）关于委派的认定（三）关于从事公务的认定 （二）（二） 、本文解决的关键问题和思路、本文解决的关键问题和思路 本课题的关键问题是为如何解决司法实践过程中对于贪污罪若干问题的准确认定提供一个可操作的方法。本文主要内容分成四部分。四大内容在逻辑上应该环环相扣。首先是阐述贪污罪的概念。其次是重点分析贪污罪犯罪对象、贪污罪客观方面、贪污罪主体的司法认定。笔者针对以上问题作出一些思考，建立适合我国实际情况的贪污犯罪认定体系，旨在抛砖引玉。四、完成毕业论文（设计）所必须具备的工作条件及解决的办法四、完成毕业论文（设计）所必须具备的工作条件及解决的办法： 作者经过大学四年系统的法学专业学习，已具备一定写作水平和研究能力。可利用学校图书馆、学院资料室、各法律网站的图书资料和上网微机条件，加上有论文指导师的悉心指导和自己对一些现实法律问题的观察，一定能够完成本论文的写作任务。五、工作的主要阶段、进度与时间安排五、工作的主要阶段、进度与时间安排：1、2008 年 12 月，与指导老师交流讨论，研究写作应查找的阅读资料。2、2008 年 23 月，查找资料、开题报告。3、2008 年 34 月，拟定写作提纲，完成初稿。4、2008 年 4 月中旬4 月下旬，听取指导老师意见对论文进行修改，完成二稿。5、2008 年 4 月下旬5 月上旬，与指导老师开会对论文作进一步修改。6、2008 年 5 月中旬5 月 31 日，定稿。8六、阅读的主要参考文献及资料名称：六、阅读的主要参考文献及资料名称：1 1、著作类、著作类1董邦俊.贪污罪新论M.北京；中国方正出版社，2004.1.2 何秉松.职务犯罪的预防与惩治M.北京；中国方正出版社，1999.465-466.3 高铭暄.新编中国刑法学（下册）M.北京:人民大学出版社, 1998.972.4 赵秉志.新刑法教程.M. 北京:人民大学出版社，1998.779.5 高铭暄,马克昌.刑法学.M.北京:北京大学出版社 ，高等教育出版社,2007.7046 高铭暄.刑法学原理 第一卷.M.北京: 人民大学出版社,1993.625.7 董邦俊.贪污罪新论M.北京：中国方正出版社，2004.172.10最高人民法院法释2001第 17 号.11 贾于宇， 舒洪水.论刑法中“国有公司”及“受委派从事公务的人员”之认定J.法学评论，2002 年第 3 期.12 刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究M.北京：人民出版社，2005.69413 阮方民.国家工作人员概念若干问题辨析.J.浙江大学学报（人文社科版），2002 年第 2 期14彭浩.关于刑法中国家工作人员的辨析.J.江西公安专科学校学报，2001 年第 2 期15龚培华.贪污罪立法模式及司法认定.J.政治与法律，2001 年第 2 期 16 颜娟.贪污罪的共同犯罪问题研究J.吉林公安高等专科学校学报,2002 年 8 月第 4期17 肖中华.也论贪污罪的“利用职务上的便利” J.法学,2006 年第 7 期18 2M.北京:人民法院出版社,2000.30719 王季君.贪污贿赂罪M.北京:法律出版社,1999.5指导师意见和建议：指导师意见和建议： 指导教师（签字）：指导教师（签字）： 年 月 日 9贵州大学本科毕业论文贵州大学本科毕业论文( (设计设计) )周进展情况记录周进展情况记录学生姓名潘鹏学院法学院指导教师刘爱军学号PB0404041063专业法学班级法学花 041班论文（设计）题目论贪污罪的司法适用第 1 周进展情况记录：1构思写这个论文题目所必须具备的条件和应做的准备工作,该题目所要研究的目的以及意义,使自己明确写该论文的目的与意义。 2开始进入基本准备阶段，着手寻找相关资料，记下可能会用到的资料相关目录。3.开始阅读张明楷著刑法学并作笔记。指导教师检查意见： 注意用批判的态度去看贪污罪理论成果。指导教师签名： 年 月 日第 2 周进展情况记录：1. 查找资料，根据上周理出的相关目录开始收集和论题有关的专著、文献、报刊杂志等。2. 开始阅读董邦俊著贪污罪新论并作笔记。3. 撰写文献综述。指导教师检查意见： 注意收集相关学者的观点并进行分类归纳，这是写作开题报告的基础。指导教师签名： 年 月 日贵州大学本科毕业论文贵州大学本科毕业论文( (设计设计) )周进展情况记录周进展情况记录10学生姓名潘鹏学院法学院指导教师刘爱军学号PB0404041063专业法学班级法学花041 班论文（设计）题目论贪污罪的司法适用第 3 周进展情况记录：1更广泛地了解我国关于贪污贿赂犯罪司法认定的主张。 2写作、修改开题报告。3. 按要求填写贵州大学本科生毕业论文开题报告 。4 阅读董邦俊著贪污罪新论并作笔记 并作笔记 。指导教师检查意见：构思论文的结构，应将这部分内容纳入到开题报告中，并结合参加开题报告会修改。指导教师签名： 年 月 日第 4 周进展情况记录：1.上周基本完成论文的准备阶段，正式进入写作阶段，撰写大纲。2.开始阅读所收集的其它各类资料，进行分析需要用到的和筛选不太重要的资料，并分出类别。3. 阅读刘宪权中国刑法理论前沿问题研究并作笔记。指导教师检查意见：通过开题报告，更广泛的收集有关资料。指导教师签名： 年 月 日贵州大学本科毕业论文贵州大学本科毕业论文( (设计设计) )周进展情况记录周进展情况记录学生姓名潘鹏学院法学院指导教师刘爱军学号PB0404041063专业法学班级法学花041 班11论文（设计）题目论贪污罪的司法适用第 5 周进展情况记录：一、贪污罪的概念二、贪污罪主体的认定（一）国有性质的认定（二）关于委派的认定（三）关于从事公务的认定指导教师检查意见：对犯罪主体认定这一部分进行充实指导教师签名： 年 月 日第 6 周进展情况记录：1.按照老师的指导在初稿的基础上修改不合理的结构顺序和部分内容.查找相关资料充实内容。2. 阅读何秉松职务犯罪的预防与惩治并作笔记。指导教师检查意见：进一步查阅有关的文献，充实论文的内容。注意文中的某些表述。指导教师签名： 年 月 日贵州大学本科毕业论文贵州大学本科毕业论文( (设计设计) )周进展情况记录周进展情况记录学生姓名潘鹏学院法学院指导教师刘爱军学号PB0404041063专业法学班级法学花041 班论文（设计）题目论贪污罪的司法适用12第 7 周进展情况记录： 1、继续阅读何秉松职务犯罪的预防与惩治并作笔记。2、阅读刘家琛的刑法分则及配套规定新解并作笔记 。指导教师检查意见： 注意论文的注释要规范，参考文献是论文中引用的文献。指导教师签名： 年 月 日第 8 周进展情况记录： 1、 阅读高铭暄刑法学原理 （第一卷）并作笔记 . 2、 对贪污罪的犯罪对象部分进行充实。指导教师检查意见：将新看的文献的内容充实到论文中去。指导教师签名： 年 月 日贵州大学本科毕业论文贵州大学本科毕业论文( (设计设计) )周进展情况记录周进展情况记录学生姓名潘鹏学院法学院指导教师刘爱军学号PB0404041063专业法学班级法学花041 班13论文（设计）题目论贪污罪的司法适用第 9 周进展情况记录：将刘宪权中国刑法理论前沿问题研究，高铭暄刑法学原理 （第一卷）中的一些观点充实到论文中去指导教师检查意见： 按照学校本科生论文规范调整论文的格式。