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157 贵州 苗族 习惯法 研究 贵州省 台江县 反排寨

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157贵州苗族习惯法研究——以“贵州省台江县反排寨”例,157,贵州,苗族,习惯法,研究,贵州省,台江县,反排寨

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贵州大学本科毕业论文(设计) 第 1 页 摘要：在法律多元化主义大行其道的今天，我们如何正确认识法律多元化的内涵？如何看待在法律多元化背景下，国家法与习惯法的关系以及它们各自在中国发展中面临的问题？文章将一一对此进行叙述。 关键字：法律多元化 国家法 习惯法 一、法律多元化 （一）法律多元化的演变 “法律多元化”这一概念最早不是产生于法学的研究，而是来源自人类学的研究，是西方学者对非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。1但是，对于“法律多元化”的观点在法学著作和学者言论中早就涉及。法人类学家马林诺夫斯基认为：原始法律强制力的性质是非常复杂和分散的若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律强制力，我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行，它被人们自发地遵守着的结论。2波斯皮士尔(Pospisil)说任何一个社会都不是只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体，就有多少法律制度。3两人对法律的论述中早已抛开了把法与统治者意志、国家强制力认为：“法律，乃是一种地方性的知识；这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想像能力相联系。 ”4这个论断则为法律多元化提供了理论的支撑点，因为法律是一种地方性的知识，不同国家、不同地区、不同的民族必然有自己的“法律知识” 。同一国家、不同地区、不同的民族也将有不同的“法律知识” ，于是法律在现实中必然是多元的。这是不可否认的，所以他才说“我本人愿意采用法律多元主义 ” 。5 笔者认为, 任何一种社会秩序的建构都不可能建立在单一的规范体系上。即便是当代最发达的国家，法律也呈现出一种“多元化”的现象。6 （二）法律多元化的观点1 苏力.法治及其本土资源M.北京:中国政法大学出版社,1996.49.2 英马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗M.原江译.云南: 云南人民出版社，2002.6.3 田成有.法律社会学的学理与运用M.北京:中国检察出版社,2002.61.4 美克利福德吉尔兹.地方性知识阐释人类学论文集M.王海龙,张家瑄译. 北京:中央编译出版社,2000.213.5 同上.6 美R昂格尔.现代社会中的法律M.北京:中国政法大学出版社,1994.2. 贵州大学本科毕业论文(设计) 第 2 页 法律多元化的观点众多,如孟德斯鸠说“万事万物都有法” ，马季佛也说“广义的法律，在任何地方都是发生效力的。凡有生命的地方，便有生命的普遍有效的法律；并且每一种的生命便有它那一种法律。 ”1著名的法人类学家波斯皮士尔（Pospisil Leopold）认为，法作为文化整体一部分的显著特点在于法总是与一定的社会结构相联系，法总是存在于一定社会的特殊团体或一定亚团体中，一定社会团体的法在另一种意义上又是更大社会团体法的组成部分，法律制度具有多重性。2布律尔在法律社会学中说“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。 ”3梁治平指出， “国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。 ”4 （三）法律多元化的内容关于法律多元的具体内容，各法学家是见仁见智。蒂玛歇弗（N.S.Timasheff）把“国家法”和“社会法”分开。5昂格尔(Unger)认为法律有习惯法、官僚法和法律秩序三种。6千叶正士则把法律的三个层次概括成：官方法、非官方法和法律原理。7埃尔利希说法律有两种，一种是国家制定的，即“国家法” ，另一种是“社会秩序”本身，即“活法” 。8还有统治法与从属法，国家的法与民众的法，国家法与民俗法，官方法与本地法等等。9法律多元化的内容众多，划分各异，但究其本质，不外乎两类法律：一类包括统治法、官方法、国家的法，另一类则是从属法、民俗法、民众的法与本地法。可见法律多元其着重突出的是可以被一般的理解为由特定国家机关制定、颁布、1 美马季佛.现代国家M.北京:商务印书馆,1937. 232-233.2 Pospisil Leoplod. The ethnology of law (second edition) M. New York:Cummings Publishing Co,1978.30.3 法布律尔.法律社会学M.许钧译.上海:上海人民出版社,1987.22.4 梁治平.清代习惯法:社会与国家M.北京:中国政法大学出版社,1996.35.5 英科特威尔.法律社会学导论M.潘大松等译.北京:华夏出版社,1989.45.6 英昂格尔.现代社会中的法律M.吴玉章,周汉华译.南京:译林出版社,2001.45.7 日千叶正士.法律多元从日本法律文化迈向一般理论M.强世功等译.北京:中国政法大学出版社,1997.9.8 沈宗灵.现代西方法理学M.北京:北京大学出版社,1992.92.9 田成有.法律社会学的学理与运用M.北京:中国检察出版社,2002.61. 贵州大学本科毕业论文(设计) 第 3 页实行和自上而下予以实施的法律1国家法，和并非由国家制定的， “是人们在社会中根据事实和经验，根据某种社会权威和组织确定的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”2习惯法的法律二元结构。并且由于法律多元针对的是国家法律中心主义的一元论法律，因此它尤其强调，习惯法在二元结构中的重要作用以及习惯法与国家法之间的互动关系，从而要求国家法尊重和理解地对待习惯法与其资源。3 笔者认为，关于法律多元化的内容,各个国家、地区、民族，因其不同的地域环境、文化差异、种族观念、宗教信仰、等等在时间、空间、地点上的各不相同，不，应该说是各具特色，造就了他们各自丰富的法律体系。故他们也拥有符合自己的法律多元化，法律多元化的内容是不相同的。 二、国家法、习惯法的概念 （一）国家法的概念 国家法， “可以被一般的了解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。 ”4国家与法联系在一起，就是法律对权力制约的结果。因为国家法的运行发生在权力侵犯权利之时。正是如此，在一个法治国家中，公共权力的运行需要相关法律的规范，而这一法律就是国家法。 国家法的研究在我国已有很长时间，而且涉及的方面很广泛，成果也是很丰富。但是，由于我国的国家法来源于前苏联，到至今还保持着传统的研究，仅仅注意巩固和保障国家权力有效行使的一面，没有明确规范国家权力的国家法的属性与内涵，忽视了规范和评判国家权力或者公共权力正当性的一面。所以，目前频繁出现了国家权力或公共权力严重侵犯了个人权利的现象。因此，重新明确国家法的属性和地位，就意味着保障国家权力行使的国家法的权利。 国家法体系是庞大的。有宪法、刑法群、民法群、行政法群、立法群等等。用哈贝马斯的话来说， “所谓国家法的结构，指的是保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系。 ”5 1 梁治平.清代习惯法:社会与国家M.北京:中国政法大学出版社,1996.35.2 田成有.法律社会学的学理与运用M.北京:中国检察出版社,2002.99.3 梁治平.清代习惯法:社会与国家M. 北京:中国政法大学出版社,1996.35.4 田成有.乡村社会中的国家法和民间法A.见: 谢晖,陈金钊.民间法M第一卷.山东:山东人民出版社,2002.1.5 德哈贝马斯.公共领域的结构转型M.北京:学林出版社,1999. 贵州大学本科毕业论文(设计) 第 4 页 （二）习惯法的概念 对习惯法的界定，目前国内众多的学术论文、著作乃至工具书中众说纷纭。归纳起来主要有以下三种： 1、习惯法是经国家认可的那部分民间习惯。 习惯法，在我国的大多数词典和教科书中普遍将其界定为“经国家认可并赋以国家强制力的完全意义上的法。 ”1 如中国大百科全书法学卷认为：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：相当长时期以来确有人们惯于遵循的事实；其内容有比较明确的规范性；现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并由国家强制力保证其实施。 ”2习惯法“指经国家承认，具有法律效力的社会习惯。 ”3 “一国之风尚礼俗，为法律所承认，不必有条文之制定者，谓之习惯法。 ”4“统治阶级对有利于本阶级统治的习惯，通过国家机关加以确认，并赋予法律效力的，叫习惯法。 ”5习惯法是“不成文法的一种，指国家认可并赋予法律效力的习惯。习惯分为成文习惯（记载于文书的习惯）和不成文习惯（没有文字记载的习惯） 。习惯法在奴隶社会和封建社会法的渊源中占重要地位。在资本主义社会中，习惯法的作用日益减弱，成文法在法的渊源中逐渐占主导地位，但在民商法方面不少仍依习惯。在社会主义法中，习惯不是法的主要渊源。 ”6习惯法是国家认可的制定法的组成部分， “不成文法是指由国家认可其具有法律效力的法律，又称习惯法。 ”11 孙国华,朱景文主编.法理学M.北京:中国人民大学出版社,1999.259.2 中国大百科全书出版社编辑部.中国大百科全书法学卷M.北京:中国大百科全书出版社,1984.87.3 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典M.北京:商务印书馆,2005.4 陆尔奎,方毅,傅云森等.辞源M.上海:商务印书馆,1915.5 辞海编辑委员会.辞海M.北京:上海辞书出版社,2003.6 法学辞典编辑委员会编.法学辞典M.北京:上海辞书出版社,1980. 贵州大学本科毕业论文(设计) 第 5 页 这种观点认为只存在正式法律渊源上的习惯法，否认了有未被国家认可的却活生生存在的习惯法，混淆了习惯法与制定法的区别。所以结果只能是导致大大缩小了习惯法的范围，从而忽略对习惯法这一社会规范的存在，也与习惯法广泛存在的现实不符。故笔者不赞成这种观点。 2、习惯法就是传统的习惯或习俗。 英国学者哈特兰德在他的专著原始法中说“原始法实际上是部落习惯的总体” 。2冉继周、罗元基在西盟佤族社会形态一书中也说：“佤族社会仍然依靠长期的历史形成的习惯和传统，来调整人们之间的各种社会关系，维护社会秩序。佤族没有文字，这些传统习惯和道德规范没有文字固定或记录下来，所以也可称为习惯法。 ”3 笔者认为，这种观点不仅抹杀了习惯法与习惯的区别，而且扩大了习惯法的范围。如果对二者不加以正确的区分，那么等于认同属于习惯范畴的，如有个体的习惯和群体的习惯，有卫生习惯，饮食习惯等等是习惯法。美国人类学家霍贝尔在他的专著原始人的法中曾批评习惯就是习惯法的观点时说：“照字义解释，这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩大小便的方法以及另外人们的全部习惯都是法律” 。4 3、习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的具有强制性和习惯性的行为规范。 笔者认同这种观点，因为这一表述既明确界定了习惯法与国家法的范畴，又准确反映了习惯法的特征。 日本学者 Masaji Chiba 认为， “习惯法是没有官方当局认可的，但在实践中被一定范围的人们无论是否在一国之内普遍同意认可的法律体系” 。5苏力将习惯法精练地概括为“在社会中衍生的，为社会所接受的规则” 。6梁治平笔下的习惯法则被描述为“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，具有自发性和丰富的地方色彩。 ”1周勇指出“习惯法存在于通1 沈宗灵.法学基础理论M.北京:北京大学出版社,1988,56.2 英ES哈特兰德.原始法M.见:美霍贝尔.原始人的法M.贵州:人民出版社,1992.18.3 冉继周,罗之基.西盟佤族社会形态M.云南:人民出版社,1980.99.4 美霍贝尔.原始人的法M.贵州:人民出版社,1992.7.5 谭丘奇.民间法:法律的一种民间记忆A. 见: 谢晖,陈金钊.民间法M第一卷.山东:人民出版社,2002.1.6 苏力.法治及其本土资源M.北京:中国政法大学出版社,1996.45.1 梁治平.清代习惯法:社会与国家M.北京:中国政法大学出版社,1996.1. 贵州大学本科毕业论文(设计) 第 6 页常所说的风俗礼仪中，它首先应该是一种社会规范，习惯法与制定法的差异主要不是来自于显现方式上的区别，而是在于权威性和公正性来源的差异。 ”2高其才也认为， “习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和组织，具有一定强制性的行为规范的总和” 。3 田成有先生认为“习惯法是独立于国家之外的，人们在生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确定的具有一定强制性的、人们共信共守的行为规则。 ”4 从习惯法的主体、性质、内容、特征等方面概括出“习惯法是独立于国家制定法之外，是由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范概念” ，符合事实，是笔者所赞成的观点。 三、国家法与习惯法的关系 目前，法学界对于国家法与习惯法关系的研究非常激烈，研究的成果也异常的丰富，各家各持其言，众说纷纭。但从学理上可将其归纳为三种类型： （一）统一型 这种类型主要表现为传统中国的国家法与习惯法的关系。由于中国古代的国家法来自于本土，所谓的本土也就是习惯法，它们是同祖同宗的文化；土生土长的法制即是一种地方性知识，它们的渊源相同，价值载体相同。所以国家法与习惯法的关系是一种位阶上的统一，也就是他们在价值上是统一的，不同的只是在法律效力上。如清道光十六年（1836 年）八月初八，广西万承土州（今大新县）的万承土州冯庄、谭邑两村乡规碑就在序言中说：“尝闻国有法而乡有规，盖过法明而后善良安，亦乡规立而后盗窃息，是乡规者亦国法之一助也。 ”5在中国古代的习惯法中，也常常有这样的规定“如不依，大则送官究治，小则公众议罚” ，6“大则送官究治，小则贼游团公罚” 。7在汉族地区，习惯法的情况也是如此，往往规定：“犯者送官重惩不贷”（清咸丰九年） 。1“户长指名，送官究治” （清光绪十六年） 。2在岭南洗氏宗谱2 周勇.习惯法在中国法律体系中的历史地位J.上海社科院学术季刊,1991,4:161.3 高其才.中国习惯法论M.湖南: 湖南出版社,1995.4.4 邹渊.习惯法与少数民族习惯法J.贵州民族研究,1997,4:86.5 广西民族研究所编.广西少数民族地区石刻碑文M. 南宁:广西人民出版社,1982.51.6 广西民族研究所编.广西少数民族地区石刻碑文M. 南宁:广西人民出版社,1982.130.7 广西壮族自治区编辑组.广西少数民族地区碑文契约资料集M.南宁:广西人民出版社,1987.206.1 费成康.中国的家法族规:湘阴狄氏家谱M.上海:社会科学出版社,1998.2 费成康.中国的家法族规:寿州龙氏家谱M.上海:社会科学出版社,1998. 贵州大学本科毕业论文(设计) 第 7 页中就有明确的说明：“家法与国法相表里，故曰：家齐而后国治 。 ”3梁治平先生认为中国古代法律上的多元格局是一种“官-民秩序”格局。官大于民,官府法大于民间法,并驾于其上,以保证封建法律秩序的统一性和有序性。4 从以上分析可以看出,中国古代的国家法与习惯法的关系是位阶上的统一. （二）对立型 对于国家法与习惯法的对立状态主要存在少数民族聚集地区,以及比较封闭的、落后的、边远的村落。出现这种对立现象的原因，是因为他们拥有能够满足自己需求的法律制度，国家法进入这一地区完全是政治上推行的结果。国家所确立的法律制度与当地法律制度是两种不同的社会生存模式。实质上由于国家法的进入，把它们本身社会的法律推到了习惯法的地位上去，于是国家法与地方法产生激烈冲突。如今彝族群众中仍然流行“山林有清泉，彝家有尔比（习惯法） ，说话一条线，尔比（习惯法）是银针”的民谣，侗族的款词（习惯法）中写道：“官家设衙门，侗人选乡老朝廷设官府，民间推头人；村有头人树有干，龙蛇无头不能行；村村有婆婆补烂衣，寨寨有头人理事情。 ”瑶族也有“石牌（习惯法）大过天”谚语。由此可见，习惯法在乡民心目仍占有重要地位，有的地区甚至超越了对国家法的认同。 又如在藏族地区至今奉行着“赔命价” 、 “赔血价”的习惯法。 “赔命价”是指每当发生人命案时，由原部落头人及其子弟、上层宗教人士出面调解，由凶手一方按照规矩付给被害人一方相当数量的财物，案件就此可以了结，而不论案件是否已经司法（国家法）处理。在这些地区，任何犯罪行为都可以用赔偿金来解决，从杀人、伤害到偷盗都如此，而国家法中是完全不可能的。 （三）中间状态 在国家法与习惯法关系中存在着一种中间状态，那就是国家法中“公法”特别是在刑法上，取得绝对优势地位；习惯法在“私法”特别是婚姻家庭等方面拥有强大生命力。这在中国南方很多民族地区中此现象十分明显。这些民族的习惯法在刑法上已经完全统一在国家法当中，或说刑法方面习惯法没有多少生命力。但在私法方面，仍然存在着强大生命力。可它们的存在很多时候是以一种规避国家法的法律现象而存在。3 费成康.中国的家法族规:岭南洗氏家谱M.上海:社会科学出版社,1998.4 梁治平.中国法律史上的民间法兼论中国古代法律的多元格局J.中国文化, 1996，15（16）:2. 贵州大学本科毕业论文(设计) 第 8 页在没有纠纷或双方都接受时，双方往往用习惯法来处理双方的民事关系和纠纷。产生纠纷时，当事人中一方往往会通过国家法来达到自己不受习惯法约束的目的。而这样作法得到的结果，多是当地民众对国家法的不理解、不信任，甚至是痛恨。以离婚为例，在许多少数民族地区，夫妻只要按照当地的习俗方式离了婚，那他们的婚姻就完全解除了。但偏偏有些人为了达到某些目的，在一方再婚时，运用国家法以重婚罪起诉对方。最后，法院判决重婚罪成立。其实当初双方离婚是自愿的，在当地也是合法的。在这里，国家法为有些人提供了获取不正当利益的途径，从而导致了国家法与习惯法的冲突。这种冲突在现实中对社会、对诚实方往往有很大的不利，甚至会产生恶性转化。 结论 总之，对于国家法与习惯法，二者都有其存在的价值。既不能因为国家法的统治地位而否定习惯法存在的意义，也不能因为习惯法的地方性而规避国家法。在一个社会控制的大系统中，各类规范的功能界限并不是泾渭分明，各自独立的，而是经常互相交叉、共同协作的，它们分别从不同的角度表明，人们向社会提出强制程度不同的要求。因此，过分倚重于国家法的控制手段，轻视习惯法的作用，社会控制机制就会失衡，不利于圆满解决问题。而习惯法的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效的弥补手段和协调方式。正确认识二者的涵义和价值，是使其在社会共同发挥作用的必要途径。参考文献 贵州大学本科毕业论文(设计) 第 9 页1苏力.法治及其本土资源M.北京:中国政法大学出版社,1996.2英马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗M.原江译.云南:云南人民出版社,2002.3田成有.法律社会学的学理与运用M.北京:中国检察出版社,2002.45美克利福德吉尔兹.地方性知识阐释人类学论文集M.王海龙,张家瑄译.北京:中央编译出版社,2000.6美马季佛.现代国家M.北京:商务印书馆,1937.7Pospisil Leoplod. The ethnology of law （second edition)M. New York: Cummings Publishing Co.1978.30.8法布律尔.法律社会学M.许钧译.上海:上海人民出版社,1987.9梁治平.清代习惯法:社会与国家M.北京:中国政法大学出版社,1996.10英科特威尔.法律社会学导论M.潘大松等译.北京:华夏出版社,1989.11英昂格尔.现代社会中的法律M.吴玉章,周汉华译.南京:译林出版社,2001.12日千叶正士.法律多元从日本法律文化迈向一般理论M.强世功等译.北京:中国政法大学出版社,1997.13沈宗灵.现代西方法理学M.北京:北京大学出版社,1992. 18田成有.乡村社会中的国家法和民间法A.见:谢晖,陈金钊.民间法M第一卷.山东:山东人民出版社,2002.19德哈贝马斯.公共领域的结构转型M.北京:学林出版社,1999.20孙国华,朱景文主编.法理学M.北京:中国人民大学出版社,1999.21中国大百科全书出版社编辑部.中国大百科全书法学卷M.北京:中国大百科全书出版社,1984.22中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典M.北京:商务印书馆,2005.23陆尔奎,方毅,傅云森等.辞源M.上海:商务印书馆,1915.24辞海编辑委员会.辞海M.北京:上海辞书出版社,2003.25法学辞典编辑委员会编.法学辞典M.北京:上海辞书出版社,1980.26沈宗灵.法学基础理论M.北京:北京大学出版社,1988.27英ES哈特兰德.原始法M.见:美霍贝尔.原始人的法M.贵州:人民出版社,1992.28冉继周,罗之基.西盟佤族社会形态M.云南:人民出版社,1980.29美霍贝尔.原始人的法M.贵州:人民出版社,1992.30谭丘奇.民间法:法律的一种民间记忆A.见:谢晖,陈金钊.民间法M第一卷.山东:人民出版社,2002.33周勇.习惯法在中国法律体系中的历史地位J.上海社科院学术季刊,1991,4:161.34高其才.中国习惯法论M.湖南: 湖南出版社,1995.4.35邹渊.习惯法与少数民族习惯法J.贵州民族研究,1997. 36广西民族研究所编.广西少数民族地区石刻碑文M. 南宁:广西人民出版社,1982.38广西壮族自治区编辑组.广西少数民族地区碑文契约资料集M.南宁:广西人民出版社,1987.39费成康.中国的家法族规M.上海:社会科学出版社,1998.40梁治平.中国法律史上的民间法兼论中国古代法律的多元格局J.中国文化,1996,15（16）:2.本本科毕业论文（设计）科毕业论文（设计）相关表格资料相关表格资料 （1）课题申报审批表（2）任务书（3）开题报告（4）周进展记录（5）中期检查表（6）答辩记录（7）成绩评定表论文论文( (设计设计) )题目：题目： 贵州苗族习惯法研究贵州苗族习惯法研究以以“贵州省台江县反排寨贵州省台江县反排寨”为为例例学学 院：院： 法学院法学院 专专 业：业： 法学专业法学专业 班班 级：级： 法学花法学花 041041 班班 学学 号：号： Pb0404041058Pb0404041058 学生姓名：学生姓名： 陈家红陈家红 指导教师：指导教师： 卓轶群卓轶群 2008 年 6 月 23 日 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 I 页目录摘要 .IIAbstract .III引 言 .1一 、反排苗寨苗族习惯法的历史沿革 2 1物质方面 2 2文化方面 3（二）反排苗寨苗族习惯法的历史脉络. 4 1苗族习惯法的渊源 4 2苗族习惯法的价值 5二 、反排苗寨苗族习惯法的现状 .6（一）主要习惯法.6 1刑事方面 6 2民事方面 7 3婚姻家庭方面 10（二）纠纷解决的制度和方式 121.