指导教师签名： 年 月 日第 10 周进展情况记录：对论文格式进行修整。指导教师检查意见： 注意脚注和标点符号的正确使用。指导教师签名： 年 月 日贵州大学本科毕业论文贵州大学本科毕业论文( (设计设计) )周进展情况记录周进展情况记录学生姓名潘鹏学院法学院指导教师刘爱军学号PB0404041063专业法学班级法学花041 班论文（设计）题目论贪污罪的司法适用14第 11 周进展情况记录：充实贪污罪的客观方面内容，增加对共犯的资料，调整论文的整体布局，使文章更有逻辑。矫正英语翻译。指导教师检查意见： 按照学校本科生论文规范调整论文的格式。修改英文翻译。指导教师签名： 年 月 日第 12 周进展情况记录：对论文格式进行修整，最后定稿。指导教师检查意见： 注意脚注和标点符号的正确使用。指导教师签名： 年 月 日 贵州大学本科毕业论文（设计）中期检查表贵州大学本科毕业论文（设计）中期检查表指导教师所属学院：法学院 填表时间：2008 年 4 月 28 日学生姓名潘鹏指导教师姓名指导教师职称教授副教授讲师其他（具体职称）学号PB0404041063刘爱军专业及班级法学花041 班题目名称论贪污罪的司法适用15认真比较认真一般不够认真很不认真学生学习态度很好好比较好一般比较差作业质量超前完成完成计划基本完成落后计划没有进展工作进度指导教师意见潘鹏同学严格按照指导老师的意见，收集并阅读参考文献，学习态度比较认真。根据指导老师的建议很好地完成了作业。能够按计划完成论文写作。 签字： 责任心强比较强一般比较差很差指导教师工作态度检查小组意见 组长签字：学院意见 分管院长签字（盖章）：贵州大学本科毕业论文（设计）答辩记录贵州大学本科毕业论文（设计）答辩记录 答辩组成员姓名职称签名答辩组成员姓名职称签名学生姓名潘鹏学号Pb0404041063专业及班级法学花 041 班16贵州大学本科毕业论文（设计）评语、成绩评定表贵州大学本科毕业论文（设计）评语、成绩评定表学院（盖章）：学院（盖章）：学号学号Pb0404041063姓名潘鹏专业专业法学论文（设计）题目论文（设计）题目论贪污罪的司法适用班级法学花041 班指导教师刘爱军论文(设计)题目论贪污罪的司法适用记录：记录人： 年 月 日17指指导导教教师师意意见见成绩：成绩： （满分（满分 100100 分）分） 指导教师（签名）：指导教师（签名）： 年年 月月 日日评评阅阅教教师师意意见见评语：评语：成绩：成绩： （满分（满分 100100 分）分） 评阅教师（签名）：评阅教师（签名）： 年年 月月 日日论文论文（设（设计）计）答辩答辩小组小组意见意见成绩：成绩： （满分（满分 100100 分）分） 答辩小组组长（签名）：答辩小组组长（签名）： 年年 月月 日日院答院答辩委辩委员会员会审核审核意见意见三项累计总成绩（百分制）：三项累计总成绩（百分制）： 综合评定成绩（五级记分制）：综合评定成绩（五级记分制）： 主席（签名）：主席（签名）： 年年 月月 日日本本科毕业论文（设计）科毕业论文（设计）文献综述文献综述学学 院：院： 法法 学学 院院 专专 业：业： 法法 学学 班班 级：级： 法学花法学花 041041 班班 学学 号：号： pb0404041063pb0404041063 学生姓名：学生姓名： 潘潘 鹏鹏 指导教师：指导教师： 刘刘 爱爱 军军 2008 年 3 月 20 日论贪污罪的司法适用 贵州大学本科毕业论文(设计) 第1页 1文献综述 经过近多年的积累，我国学者撰写了大量关于贪污贿赂犯罪方面的著作和专题研究、学术论文等。这些著作有的深入浅出，适合非法律专业的一般读者阅读；有的著作条例清楚，结构严密，适合法律专业作为教材使用；有的著作重点难点突出，针对具体问题进行论述，适合自学者或备考者使用；有的则属于学术性较强，篇幅较大的论著，适合深造者参考。论文主要参考了一些中外学者关于贪污贿赂犯罪的观点并结合自己的观察，调查分析对贪污犯罪的独特观点。一.关于贪污罪概念的界定刑法学界对贪污罪的概念进行了大量的研究，目前刑法学界存在着以下不同的见解：何秉松教授在其一书中是这样界定的: 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。著名的刑法学者高铭暄教授在书中则是这样阐述的: 贪污罪是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财物的行为。赵秉志教授在一书中把贪污罪定义为: 贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。综观国内这些学者的阐述,笔者认为均有可商榷之处。第一种观点将其主体仅限于国家工作人员，有放纵其他人员犯罪的嫌疑。第二种观点则将犯罪对象仅仅局限于国有财物，也不当缩小了贪污罪的范围。第三种观点则走向另一种极端，将所有的贪污罪的对象都概括为公共财物，若以此推论，那些受委托管理、经营国有财产的人员利用职务之便侵占国有财物之外的公共财物也可以构成贪污罪，这无疑扩大了这一些人员构成贪污罪的范围。鉴于以上分析，笔者认为，对贪污罪的概念应当作以下表述：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有所在单位的财物的行为以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其它手段非法占有国有财产的行为。二.贪污罪对象的司法认定根据现行刑法第三百八十二条、三百九十四条、一百八十三条、二百七十一条规定规定，对于公共财物的范围的界定相对比较明确，司法争议也不是很大，在司法实务中，对国有财物和非国有财物的理解分歧比较大。关于国家参股或国有公司、企业参股的公司财物可否视为国有财产。对此理论上众说纷纭。董邦俊博士在其著作中介绍了这样几种流行的学说，其中有肯定说的国有控股说、否定说、公有资本存在说等等，笔者认为，公有资本存在说具有相当合理性。为了保护国有资产的安全，实现国有资产的保值增值目标，维护国家和人民的利益，我们应当采用此学说。关于纯私有财产可否视为贪污罪的犯罪对象。理论界与实务界可以说是众说纷纷，有的学者认为，刑法第一 贵州大学本科毕业论文(设计) 第2页 2百八十三条第二款与第二百七十一条第二款规定的“依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”是指符合第三百八十二条、第三百八十三条的规定的定贪污罪；不符合第三百八十二条、第三百八十三条第的规定的贪污罪构成要件的但符合第一百八十三条第二款或第二百七十一条第二款规定的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。但笔者对此不敢苟同，因为立法者单列贪污贿赂罪一章，充分表明了立法者关注的主要不是财产权利，而是对维护职务廉洁性的义务的更高要求。这也正表明了国家从严治吏和严惩腐败的决心。再说从严惩腐败和从严治吏的刑事政策来看，在当前腐败案件有增无减的情形下，为了实现国家从严治吏的目标，把财物扩大解释为包括公共财产和非公共财产，这是对国家工作人员提出的更高要求，只要其侵犯了职务的廉洁性，就应该以贪污罪定罪处罚，从而突显政府从严治吏的决心。在当前严峻的反腐情势下，这也不失为一个有效举措。