纠纷解决制度的演变 122.纠纷解决的制度和方 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 II 页式 13（三）社会功能 131.积极性 142.消极性 14三 、反排苗寨苗族习惯法的发展 16（一）苗族习惯法与国家法的关系 16（二）在少数民族地区是否强行推进国家法 17结 语 19参考文献 20致 谢 22贵州苗族习惯法研究贵州苗族习惯法研究以以“贵州省台江县反排寨贵州省台江县反排寨”为例为例摘要台江县境内的苗族人口占总人口的百分之九十五以上，因为特殊的历史传统和地理环境，保留了比较好的习惯法文化，习惯法规范中的刑事制度，民事制度以及婚姻家庭制度等极具民族特色。反排是台江县东南一个苗族聚居的村寨，在国家权力以前所未有的力度深入到少数民族地区、统一的国家法制明确否定了民族习惯法后，反排苗族习惯法中的刑事制度被国家法完全取代，民事制度以村规民约的形式获得新生， 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 III 页婚姻家庭制度因其没有触及国家权力而被扬弃地保留下来。反排苗族习惯法现状如何？国家法与习惯法之间的关系怎样？是否有必要在少数民族地区强行推进国家法？本文以台江县的反排这个典型的苗族村寨为例，以田野调查的民族志资料为基础，分析这个苗族村寨主要的习惯法，并解读文章涉及的问题。关键字：贵州苗族 反排苗寨 习惯法 国家法The Research of common law about the Miao minority of Guizhouthe example of Fanpai in Taijiang Abstract Taijiang has 95 above inhabitants is the Miao national minority, because of special history and geographical environment, with keeping traditional common law culture. In the common law standards criminal system, the civil system as well as the marriage system and so on has the national characteristics extremely. Fanpai is the stockaded village which in a 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 IV 页Miao national minority lives together of southeast Taijiang County. The Fanpai common laws criminal system is substituted for completely by the state law, after the state power entering the national minority area and the unification national legal system unprecedently denied the national common law explicitly. The Fanpai common laws civil system obtains the new life by the local rule form, but the marriage system is retained sublately because it has not touched the state power. How is the situation of the Fanpai common law now? How is State law and customary law of the relationship? Whether it is necessary to forcefully push forward in ethnic minority areas law? Based on this typical example of Taijiangs Fanpai County of Miao village and practice of the national survey data, we can analyse the Miao village in the main customary law and solve the problem involved in article.Keywords: the Miao national of Guizhou Province, the Miao national in Fanpai, Common law, State law. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 1 页引言苗族是一个历史悠久、人口众多的少数民族，在我国主要分布在贵州、湖南、云南、四川、广西、湖北、海南等省内。其中贵州苗族占全国苗族的一半以上，尤以黔东南苗族侗族自治州最多，也最为集中。而台江县属于 18 世纪时清朝才开辟的“苗疆六厅”之一，又是全国苗族人口比例最高的一个县，苗族占全县人口 95%，堪称“天下苗族第一县” ，史称“苗疆腹地” 。因为其特殊的历史传统和地理环境,保留了比较好的习惯法文化，它的习惯法主要是以口承的形式表现出来的,如果不对它进行挖掘和整理,它就会渐渐的消失. 本文中讲的苗族习惯法是指存在于苗族社会中，通过多种途径产生但非国家制定或认可的，有外部强制力或其他公认的强制力保证实施，与国家法多元并存的社会规范体系。这些社会规范与这里的原始宗教信仰等传统的特殊文化背景、地理环境、气候及日常生活方式相适应，是历史上苗族习惯法流传与演变的结果。 梁治平.清代习惯法:社会与国家M.北京:中国政法大学出版社,1996.35. 周相卿.台江五村寨苗族习惯法中的结婚规则J.民族研究,2007,2:12-37. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 2 页 一、反排苗寨苗族习惯法的历史沿革 反排，在苗语中称“方必” ，意即“高坡” 。反排是台江县东南的一个苗族聚居的寨子，属于清水江流域苗族支系之一的九股黑苗（又称“九股苗” 。 ）相传汉武帝南征时，征戮诸苗仅余九人，散处蔓延，遂名九股苗。 （一）反排苗寨的简介在法人类学看来，法的研究一开始就是以非西方社会的法律文化为起点的，其重视研究法所具有的地方性或民俗特征，强调法律的多元主义，因而更适用于研究中国问题。著名的法人类学家波斯皮士尔（Pospisil Leopold）认为，法作为文化整体一部分的显著特点在于法总是与一定的社会结构相联系，法总是存在于一定社会的特殊团体或一些亚团体中，一定社会团体的法在另一种意义上又是更大社会团体法的组成部分，法律制度具有多重性。1物质方面反排属于高寒地区，位于雷公山脉北面的鸡摆尾山麓，平均海拔一千米，寨内居住区最低点约一千米。境内山峦起伏，山溪纵横，林木葱郁。反排位置偏僻，交通十分不便，山路崎岖，运输都靠肩挑背驮，往返县城很困难；这些年情况虽然有了很大的改善，但是由于受经济和知识文化等因素的影响，反排苗族人民仍被封闭在这穷山深谷，长期过着自给自足的自然经济生活。反排苗族以农耕为主。山上梯田层层，层迭的梯田高达六、七十级。以种植谷物为主，另种植有少许小米，靛蓝和土烟，种植蔬菜的也很少。反排苗族习惯法正是由社会自身生产生活的特点所决定的。尤其是当地的经济发展水平。法律的发展是离不开经济，特别是市场经济的发展，市场经济的发展水平是决定法律发展水平的最终决定性的因素。落后简单的经济关系往往对法律的要求就比较简单。通常情况下，本民族中现存的风俗、习惯和道德原则或规则就能满足他们的需要。当发生纠纷时，本民族现存的纠纷解决方式足以应付，而且还更容易得到寨民 日千叶正士.法律多元化从日本法律文化迈向一般M.强世功等译.北京:中国政法大学出版社,1997.37. Pospisil Leopold. The ethnology of law (second edition) M.New York: Cummings Publishing Co.1978.30. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 3 页的认可和支持。2文化方面文化是“一个特定社会中代代相传的一种共享的生活方式” 。 社会文化传统的差异是决定苗族习惯法特点的一个重要因素。法律是一种文化现象，是文化的一个组成部分。 “用法律去阐明文化，用文化去阐明法律” 。特定的文化是孕育相应法律的母体，不同的文化孕育出的法律，不但在物质层面上会有所不同，在精神层面上也会有很大差异。反排是一个几千户苗民聚居的村落。苗民们在这块土地上代代繁殖，人口流动率小，社区往来疏少，几百年来没有变动的姓氏等因素造就了反排特殊的文化基础；而“以农为生”更是这种文化里最精髓的东西以农为生的人，世代定居、终老是乡是常态，迁移是变态。反排是孤立和隔膜的。所谓的“孤立和隔膜并不是以个人为单位的，而是以住在一处的集团为单位的” ，这个集团指“家族” 。家族是中国乡土社会中特有的，与西方国家和中国发达城市社群结构中的“家庭”虽一字之差，却性质各异。家族中的“寨老” ， “该歪”和“家族长”是其权力的最高象征，担任着整个村寨生活事物的负责人。反排社会的基层结构是一种“差序格局” ，“社会关系是逐渐从一个一个推出去的，是私人联系的增加，社会范围是一根根私人联系所构成的网络，因此，我们传统社会里所以的社会道德也只在私人群系中发生意义” 。这是说反排有其自成体系的社会道德。反排是“礼治”的社会，礼是社会公认的行为规范；与“国家依法而治”的法治不同，它是靠传统来维持礼这种规范的；而传统来源于社会，是满足社会中各成员生活需要所积累的经验。 庄孔韶.人类学通论M.山西:山西教育出版社,2002.21. 梁治平.法辨中国法的过去、现在与未来M.北京:中国政法大学出版社,2002.11. 费孝通.乡土中国M.北京:北京出版社,2005.4. 费孝通.乡土中国M.北京:北京出版社,2005.5159. 费孝通.乡土中国M.北京:北京出版社,2005.41. 费孝通.乡土中国M.北京:北京出版社,2005.40. 费孝通.乡土中国M.北京:北京出版社,2005.6876. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 4 页 反排特殊的语言文字，共同的宗教信仰也是它文化差异性的表现。因为，特殊的语言文字，共同的宗教信仰会把人阻隔在一定的环境里，自我生存、排斥外来。另外，当地的“无讼”思想历史悠久，苗民们把打官司看作一种可羞之事，是对传统的破坏。这些生于斯、长于斯的观念都是其文化的表现。费孝通先生曾经指出：“文化本来就是人群的生活方式。在什么环境里得到的生活，就会形成什么方式，决定了这群人文化的性质。 ”习惯法的产生、延续本身是意味着一种传统在起作用，它是社会文化系统的一部分。因此，反排苗族的习惯法是来源于传统文化的，是本民族简单农耕精神世界的反映。 （二）反排苗寨苗族习惯法的历史脉络 反排依据群山环抱的地形，依山而建，临溪而居。建寨历史大约已有五、六百年。据说，其祖先有榕江辗转迁徙至剑河县所属的九方、烧养望等地，然后又迁到松昂、松党戈、巫吉、补瓦等地。后来，祖先们出猎至反排，见这地方有山有水，适宜居住，便移居于此。1.苗族习惯法的渊源 凡有人类社会的地方，就有秩序的要求。苗族聚居地的社会生活也不例外。随着民族村寨的形成、执法者的产生，维持和调整村寨秩序的各种规则也随之被创造出来。习惯法是在长期的村寨生产生活中自然形成的，被人们沿用成习的社会规范体系。这些地方的习惯法拥有相对更为独立的地域和人文环境，具有更强封闭性和适用性。这在文章开头已下过定义。以下说明苗族习惯法的渊源，主要有几个方面： 第一，苗族习惯法的内容和效力主要来源于传统文化，而非国家权威，通过多种途径产生但非国家制定或认可的。实际上， “法律，乃是一种地方性的知识；这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象能力相联系” 。这个论断可以说成为法律多元的根本论点，因为法律是一种地方性的知识，不同的国家、不同的地区、不同的民族 费孝通.乡土中国M.北京:北京出版社,2005.7784. 费孝通.土地里长出来的文化A.见:费孝通.费孝通文集第四卷C.北京:群言出版社,1999.176. 美克利福德吉尔兹.地方性知识阐释人类学论文集M.王海龙,张家瑄译.北京:中央编译出版社,2000.213. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 5 页必然有自己的“法律知识” ；同一国家、不同地区、不同民族也将有不同的“法律知识”。所以，苗族习惯法来源于苗族自己的“法律知识” ，即苗族传统文化。 第二，是由外部强制力或其他公认的强制力保证实施，与国家法多元并存的。苗族习惯法的权威主要来自于老人、宗教、自然力，这些权威由村寨生活自然生成，在相当长的历史时期内它们几乎独自维持了村寨生活的基本秩序。 第三，与这里的原始宗教信仰等传统的特殊文化背景、地理环境、气候及日常生活方式相适应，是历史上苗族习惯法流传与演变的结果。这一点是习惯法形成的重要因素，它承担着重要的社会控制任务。原始宗教信仰对习惯法的影响：本民族对自己民族宗教的神圣信仰是绝对的，这种对于民族宗教神圣性的感受使在该民族内部中约定的一切生产生活具有了神的意志，赋予了习惯法获得尊敬的神圣性，使人们更有可能从内心遵从它。民族信仰中约定生产公约，并决定对违反者的处罚本身就具有维持旧法、产生新法的功能，各种民族宗教信仰活动使旧法得以延续或是约定新的规范，这种活动延续不断，从而适应村寨生活的需求。这种基于村寨生活的需求持续不断的民族宗教信仰活动，使由此产生的习惯法传统具有了延续性，对于习惯法在村寨中通行的效力有极大的帮助。 2苗族习惯法的价值苗族习惯法作为一种传统规范体系，其功能是多样化的，是政治、经济、法律、宗教、道德教化的合一，习惯法的合法性基础在于对传统的延续和遵从。所以，习惯法的有效运行给本民族带来了实惠，即稳定的社会秩序、便捷的纠纷解决方式、安身立命的安全感、精神生活的满足。习惯法的权威也因此得到了有力的维护，习惯法在村寨中享有崇高的地位，成为社区凝聚力的主要来源。反排苗族习惯法的内容虽然并不广泛，但其核心已不在于内容的多少、具体如何规定，而在于本民族对行为方式的共识，在于对担任法律及整个社区生活事务的负责人的合法性的认同，加之宗教对本民族的约束和凝聚作用，家族领袖的辅助作用，由此而形成了对习惯法的信仰和遵从，从而保证了反排的社会秩序主要依赖于其自身的社会控制系统得以维护。总之，反排苗寨在物质和精神方面表现出来的自足性与特定性，在渊源和价值方 费孝通.社会学概论M.天津:天津人民出版社,1984.181. 美哈罗德伯尔曼.法律与宗教M.梁治平译.北京:三联书店出版社,1991.39. 美哈罗德伯尔曼.法律与宗教M.梁治平译.北京:三联书店出版社,1991.9. 美戴维波普诺.社会学M.李强等译.北京:中国人民大学出版社,1999.483-484. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 6 页面表现出来的传统性与多样性，使国家法的介入显得苍白无力。这正体现了中国村落的特点地方性， “是指他们的活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持着孤立的社会圈子” 。 