通过阅读各类关于贪污贿赂罪相关的文献，我深深感到：在过去的 20 多年中，中国经济在转轨过程中有着非常不俗的表现，人民生活水平得到提高，国家也走向富强。但不能忽略的是一些国家工作人员禁不住金钱的诱惑，放松了本人人生观价值观的学习，出卖自己的职权牟取私利。贪污贿赂的犯罪泛滥不止。 “贪污犯罪”就是首当其冲的高发，多发的犯罪之一。以此为背景，我通过尝试对该领域内主要贡献者的观点进行归纳，并梳理其理论逻辑，力求从另一个侧面去为司法机关加强力度打击此类犯罪，以便准确的定罪量刑，做出自己绵薄之力。这是本文力求解决的问题。所以通过对文献的归纳、总结，我基本构建了文章的写作体系。三. 贪污罪客观方面的司法认定在刑法修订之前，刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务之便”的含义争议很大，主要有以下三种观点：第一种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手公共财物等便利条件。第二种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用自己主管、保管、出纳、经手公共财物的权力及管理、经手公共财物的方便条件，而不是指利用与职权无关仅因工作关系熟悉作案环境，或凭工作人员身份便于进出某些场所、较易接近作案目标等方便条件。第三种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用组织、领导、管理、监督活动的工作便利，或者履行公共管理职权和职责的方便条件，或公职人员利用职务范围内直接管理、经手公共财物的方便条件。 四.贪污罪主体的司法认定关于贪污罪主体的认定,在刑法理论界和司法实务界存在很大的争议, 司法实践中困扰司法机关的主要是国家工作人员的范围。因此准确界定国家工作人员的范围对于贪污罪的认定具有极大的现实意义。而对此要有一个明确的认定,我们必须把握以下三个问题:(一)国有性质的认定。纵观我国学界对国有企业概念的阐述，我们可以粗略地将其分为三类，即独资说、控股说和参股说。持龚培华先生在一文中持控股说,他认为:以国有投 刘家琛.刑法分则及配套规定新解M.北京:人民法院出版社,2000.307 王季君.贪污贿赂罪M.北京:法律出版社,1999.5 贵州大学本科毕业论文(设计) 第3页 3资占绝对控股,即 51%以上,作为认定多元化投资公司、企业的性质的标准。董邦俊博士在其著作中则认为凡有国有资本投入的企业，无论企业中国有资本（或股份）占有多大比重，均被定为国有企业，即国有企业包括国有独资、国有资本控股的企业和国有资本参股但没达到控股程度的企业。也即持的是参股说。还有的学者则认为,国有企业只能是纯粹的国家所有的企业,即国家独资企业, 资产完全由国家投入，产权完全为国家所有，由国家委派代理人管理，经济目标受国家控制或影响的企业。李希慧教授在一书中明确赞同此说话。本人赞同独资独资说，即我国刑法中的国有公司、企业是指国有独资企业公司。2001 年 5 月 26 日最高人民法院在关于在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复中指出；“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵犯罪定罪处罚。 ”依据此批复 ，我们不难得出一下结论“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员（除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外， ）均不属于国家工作人员。 ”而根据刑法第九十三条第二款规定，在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事公务的人员本是以国家工作人员论的，因此依据此批复 ，我们可以看出，立法有倾向于将国有公司、企业限制在国有独资企业，而将国有资本控股或参股的股份公司排除在“国有公司、企业”之外。(二) .委派的认定。学者贾于宇，舒洪水.在这篇论文中对于刑法中的委派总结了以下几个特征: 第一，委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位，且须以单位名义，如果“委派”是基于个人之间的合意，则属于无效委派。第二，委派的方式有效。委派方与被委派方均有同意的意思表示，且这种意思表示必须以书面的形式予以确认。第三，委派的目的特定。委派的目的是为了从事公务活动，即从事领导、监督、管理的活动，而不是直接总是生产、劳动、服务等活动。第四，委派关系的隶属性。即委派关系成立后，委派人与受委派人之间就形成的一种行政上的隶属关系，也就是说两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系。(三)关于从事公务的认定。赵秉志、肖中华教授在贪污罪中“从事公务”的含义一文中指出“如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动，这种活动就是公务，而不是劳务。 ”由此我们可以推断出公务是职能性与管理性是辨证统一的，职能性是管理性的体现，而管理性是职能性的前提，二者是权利与义务的统一。在对于由多元投资主体形成的混合制企事业单位以及受委派的非国有公司、企业、事业单位、社会团体中享有一定职权的人员，在从事公务的认定上则有较大的分歧。在国家工作人员概念若干问题辨析一文中, 阮方民先生认为不仅国有企事业单位的事务，而且非国有企事业单位的事务也属于公务。 本本科毕业论文（设计）科毕业论文（设计）论文（设计）题目：论文（设计）题目：论贪污罪的司法适用论贪污罪的司法适用学学 院：院： 法法 学学 院院 专专 业：业： 法法 学学 班班 级：级： 法学花法学花 041041 班班 学学 号：号： pb0404041063pb0404041063 学生姓名：学生姓名： 潘潘 鹏鹏 指导教师：指导教师： 刘刘 爱爱 军军 2008 年 6 月 23 日 贵州大学本科毕业论文（设计）贵州大学本科毕业论文（设计）诚信责任书诚信责任书本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文（设计） ，是在导师的指导下独立进行研究所完成。毕业论文（设计）中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。特此声明。论文（设计）作者签名： 日 期： 贵州大学本科毕业论文(设计) 第I页I目 录摘要 ABSTRACT 前言 1 一、关于贪污罪概念的界定 1（一）贪污罪概念定义 1（二）对贪污罪的概念定义的评析 1二、贪污罪的犯罪对象的司法认定 2（一）对国家参股或国有公司、企业参股的公司财物的认定 2（二）纯私有财产可否视为贪污罪的犯罪对象 4三、贪污罪客观方面的司法认定 6（一）.利用职务之便 6（二）.关于共犯的司法认定 7四、贪污罪主体的司法认定 9（一）国有性质的认定 9（二）关于委派的认定 11 贵州大学本科毕业论文(设计) 第II页II（三）关于从事公务的认定 13五、结论 14参考文献 15致谢 16论贪污罪的司法适用摘要贪污罪作为一种严重的职务犯罪行为，历年来是国家统治阶级为了协调统治关系，维护阶级统治予以打击的重点犯罪。