二、反排苗寨苗族习惯法的现状著名思想家、法学家卢梭在社会契约论中曾经说过这样一段深刻的话：“除了根本法、公民法和刑事法之外，还存在着第四种法，而且是重要的法：它既铭刻在大理石上，也铭刻在公民的内心里；它是国家真正的宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律过时或消灭时，它会使它们恢复活力或代替它们，它会维持人们的法律意识，逐渐用习惯的力量取代权威的力量。我们说的就是风俗、习惯，尤其是舆论；这是我们政治家所不认识的部分，但其他所有部分的成功却均依赖于它。它正是伟大的立法家似乎局限于制定具体规章时内心所注意着的部分。具体的规章不过是拱顶上的拱梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶上难以撼动的基石” 。我们不敢去想象，当社会没有维持大众利益的习惯时，法律它将从何而来。任何法律都必须是在过去的基础上产生与发展，都必须与社会保持协调。因为， “人们在创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造” 。笔者认为，任何一种社会秩序的建构都不可能建立在单一的规范体系上。即便是当代最发达的国家，法律也呈现出一种“多元化”的现象。在反排这样的少数民族地区，法律多元的特征尤为明显。 （一）主要习惯法 中国正处在从乡土社会向现代社会过渡时期，在国家大力推进中国法治现代化的同时，传统法文化很的大程度上仍影响着人们的生活，也因此使现代的司法在保守传 费孝通.乡土中国M.北京:北京出版社,2005.6. 法让雅各卢梭.社会契约论M.何兆武译.北京:商务印书馆出版社,2005.73. 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集第一卷M.北京:人民出版社,1995.585. 美R昂格尔.现代社会中的法律M.北京:中国政法大学出版社,1994.2. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 7 页统的村寨中不能彻底推行。台江县反排也如此。虽然国家法律取代大部分的苗族习惯法已经在反排推行了多年，但是由于当地苗族对本土传统法文化的固守，以及当地法律机构的不健全， “国家法律并没有得到很好的实施，于是司法处在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构” 。 1刑事方面在今天的反排，苗族习惯法形式意义上的刑事制度已不复存在，它完全被国家法律取代。作为苗族坚守传统法文化的习惯法，对于刑事纠纷的处理是无发言权的。但是，这里需要说明的是，国家法律在当地得不到预设的效果，而苗族习惯法由原来的当然适用转入地下，被当地的人民暗自私用。所以以下介绍的是已被国家法律严厉禁止的，但在当地还是流行的刑事制度。主要的内容是殴打、抢劫和偷盗。 （1）关于偷窃：小偷小摸，或偷割别人的庄稼被发现者，除批评外，还罚一两斤酒作“请酒服理” 。 （2）关于抢劫：对抢劫者处以吊打后，抢劫者还须请全村的人吃饭一天。 （3）关于殴打：如果无故殴打人，则由发手者请酒陪不是，如果因故殴打致伤，除请酒陪不是之外，还要负担医药费用。情节严重的，要罚斤酒和一只羊作“羊酒服理” 。 笔者认为，国家的权威性来源于其权力的主权性，主权则是“在一个国家中进行指挥的绝对的和永恒的权力” 。所以，国家法律取代习惯法在解决刑事纠纷方面起到主导作用似乎是法制社会的必然要求。但是，我们也不能否认习惯法作为一种土生土长的规则体系，在满足少数民族特殊性需求方面具有得天独厚的优势。故，国家法在实施中应当慎重对待习惯法。2民事方面 伴随着国家法对少数民族地区控制的不断加强，以口头形式存在的习惯法正在逐渐消失，而以村规民约形式出现的习惯法正在少数民族地区蓬勃发展。村规民约作为体现村寨现实、维护村寨秩序的规范，主要涉及的是当地社会及生活中民事纠纷的解决，即所谓的民事制度。在上文中笔者已经提到，现在的民族习惯法中有关刑事纠纷的内容不复存在。这是因为，在国家权力以前所未有的力度深入到少数民族地区，统 费孝通.乡土中国M.北京:北京出版社,2005.83. 张庆福.宪法学基本理论(上卷)M.北京:社会科学文献出版社,1999.180. 王鑫.民族地区村规民约的特点J.今日民族,2002,8:31-45. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 8 页一的国家法制明确否定了村寨自行处理刑事犯罪行为的权力后，涉及刑事犯罪行为都必须由公安局、派出所等专门机构处理。正是如此，与刑事犯罪相关的习惯法在变迁中断裂，与民事纠纷相关的习惯法在变迁中传承下来。正如苏力一再指出的那样， “现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的原生状态 ，它已必定是在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造着自己” 。近年来，反排的村规民约的发展变迁明显地表现出向国家法学习和靠拢的趋势，但是又与国家法存在着很大的区别。从笔者的观察来看，以村规民约形式出现的习惯法正在“创造一个不尽同于正式法律的秩序空间” 。以下为反排村民委员会村规民约（2000）的部分内容：第一章 总则第三条 扰乱社会秩序，妨碍公共安全，侵犯公民人身权利和公私财产，构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任；触犯治安管理条例的由公安机关处理，情节轻微不构成犯罪的按本村规民约处理。第二章 违反村规民约行为和处罚第五条 警告、赔偿、罚款由村民委员会裁决，村治安保卫委员会执行。第八条 未满 16 周岁的未成年人违反村规民约的从轻处罚，未满 14 周岁的免除处罚，但应责令其监护人严加管教，并赔偿损失。第九条 严禁非法限制他人人身自由，或者非法侵犯他人住宅，不准隐匿、毁弃、私拆他人邮件。 第十三条 提倡尊老爱幼，赡养抚养老人和子女的风尚。第十七条 提倡科学，破除迷信；积极开展科学种田、科学养殖。非法参与各种非法宗教并影响正常生产和生活的罚款 50 元。第十八条 父母或其他监护人应当督促未成年青年接受教育，必须使适龄儿童按照规定接受义务教育，不得使在校接受义务教育的未成年人辍学。第二十一条 由于管理不善，牲畜、家禽损害农作物的，由其管理者照价赔偿。第二十三条 因各种民间民事纠纷当事人一方组织他人强拉对方的牛、马、猪或 苏力.法治及其本土资源M.北京:中国政法大学出版社,1996.89. 梁治平.乡土社会的秩序、公正与权威A.见:王铭铭,王斯福主编.乡土社会的秩序、公正与权威C.北京:中国政法大学出版社,1996.426. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 9 页者其他财物的，除退赔原物或折价赔偿损失外，处以原物总价值 3 倍以下罚款。村民小组违反前款规定的，处以原物总价值 2 倍以上 5 倍以下的罚款。第三章 处罚和执行第三十二条 当事人接到处理决定之日起 15 天内交清款项，逾期一天罚 1-3 滞纳金。反排的村规民约向国家法学习和靠拢的趋势可以从前文所引的文本中体现出来：(1) 内容方面，村规民约吸收和借鉴了国家许多法律和政策的规定，一些国家法的专有概念如监护人、滞纳金等都出现在村规民约的规定中。(2)形式方面，村规民约的体例安排基本仿效了国家规范性法律文件的形式。其结构按章节排列，第一章总则、第二章内容、第三章处罚和执行、第四章附则，还附有实施细则，与国家法律的形式基本相同。(3)价值观方面，国家所提倡的民族新风尚，如男女平等，反对封建迷信和各种陈规陋习等在村规民约里都有反映。另外，村规民约在很多地方还出现了与国家法的衔接，如在村规民约的总则规定“扰乱社会秩序、妨碍公共安全、侵犯公民人身权利，构成犯罪的由司法机关处理；触犯治安管理触犯条例的由公安机关处理，情节显著轻微的按本村的村规民约处理” 。