今年是改革开放 30 周年，随着改革的继续深入，市场经济体制的进一步发展，社会生活发生了翻天覆地的变化，实践中出现多种新的贪污行为，给司法部门带来了新的难题，在理论界引起了不少争议，因此刑法学界对此进行了大量的研究。关于犯罪对象的争论主要集中在对国家参股或国有公司、企业参股的公司财物的认定。有的认为应该肯定其国有性质，有的则完全否定其国有性质。笔者认为肯定说有一定的合理性，应当坚持公有资本存在说。对私有财产的认定，有的学者完全否认其作为贪污罪的犯罪对象。而笔者则认为根据我国刑法的相关规定我们不应当把私有财产完全排除在外。对于“利用职务之便” ，笔者认为，要弄清贪污罪中利用职务上的便利的真正含义，除从立法本身出发去追寻其立法原旨外，更重要的是以相关的司法解释为依据。因此笔者认为贪污罪中的职务上的便利就是指行为人职务上的处理、处分或者控制公共财物职务行为的便利。关于共犯，笔者认为，对混合主体的共同贪污行为的定性应当考虑到其特殊性，还要兼顾我国现行刑法的特殊规定，即应当将“共同犯罪性质说”与 贵州大学本科毕业论文(设计) 第III页III“利用职务便利决定说”两者结合起来。关于主体的认定特别是国有性质理论上有参股说、独资说、控股说之争，笔者认为相比较而言独资说更合理些。笔者结合实际情况，根据我国刑法规定，对贪污罪的概念、犯罪对象、犯罪客观方面等一系列疑难问题进行探讨研究，提出对这些问题的个人看法，以期能解决司法实践中对贪污罪若干情况的适用问题。关键词：贪污， 利用职务之便， 国家工作人员， 公共财物The applicable of justice about the crime of corruptionAbstractThe crime of corruption is one kind of serious crime by taking advantage of duty behavior, over the years is the country ruling class to coordinate the relations of the rules , is a key crime which the class of rules attack. This year is the reform and open policy 30th anniversary, continues thoroughly along with the reform, market economy systems further development, social life had the earth-shaking change, in the practice there are many kinds of new corruptions, wich has brought the new difficult problem for the Judicial department, and has caused many disputes in the theorists. The controversy of the crime target mainly concentrated in the state shares or state-owned companies, enterprises, the shares of companies that property. Some believe that the state should recognize its nature, while others are completely deny its state-owned properties. I think that certainly has some reasonable ,we should insist that public capital. On private property that, Some scholars completely denied the criminal offence of corruption as a target. And I think , according to the relevant provisions of Chinas Criminal Law , we should not be excluded completely private property. For used his position to, in my view, to understand the true meaning of the crime of corruption in the use of his position to facilitate, we shoud make a use of the relevant judicial interpretation as the basis. Therefore, I believe that the crime of 贵州大学本科毕业论文(设计) 第IV页IVcorruption in his position to facilitate ,wich the perpetrator positions on the treatment, and disposal of public property or control functions of convenience. About an accomplice, in my view,we shoud take into account its special nature,about the common characterization of acts of corruption of mixed main.we shoud CombineCommon criminal nature and decision about used his position to facilitate together. On the subject of that,there are Shares, owned, and holding ,but comparatively speaking, I believe that a more reasonable that owned more. The author unifies the actual situation, according to our country criminal law, conducts the discussion research to the crime of corruption main body and the crime object and so on , proposed that individual views to these questions, by the time can solve the applicable of justice about the crime of corruption in the judicial practice .Key Words:Crime of corruption , Used his position to, public property, Country staff , 贵州大学本科毕业论文(设计) 第V页V 贵州大学本科毕业论文(设计) 第1页 1前言贪污罪作为一种腐败犯罪，不仅侵犯公职人员的职务廉洁性，而且危及社会与政治稳定，为了巩固政权，维护统治，历来是刑法惩治的重点。我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的性质决定了国家工作人员及相关从事公务的人员必须始终廉洁奉公，所以，我国一再强调对贪污罪的打击。不断加大对贪污罪的打击力度，为此须加强有关贪污罪的研究和探讨。本文立足于立法规定，对实践中出现贪污罪的若干问题进行分析研究，提出个人看法，以期能为司法部门提供参考。一.关于贪污罪概念的界定（一）.贪污罪的概念定义我国贪污罪的立法较早，因此刑法学界对贪污罪的概念进行了大量的研究，目前刑法学界存在着以下不同的见解：第一种观点认为，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。第二种观点认为，贪污罪是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财物的行为 。第三种观点认为，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。（二）.对贪污罪的概念定义的评析笔者认为上述几种观点均有可商榷之处。第一种观点将其主体仅限于国家工作人员，有放纵其他人员犯罪的嫌疑。第二种观点则将犯罪对象仅仅局限于国有财物，也不当缩小了贪污罪的范围。第三种观点则走向另一种极端，将所有的贪污罪的对象都概括为公共财物，若以此推论，那些受委托管理、经营国有财产的人员利用职务之便侵占国有财物之外的公共财物也可以构成贪污罪，这无疑扩大了这一些人员构成贪污罪的 董邦俊.贪污罪新论M.北京：中国方正出版社，2004.1. 何秉松.职务犯罪的预防与惩治M.北京：中国方正出版社，1999.465-466. 高铭暄.新编中国刑法学（下册）M.北京：人民大学出版社, 1998.972. 赵秉志.新刑法教程M. 北京:人民大学出版社，1998.779. 贵州大学本科毕业论文(设计) 第2页 2范围。 鉴于以上分析，笔者认为，对贪污罪的概念应当作以下表述：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有所在单位的财物的行为以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其它手段非法占有国有财产的行为。二.贪污罪犯罪对象的司法认定根据现行刑法第三百八十二条、三百九十四条、一百八十三条、二百七十一条规定，贪污罪的犯罪对象包括公共财务、国有财务以及非国有性质的单位财务，对于公共财务的范围，刑法第九十一条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的捐助或者专项基金的财产，以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，因此，根据此规定，对于公共财物的范围的界定相对比较明确，司法争议也不是很大，在司法实务中，对国有财物和非国有财物的理解分歧比较大，因此本文就着重对这两类财物进行讨论。（一）.国家参股或国有公司、企业参股的公司财物可否视为国有财产对此，理论上众说纷纭。其中有的学者持国有控股说，认为所谓国有股份为基础的公司，是指国有财产股的股权代表可以在该股份制企业中对生产、经营活动起支配决定作用，而无需考虑国有资产股所占股份的大小比例，以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中，该企业的财物属于“公共财务” ，国有资产未达到公司控股地位的财产，其中国有资产的认定只能按照出资股份的等额度认定。有的学者提出了对单位财物性质的认定可参照 51%绝对控股的概念来分别予以界定：(1).对于国有投资绝对控股的单位财务，一概认定为公共财物；(2).对国有、集体绝对控股的，也应该认定为公共财物，因为刑法底九十一条明确规定公共财产包括国有财产与集体所有的财产；(3).集体性质的绝对控股，也视为公共财物；(4).对国有、集体投资总额不占绝对控股的，不应视为公共财物。否定说认为，除国有独资公司的财产属于单一的公共财产外，有限责任公司股份有限公司、中外合资、合作公司的财产属于法人财产，法人财产是一种不同于公民的私人财产和公共财产的新型财产所有形式。 贵州大学本科毕业论文(设计) 第3页 3其提出的理由是：企业财产独立，即企业全部财产所有权属于企业法人，是企业法人制度的根本，建立现代企业制度的核心是现代企业法人制度，而要确立企业法人的地位，就必须明确企业的法人财产。公有资本存在说认为，在混合型经济中，只要有公有资本的存在，就应全额认定为公共财产。理由是：法律规定的是有终极所有权的公共财产，但是在经营方式多样化的情势上，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权的角度认定公共财产。在公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的 责任机构和责任人，公共财产的命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此建立在公有制为主体，各种所有制并存的基础上的法律，必须对公有资本的法人财产予以特殊的关注和保护。 笔者认为，公有资本存在说具有相当合理性。为了保护国有资产的安全，实现国有资产的保值增值目标，维护国家和人民的利益，对于国家机关或其授权单位向股份制企业投资形成的股份或份额，包括现有已投入企业的国有资产折成的股份或份额，构成股份制企业中的国家股份或份额，应当界定为国有资产；全民所有制企业向股份制企业投资形成的股份，构成国有法人股，应当界定为国有财产；股份制企业公积金、公益金中，全民单位按照投资应占有的份额，应当界定为国有财产；股份企业未分配利润中，全民单位按照投资应占有的份额，应当界定为国有财产。其理由是：提出对“混合性质经济组织” （即国有参股、控股公司企业）的财物区分为“公共财物”和“非公共财物”是完全没有必要的，并且在现实操作中是十分困难的，会加大司法成本。因为，按照刑法第九十一条的规定，我国的公共财产是按照所有制标准确定的，即基本上是以“国有”和“集体所有”两种所有制形式来界定财产是否属于“公共财产”的。而经过 30 年的经济体制改革，特别是随着现代企业制度的建立，我国的现实经济组织已经不再全部按照所有制形式划分了，混合型的经济组织大量的出现。 “公司”是这种“混合型经济”的一个典型代表。我国公司法规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产所有权。 ”立法已经将“公司财产”作为一个整体来对待。