有的甚至直接套用国家法的规定，如第九条“严禁非法限制他人人身自由，或者非法侵犯他人住宅，不准隐匿、毁弃、私拆他人邮件”（宪法的规定） ，第十八条“父母或其他监护人应当督促未成年青年接受教育，必须使适龄儿童按照规定接受义务教育，不得使在校接受义务教育的未成年人辍学”（义务教育法的规定） 。同时，村规民约与国家法在某些方面也存在着明显甚至尖锐的冲突：(1)村规民约非法滥设罚款。根据我国行政处罚法的有关规定，像村规民约这样的群众自治性规范是无权设定罚款的。可实际上，在各地的村规民约中，罚款是常见的处罚手段，而且罚款使用混乱、罚款金额过高、归属不明确等问题突出。(2)“开除村籍”仍未解决。 “开除村籍”是许多少数民族地区沿袭了上百年的习俗，主要是用于当村民不遵守或违反村寨的规矩或习俗在村寨不受欢迎时，由村寨的“寨老”或“该歪”召集村民大会决定，对行为人给予剥夺其在村寨除居住以外一切权利的处罚。 “开除村籍”真可 反排村民委员会.村规民约M.2000. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 10 页谓是一波三折。它由最初的民族习俗发展为民族陋习，在解放后人民政府的直接干预下销声匿迹。又在 1987 年伴随着各村寨纷纷制定村规民约，它重新盛行起来。村寨强行开除村民的村籍，不仅在一定程度上侵犯了村民的基本人权，而且也违背了社会公德；同时，开除一个村民的村籍，实际上也株连了与他共同生活的无辜家人。这与我国宪法赋予“公民各项基本权利都受国家法律法规的保护，非经法定程序不得剥夺”的规定相违背，与我国法律所确立的“罪责自负，反对株连”的原则发生矛盾。虽然，国家机关长久以来一直在对“开除村籍”进行干预和引导，而且各地的村规民约也明确规定“组织、煽动开除他人寨籍、村籍的，处以 100 元以下罚款” ，但是， “开除村籍”的事件还时有发生。笔者在反排考察时就发现，有一户村民在年初不交筹集款刚被“开除村籍” ，这样的话，这户村民在村寨里就丧失了所有的权利，他们不能参加村寨任何祭祀活动，不能享受平等的待遇；在遇到困难时，也没有任何人敢于去帮助和接济他们。因为与他们发生任何关系的人也将会被处以同样的惩罚。(3)村规民约内容和形式繁冗。原来简单明了、通俗易懂、便于记忆的传统习惯法被标榜先进、科学的现代村规民约所取代。有学者说这是时代的进步，是社会的发展；但他却没有意识到自己是站在网络时代的大都市里发表的言论，忘却了他言论的对象是生活在社会最底层，温饱问题没有解决，不识网络为何物，也许连电都没有用上的边远山区。所以说，仿效国家法制定的现代村规民约动辄几十条上千字，要在文化程度并不高的少数民族地区普及是需要时间的。法律发展理论认为，引起法发生变迁的动力主要来源于社会群体内生和外部压力强加两个方面。习惯法以村规民约的形式出现，是向国家法逐渐靠拢和学习的结果。这种变迁既有外部压力习惯法在国家法干预下被动调整，也有内生压力习惯法主动对国家法进行适应。从而一方面使村规民约与国家法之间的差距逐渐缩小，另一方面也使村规民约与村寨其他传统习惯法出现了相互抵触的现象。笔者认为，在我国以“法律移植”和“政府推进”为国家法治建构路径的大背景下，村规民约做出顺应国家法的调整具有必然性，正是由于这种调整才使其在免于被国家法彻底否定的同时赢得了自身发展的机遇。 张文显主编.法理学M.北京:高等教育出版社,北京大学出版社,1999.155. 沈宗灵.略论法律移植A.见:沈宗灵.法理学与比较法学论集C.北京:北京大学出版社,广东高等教育出版社,2000.578-582. 蒋立山.中国法治道路初探.中外法学J,1998,3:17-28. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 11 页 3婚姻家庭方面在婚姻家庭制度这一块，国家法并没有过多的进行改革，只是改变原有的不符合常识的习惯；而且根据各少数民族的传统文化赋予相应的政策，以适应其发展。所以，反排涉及婚姻家庭制度的苗族习惯法仍具有很浓厚的乡土气息。 （1）婚姻制度：择配限制。这是说兄妹禁止通婚。这条禁令不仅是在反排通行，而是在整个苗族中都遵守的习惯。苗族中普遍流传两兄妹通婚的传说。故事的细节各地虽不一致，但基本内容都是对兄妹通婚后果的叙述。笔者在调查中所听到的是这样一段：在洪水泛滥之后，世上的人都被淹没了，只剩下兄妹二人，兄向妹求婚，妹提出了不可能实现的条件，即是同她的哥哥从山顶上各以石磨的一片滚到山谷去，如果两片合拢在一起即可结婚；或兄取一线，妹取一针共投向山谷中，倘线穿入针孔内，妹可答应这个要求。后来都得到实现，兄妹遂结成夫妇。可是生下的孩子却一个个无腿无臂、不言不语的怪物。经过神仙的启示，把生下的怪物砍成若干块，各地抛散，以后就变成了苗族的祖先。从这个故事的精神中，我们可以看出限制兄妹结婚在苗族中是极其古老的规定。同姓不婚。具体的说，在反排凡属同姓互不通婚。同姓表示同宗，同宗的男女在苗族的传统中是不允许结合的，这个历史是很悠久的。如果同姓开了亲，宗长就会集聚族人到当事人家去质问。这些人到达后，不管对方是否同意，先杀猪宰羊大吃一餐，然后再进行谈判。谈判结果，或当事人大量的杀猪宰羊向族人赔礼；或一方当事人改姓；或捆打当事人一顿后，驱逐出去；或强迫当事人分离。族内婚制。在很长的一段时间里，反排苗族与其他民族是互不通婚的，即有通婚，也不受舆论的支持。即使现在有所松懈，但由于当地并不是多民族杂居的地区，所以仍是族内婚为主。民族服饰的限制。苗族人民都爱好自己类型的服饰。他们进行择偶时，一般只限于同种服饰类型。例如距离反排不远的施洞，因为两地的服饰不同，彼此很少通婚。尽管现在已经不再严格限制，但实际上大规模的相互开亲，毕竟还是少见。姨表兄妹不婚。在当地，姐妹二人出嫁后所生的子女互不通婚，这些子女所生的也不通婚，再往下一代就不受限制了。辈分的限制。在当地不同辈分的人是禁止通婚的。凡违反辈分的婚姻是要受到严厉的处罚的，而且一生都会受族人的嘲笑。姑舅表婚的优先权。这是说在当地，母舅家有娶外甥女为儿媳的优先权利。具体操作是，凡家里要许配长女时，必须先去征询外婆家的意见。如果舅父有适当年龄的男孩，有意要娶这个女孩，就得进舅家。除非外婆家表示不要，才得许配他人。如不履行这 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 12 页一程序，就会引起两家的不和，甚至演变为诉讼。迷信性质的限制。迷信在今天的反排还是影响很深的。这种影响是很复杂，很广泛的。比如，苗族放蛊。如果年轻女子被怀疑有蛊，就算其身心毫无缺陷，也没有人家敢娶。还有关于生辰八字方面的信仰也限制了不少青年的婚姻。 （2）离婚制度：离婚的现象，据说老一辈是很少的，原因是过去有陪钱的例规，即一方提出离婚的就得给另一方钱。而现在离婚已是很平常的事。现在的习惯主要规定：双方自愿结婚时所花的费用和礼品均互不赔偿退还。但双方须共同出相应的钱请寨老作证。男方主动男方主动提出离婚时，除退还礼品外，另罚牛一头。若女方在离婚前曾被男方乱打，则多罚一头牛作医药费。但在女方怀孕期间或产期，男方不得提出离婚要求。女方主动女方主动提出离婚时，男方除不负任何赔偿责任外，并由女方给男方一定的赔偿。若男方知其妻另有情人，可直接制止。如女方坚决要求离婚时，须多赔男方一头牛。男方另有情人男方另有情人提出离婚时，则赔牛二头给女方。女方随人私奔如女方另有新欢而私奔，并与情人结成夫妻，原夫得请寨老往新夫家质问。新夫要给原夫一定数额的钱和一头牛，作为偿还结婚时的费用。女方在结婚时嫁到原夫家的一切礼品，概不退还。如果离婚时已生有子女，而由男方提出离婚者，则其房屋、田地平半分；若女方照管子女，这些财产可由女方带走，也可折价付给女方；如是女方提出离婚，那女方是不会得到任何财产的。（3）继承制度：在反排，习惯法中的继承制度主要是关于土地的内容，一直沿用到现在。父母的田地，由亲生的儿子继承，绝嗣者则由同胞兄弟继承，无同胞兄弟者，由死者亲房叔伯或他们的儿子继承；也有子死父存，而由父承子产的；女儿一般没有继承权。实践中，对田地的具体操作有以下几种方式：养老田：主要是作为父母的生活费用和丧葬费用。父母死后，由与父母同居的儿子继承。父母不留养老田的，则有兄弟们轮流赡养，并共同负担父母死时的丧葬费用。