由于公司是由不同“身份”的股东的资产投资形成的，按照传统的所有制来辨别这类经济组织的性质已经不可能。鉴于此，立法机关在 1995 年制定的关于惩治违反公司法的犯罪的决定就已经把贪污罪的对象扩大到“本公司财物” 。97 刑法第二百七十一条第二款继续沿袭了这一规定。这就是说明立法者关注的已经不再是“本单位财物”的性 贵州大学本科毕业论文(设计) 第4页 4质。因此笔者认为，以出资比例或财产份额来决定是否是公共财产是非常困难的。基于对公共财产的保护之目的，对于混合所有制性质的财物应当统一按照公共财物来处理。这既符合现行刑法的有关规定，也与公司法的原理相统一，更有利于保护公共财物不受侵犯。从世界刑法的立法趋势来看，多数国家刑法对贪污罪对象的范围没有所有权性质的限制，如意大利刑法典 、 法国刑法典 、 日本刑法典等都是如此。所以笔者认为，只要有公共财产成分的参与就都应当将其界定为公共财产。总而言之，国有财物是国家享有所有权的财物，通常是指国家机关，国有公司、企业、事业单位，人民团体所拥有的财物，以及股份制企业、中外合资企业中属于国家所有的财产。 （二）.纯私有财产可否视为贪污罪的犯罪对象 这里所指的纯私有的财产，也即指非国有财产。根据我国刑法第一百八十三条第二款、第二百七十一条第二款规定，保险金、本单位财物可以视为贪污罪的犯罪对象。这里就出现了一个与刑法第三百八十二条第一款规定不相协调的情形，即根据刑法第三百八十二条的规定， “贪污罪的对象只能是公共财产，这也是理论界的一个通说。但是笔者认为，贪污罪的犯罪对象通常是公共财物，但不能局限于公共财产，即针对不同类型的主体，可以适度扩大其范围，甚至包括私有财物。因为我国刑法第一百八十三条第二款规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照贪污罪定罪处罚。 ”第二百七十一条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，依照贪污罪定罪处罚。根据这两个规定，只要是受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，都构成贪污罪，显然，在国有公司（包括国有保险公司） 、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的情况下，被行为人侵占的财物是包括公共财物和非公共财物在内的，即这种情况下，行为人侵占的可以是私有财物。在这种情况下，行为人贪污的数额是以行为人占有的公司、企业财物总额计算，而不可能按照国有公司、企业以及集 贵州大学本科毕业论文(设计) 第5页 5体经济组织在公司中的股份比例折算贪污数额。有的学者认为，刑法第一百八十三条第二款与第二百七十一条第二款规定的“依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”是指符合第三百八十二条、第三百八十三条的规定的定贪污罪；不符合第三百八十二条、第三百八十三条第的规定的贪污罪构成要件的但符合第一百八十三条第二款或第二百七十一条第二款规定的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。笔者不赞同上述观点，理由如下：其一，刑法修改后已将贪污罪从侵犯财产罪中划出来，另列贪污贿赂罪一章，从犯罪客体由单一的侵犯财产权转变为以职务行为的廉洁性为主要客体，财产权为次要客体。这充分表明了立法者关注的主要不是财产权利，而是对维护职务廉洁性的义务的更高要求。这也正表明了国家从严治吏和严惩腐败的决心。国家工作人员当然负有维护其职务廉洁性的义务，不管其非法占有的财物的性质如何，均应该较之于其他工作人员作出更为严格的要求。因此，这些人员实施刑法第一百八十三条第二款与第二百七十一条第二款规定的行为，不管“本单位财物”的性质如何，都应当以贪污罪处罚。其二，从国家工作人员的本质属性来看，不是体现其“身份”性，而是其“从事公务性” ，从事公务是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。贪污罪要说明的是国家工作人员对其职务的违背，利用自己的职务活动谋取私利的行为。国家工作人员的职务来源于国家权力或公众赋予的权力。恪尽职守、廉洁奉公是其职务行为的根本准则。因而，不论国家工作人员非法占有的财物的性质如何，都体现对其职责的违背，都直接侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。其三，从刑法在第三百八十二条外，还规定了第二百七十一条第二款的情形的目的来看，这是为了解决在某些情况下客体不适格的难题。因为在第二百七十一条第二款所规定的行为在某些情况下构成贪污罪会存在犯罪客体上的难题，即按刑法第三百八十二条的规定，贪污罪的客体之一是公共财产的所有权；而在公司、企业、事业单位的财产为非公共财产的时候，直接按贪污罪处理就会存在客体的不适格的情形，为了不至于因客体的难题而影响到立法意图的实现，于是有此特别规定。在这种情况下，前提是承认总则的规定对分则具有一般的拘束力，因而第九十三条第二款规定的主体可以一般的适用于所有的以国家工作人员为主体的犯罪，没有必要为了主体的问题而有第二百七十一条第二款的规定，其规定的目的是为了解决客体的难题，即突破公共财产的界限，适当扩大处罚的范围。其四，从严惩腐败和从严治吏的刑事政策来看，在当前腐败案件有增无减的情形下，为了实现国家从严治吏 贵州大学本科毕业论文(设计) 第6页 6的目标，把财物扩大解释为包括公共财产和非公共财产，这是对国家工作人员提出的更高要求，只要其侵犯了职务的廉洁性，就应该以贪污罪定罪处罚，从而突显政府从严治吏的决心。在当前严峻的反腐情势下，这也不失为一个有效举措。三. 贪污罪客观方面的司法认定（一）.利用职务之便在刑法修订之前，刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务之便”的含义争议很大，主要有以下三种观点：第一种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手公共财物等便利条件。第二种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用自己主管、保管、出纳、经手公共财物的权力及管理、经手公共财物的方便条件，而不是指利用与职权无关仅因工作关系熟悉作案环境，或凭工作人员身份便于进出某些场所、较易接近作案目标等方便条件。第三种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用组织、领导、管理、监督活动的工作便利，或者履行公共管理职权和职责的方便条件，或公职人员利用职务范围内直接管理、经手公共财物的方便条件。以上几种观点从不同角度、不同侧面，在一定程度上阐述了贪污罪中利用职务上的便利的含义，但均不够完整，没有从根本上揭示其真正内涵。笔者认为，要弄清贪污罪中利用职务上的便利的真正含义，除从立法本身出发去追寻其立法原旨外，更重要的是以相关的司法解释为依据。根据 1999 年 9 月 16 日关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行） ，对于贪污罪中利用职务上的便利解释为：“利用职务上的便利 ，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。 ”上述司法解释实际上是就贪污罪中利用职务上的便利的外延而作出的解释。所谓“主管”是指行为人本人虽然不具体管理经手公共财物，但是对公共财物的具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。 “管理”是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。 “经手”是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作的需要而使行为人对公共财物具有实际控制权。从职务上的便利的内涵来说，职务、职权应当具有一定的稳定性，如果行为人本来不具有主管、管理、经手公共财物的职权，只 刘家琛.刑法分则及配套规定新解M.北京:人民法院出版社,2000.307 王季君.贪污贿赂罪M.北京:法律出版社,1999.5 贵州大学本科毕业论文(设计) 第7页 7是偶尔一次受委托经手公共财物，则不能认为其具有经手公共财物的便利条件，从而将其占有公共财物的行为认定为贪污罪。因此笔者认为贪污罪中的职务上的便利就是指行为人职务上的处理、处分或者控制公共财物职务行为的便利。贪污罪中利用职务上的便利就应指行为人利用主管、管理、经手公共财物从而对上述公共财物享有处理、处分或者控制公共财物职务行为的条件。而不是因担任某一职务或从事某项工作所形成的与其自身行使涉及公共财物的职务行为、职权行为和职责行为无关的方便条件。（二）.关于共犯的司法认定在司法实践中，共同贪污行为有以下三种：（1）特殊主体的共同贪污行为；（2）不具有身份者与特殊主体的共同贪污行为；（3）特殊主体与具有身份者的共同贪污行为。后两种又可称为混合主体的共同贪污行为。对于前者实践中没有多少异议，争议最多的是后一种，即混合主体的共同贪污行为。归纳起来有以下几种说话：一、共同犯罪性质说。该说认为，这一共同贪污行为应按共同犯罪的整体性质来决定，只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪的构成要件，不论主犯是否特殊主体，都应以贪污罪定罪处罚。这是目前我国的通说。二、主犯决定说。该说认为，对此类共同行为应以共同犯罪中主犯的性质定性。即如果主犯是特殊主体，各共同犯罪人均按主犯所实施的贪污犯罪认定；如果主犯是不具有身份者，各共同犯罪人应按主犯所实施的非贪污犯罪认定。三、利用职务便利决定说。该说认为，应当以是否利用了职务上的便利来认定这一共同贪污行为。只要其中的特殊主体在实施犯罪过程中利用了职务便利，无论本人是主犯还是从犯，该共同贪污行为都以贪污罪论。上述各种观点都从一定角度说明了如何对混合主体的共同贪污行为的定性问题，但各自存在一定的瑕疵，因而不能很好的解决对此类共同贪污行为的定性问题。对于共同犯罪性质说，此说为目前通说。其主要依据刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的以共犯处。 ”这是符合立法精神的。但是这无视不具有身份者的行为特点，而将他们的行为特点完全按照贪污行为的特点解释，实属不妥。对于主犯决定说，此说的主要依据是两个司法解释。一个是 1985 年 7 月 18 日两高关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的若干问题的解答（试行） 指出：“内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪应按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪 肖中华.也论贪污罪的“利用职务上的便利” J.法学,2006 年第 7 期 颜娟.贪污罪的共同犯罪问题研究J.吉林公安高等专科学校学报,2002 年 8 月第 4 期 贵州大学本科毕业论文(设计) 第8页 8的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定。 ”另一个是 2000 年 6 月 27 日最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。 ”但是此说将定罪与量刑的关系颠倒。因为刑法之所以划分主从犯是为了解决量刑问题，而不是为了解决定罪问题，确定主从犯的前提是一定性质的共同犯罪已被认定，然而，此说以主从犯的量刑反过来逆向决定共同犯罪的性质，颠倒了定罪与量刑的逻辑关系。鉴于此，笔者认为，对混合主体的共同贪污行为的定性应当考虑到其特殊性，还要兼顾我国现行刑法的特殊规定，即应当将“共同犯罪性质说”与“利用职务便利决定说”两者结合起来。理由如下：其一因为共同犯罪要求各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下相互配合，共同实施贪污行为，各个行为人的行为构成一个不可分割的整体，整体的行为特征决定共同犯罪的性质。只有根据整体行为性质定罪，才不至于割裂各个犯罪人之间的内在联系。其二 2000 年 6 月 27 日最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处。 ”从此解释我们可以看出立法者也倾向于将二者结合起来认定。因此对于混合主体的共同贪污行为的定性须从共同犯罪整体上确定共同贪污行为的性质，而且要着重判断共同行为中是否利用了有身份的特殊主体的便利，从而根据具体类型具体分析，确定其中是否存在共同贪污犯罪。四贪污罪主体的司法认定犯罪主体之于犯罪如人的大脑与人的关系，任何犯罪行为都必然是一定的犯罪主体实施的。 “犯罪主体要件是犯罪构成其它要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的定罪原则的基础。 ”贪污罪是一种职务犯罪，主体具有特殊性。因此，要准确把握贪污罪主体的范围。关于贪污罪主体，根据刑法第三百八十二条第一款、第二款以及第九十三条的规定，贪污罪主体大体上包括两类人员：一类是国家工作人员；一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承 颜娟.贪污罪的共同犯罪问题研究J.吉林公安高等专科学校学报,2002 年 8 月第 4 期 董邦俊.贪污罪新论M.北京：中国方正出版社，2004.25. 贵州大学本科毕业论文(设计) 第9页 9包、租凭等方式管理、经营国有财产的人员。这些人不一定都具有国家工作人员的身份，即是说，不具有国家工作人员身份的人员在其特定情况下，也可以构成贪污罪。针对第二类人员的认定在司法实践中问题不是很大，在司法实践中困扰司法机关的主要是国家工作人员的范围。因此准确界定国家工作人员的范围对于贪污罪的认定具有极大的现实意义。笔者认为，在理解国家工作人员的范围时，应从体系性角度将刑法第九十三条的两款结合起来考察，其中第一款规定的“在国家机关中从事公务的人员理所当然是国家工作人员。由此，可以说国家工作人员包括四种人：（1）国家机关工作人员；（2）国有公司、企业、事业单位工作人员；（3）受委派从事公务的人员；（4）其它依照法律从事公务的人员。在这四种人当中，第一种人的范围在司法实践中争议不是很大，因此，这里仅对后面三种人的认定进行分析。从条文表述上看，后三种人的界定主要涉及以下三个关键问题：国有性质的认定、委派的确定以及从事公务的界定。（一）.国有性质的认定应当说，在计划经济时代，一个单位的所有制性质是容易把握的。所谓国有性质的单位是指完全由国家投资的全民所有制性质地单位。但是，随着传统的计划经济体制向市场经济体制的转化，纯粹的国有性质的单位正逐渐为混合所有制性质的单位所替代。股份有限公司、在限责任公司已成为公司法上的主体，而这类公司产权结构的一个明显特征投资主体多元化。刑事立法模式的陈旧与经济体制改革的更新，给刑事司法带来了难题，即如何界定公司、企业的性质。纵观我国学界对国有企业概念的阐述，我们可以粗略地将其分为三类，即独资说、控股说和参股说。根据独资说，国有企业是指国有独资企业，即资产完全由国家投入，产权完全为国家所有，由国家委派代理人管理，经济目标受国家控制或影响的企业。根据控股说，国有企业是指国有独资企业和国家参股且国有股份达到一定量而能控制企业运行的非纯国有企业。至于国有股份占企业股份多大比例才能达到控股程度，则依企业的不同情况而定。一般认为，国有股份占企业股份总额 51%以上的为绝对控股，国有股份占企业股份总额 35%以上至 51%之间的为相对控股。参股说认为，凡有国有资本投入的企业，无论企业中国有资本（或股份）占有多大比重，均被定为国有企业，即国有企业包括国有独资、国 高铭暄.刑法学原理 第一卷.M.北京: 人民大学出版社,1993.625. 董邦俊.贪污罪新论M.北京：中国方正出版社，2004.172. 贵州大学本科毕业论文(设计) 第10页 10有资本控股的企业和国有资本参股但没达到控股程度的企业。笔者认为，对于以上三种学说，从不同层面、角度来说，各有其合理可取之处，但是其不足也是比较明显的。就独资说，其将国有独资企业认定为国有企业，从产权角度来看这无可厚非，但从其运行操作上看这类独资企业与国家绝对控股企业的运行差异不大。但该说将国有绝对控股企业排除在外，似有些不妥之处。就控股说来看，它将国有独资与国有控股都划入国有企业范畴，符合了公司运行的现实，但其忽视了国有控股公司产权多样化的现实，对于其它投资主体视而不见，因此这种定性也是有问题的。就参股说来看，采用此说这本意是尽最大限度保护国有财产。出发点是好的，但是问题在于这样有一刀切之嫌。虽然此说克服了控股说的不稳定性，但极有可能出现某企业国有股仅占 1%，而企业性质却被定性为国有企业的不合理现象，从而扩大了贪污罪打击范围，这有违刑法谦抑性之嫌。相比较而言，本人赞同独资说，即我国刑法中的国有公司、企业是指国有独资企业公司。其理由在于：其一公司法规定，公司的股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资本为限对其债务承担责任。因此公司一经成立，就具有完全的，独立法人地位。其法律地位不受出资者的性质影响。公司成立后，当国家、集体、个人作为出资者将自己的财产交给公司，并换回公司的股份后，只按其持有的股份享有股东权利，公司则享有对该项财产的完全支配权，即法人财产权。其二,这是罪刑法定原则明确化的要求，同时也是刑法谦抑性的要求，罪刑法定原则的内容之一是要求立法具有明确性。由于现行刑法所谓的“国有公司、企业”本身就是不明确的，这已经与罪刑法定原则不相适应。如果认为刑法中的“国有公司、企业”不是国有独资企业，而是国有控股企业，那么将使本条立法完全违背罪刑法定原则中明确性的要求。其三，已有相关司法解释将刑法中的“国有公司、企业”限制为国有独资企业。2001 年 5 月26 日最高人民法院在关于在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复中指出；“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵犯罪定罪处罚。 ”依据此批复 ，我们不难得出以下结论：“在国有资本控 董邦俊.贪污罪新论M.北京：中国方正出版社，2004.174. 贵州大学本科毕业论文(设计) 第11页 11股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员（除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外， ）均不属于国家工作人员。 ”而根据刑法第九十三条第二款规定，在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事公务的人员本是以国家工作人员论的，因此依据此批复 ，我们可以看出，立法有倾向于将国有公司、企业限制在国有独资企业，而将国有资本控股或参股的股份公司排除在“国有公司、企业”之外。（二）.委派的认定根据刑法第九十三条第二款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。在单位的性质明确之后，对此类人员界定的一个关键问题便是对委派的认定。应当说，在传统的人事制度模式下，对此类人员的认定并无太多的争议，即受国家机关、国有公司、企业、事业单位委任并派遣的便可予以认定，但是随着体制改革的深化，投资主题的多元化，公司、企业的自主性、独立性日益加强，实践中此类委派人员的认定变的日益复杂，特别是股份有限公司、有限责任公司管理人员的确定不再是单一的行政命令，而是由董事会讨论决定，由此产生委任派遣与董事会任命双重模式。笔者认为：我国刑法规定的“委派”具有以下特征：第一，委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位，且须以单位名义，如果“委派”是基于个人间的合意，则属于无效委派。第二，委派的方式有效。委派方与被委派方均有同意的意思表示，且这种意思表示必须以书面的形式予以确认。第三，委派的目的特定。委派的目的是为了从事公务活动，即从事领导、监督、管理的活动，而不是直接总是生产、劳动、服务等活动。第四，委派关系的隶属性。即委派关系成立后，委派人与受委派人之间就形成的一种行政上的隶属关系，也就是说两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系。现实中，对委派人员是经董事会聘任而成为国家参股、控股公司的总经理，委派人员在总经理这一职位上从事的管理行为的认定存在很大争议，有的认为，其行为应当认定为公务行为；有的认为，不宜认定为公务行为，本文赞同第二种观点，即，不宜认定为公务行为。其理由如下：其一，国有参股、控股公司并不是国有单位，其理 最高人民法院法释2001第 17 号. 贾于宇， 舒洪水.论刑法中“国有公司”及“受委派从事公务的人员”之认定J.法学评论，2002 年第 3 期 贵州大学本科毕业论文(设计) 第12页 12由上文已提及，在此不再论述。其二，从经理的产生来看，依公司法规定，经理由董事会聘任或解聘，公司董事会可以决定由
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