长子田：因为长子曾协助父母管理家务，抚养年幼兄弟，故要比其他的儿子分得的多。姑娘田：按习惯女子一般无继承田地的权利，但也有父母不留养老田或父母死后才分家时，为了给未出嫁的姊妹备办出嫁的衣饰等原因而临时留给少量田地的情况。 我国宪法赋予了少数民族具有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。这一点在习 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 13 页惯法的婚姻家庭方面得到了很好的体现。在反排，婚嫁、丧葬、继承等仍然保留着浓厚的民族特色，只有当这些习惯法触动到了国家权力或与国家法发生对立时，才会有“驱逐” ， “否定”行为的出现。 （二）纠纷解决的制度和方式反排自清初以来就形成了本民族习惯法和族规族约，用来约束本民族和本村寨村民的行为，自然而然的，就拥有一套与之相对应地完备的纠纷解决方式和制度。这种方式和制度虽非国家正式的纠纷解决方式，但在本民族里却是神圣不可侵犯的。即使目前属于传统纠纷解决方式的民间权威已遭到了国家权威的取代，正在面临着逐渐消失。但是，在特定的地域、特定的时空条件下， “民间权威确定还能扮演主要作用，对于地方社会秩序、公正和权力平衡起主要引导作用。 ”1纠纷解决制度的演变当新中国的人民政权组织在反排设立后，当地的纠纷解决制度有了很大的发展。首先，纠纷解决的制度和方式发生了很大的变化。一些与地方统治政权直接相关的解决主体，如土司和其属官以及由其任命的“寨官”完全退出了历史舞台；一些由民间社会自然演化而成的解决主体，如“该歪” ，寨老，家族长等随着新政权的建立失去了往日的权威地位，只对一小部分民间纠纷仍保留着有发言权；而那些直接与新政权密切相关的组织和个人，如村民委员会及其下设的调解委员会、调解小组以及调解干部由于获得国家的协助和支持在解决民间纠纷方面，起着越来越重要的作用。其次，国家机关、机构和法律已成为解决当地民间纠纷的重要力量，它不但可以直接介入当地民间纠纷解决，而且强行禁止了民间一些非正式的解决纠纷制度和方式。2纠纷解决的制度和方式目前，反排的解纷制度和方式中，属于习惯法的非正式解纷方式主要有：（1）寨老。在当地称之为“该歪” 。寨老制度是一种功能多样化的传统政治制度，政治、经济、法律、宗教、道德教化在寨老制度中是合一的，寨老统治的合法性基础在于传统的延续和遵从。寨老是由寨子中年高德望的男性组成，主要是行使管理村寨 美戴维波普诺.社会学M.李强等译.北京:中国人民大学出版社,1999.483-484. 王铭铭.村落视野中的文化与权力M.北京:三联书店出版社,1997.326. 董建辉.政治人类学M.厦门:厦门大学出版社,1999.66-70. 德迪尔克克斯勒.马克斯韦伯的生平、著作及影响M.郭锋译.北京:法律出版社,2000. 193-202. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 14 页公共事务的权力。这些人通常是村寨中德高望重的老人，也是本村的知识分子。新的权威主体（从过去的互助组、合作社和人民公社到现在的村小组、村委会和乡镇政府）在村寨中的确立，尽管从根本上取代了寨老的地位，让其日益远离了村寨政权的核心地域，但是对于村寨中的一些公共事务，他们至今仍发挥着或大或小的作用。 寨老在解决纠纷的方式上没有固定的形式，只是在所引用的规则方面，更多的是本民族的一些风俗习惯，而非国家法律。（2）家族长。家族长处理的民间纠纷主要是一些婚姻家庭纠纷，纠纷的当事人也通常是同一家庭或家族的成员。在解决纠纷的方式上，主要采取的是做思想工作的方式。也就是说，家族长在解决纠纷时会更重视“诸如便利与效率这样的问题，而不是公正与过错。 ” （三）社会功能 事物是一分为二，具有两面性的。反排现存的苗族习惯法及其纠纷解决制度和方式在实践中，存在着积极和消极的社会功能，任何一个方面的作用都是不可忽视的。 1积极性： （1）习惯法较国家法更适合当地实际，而且程序灵活，极富弹性，实施成本低廉。在广大的少数民族地区，民间的一些传统的习惯法和其解纷机制往往是自然形成的，以服务村民为目的，与当地的经济、社会、文化密切相关，实施时村民更容易遵守和接受。而且，解决程序和方式非常灵活，有些纠纷在田间地头、屋里舍外、在拉家常中、在喝酒吃饭中就能解决，非常简便和廉价，支付的费用也往往是象征性的，如几元钱，几个鸡蛋，一两斤酒等等。当事人既不会花费过多的时间和精力在纠纷解决上，也不会因此而背上沉重的经济负担。 （2）纠纷解决者多为通晓本民族历史文化和风俗习惯的民间精英，比法官和行政机关中的官员更能满足当事人对公平、正义的需要。由这些人解决纠纷，最容易获得村民的认同，因为只有具备了必要的“地方性知识”的人才知道村民所讨的“说法” 郭丹青.中国的纠纷解决A.见:强世功.调解、法制与现代性:中国调解制度研究C.北京:中国法制出版社,2001.58. 刘广安,李存棒.民间调解与权利保护A.见:夏勇主编.走向权利的时代中国公民权利发展研究C.北京:中国政法大学出版社,1995.103. 美克利福德吉尔兹.地方性知识阐释人类学论文集M.王海龙.张家瑄译.北京:中央编译出版社,2000.213. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 15 页是否合理，并做出正确的判断。 （3）当地的解纷方式不像诉讼那样采取尖锐对立的攻防手段解决当事人的纠纷，而是采取一些有利于维系双方当事人之间感情的方式来解决纠纷。这样做法的好处是避免了当事人双方的决裂，有利于人际关系的维持和发展。这是“熟人社会”的一大特色。 2消极性： （1）由于一些方式缺乏必要的规范性和程序限制，加上没有自己的监督措施，纠纷的解决很容易受到一些因素，如血缘关系等的消极影响，甚至破坏。解决的结果也缺乏法院裁决和调解所具有的可预测性和确定性。（2）解纷的结果往往是一种无原则的折中主义的体现。由于纠纷的解决主体所行使的调解权不具有国家主权性质，只是来源于民众的信赖和认可。这些人在解决纠纷时多是遵行“和事老主义” ，缺乏必要的主见和原则性，有时候甚至还严重违反了国家法律。（3）当地的习惯法及其解纷制度和方式只适应简单的农耕经济，与现在发展迅速的地方经济不适应。尤其是简陋的程序安排使其很难解决复杂的纠纷。 费孝通.乡土中国M.北京:北京出版社,2005.6-8. 刘荣军.程序保障的理论视角M.北京:法律出版社,1999,26. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 16 页 三、反排苗寨苗族习惯法的发展自文明时代以来，人类秩序既因国家法而成，亦因民间法（习惯法）而就。但是，传统的习惯法一直以来没有受到应有的重视，法学研究主要以国家法为对象。然而，即便是传统，也是活生生流动着的。中国社会里， “法制的运行历来都存在国家统一法制和民间法制两条并行而居的道路” 。（一）苗族习惯法与国家法关系对于国家法与习惯法关系的争论，理论界一直以来都是没有定论的，主要有对立说、二元说、统一说和一元说。在笔者看来，对二者关系到底如何的争论是没有必要的。因为，造成二者关系争论的战争是由于研究者所立足的角度不同。具体说来，若 谢晖、陈金钊.民间法第一卷M.山东:山东人民出版社,2002.1. 苏力.法治及其本土资源M.北京:中国政法大学出版社,1996.14. 王学辉.双向建构:国家法与民间法的对话与思考J.现代法学,1999,1:2-11. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 17 页研究者站在习惯法向上看，其结果一定是对立、二元的。因为他们所观察到的是习惯社会中秩序的独立性与国家法被轻视和规避的现象。国家法在国家司法机关法院中也成为对当事人来说仅是最后的确立准则和威慑力。在反排当地，法官在民事案件中往往把不同的方案告诉当事人，让当事人选择，当不能产生可以让双方都能接受的解决方案时，国家法才出现。这当然造成国家法与习惯法的对立和二元结构。若研究者站在国家法与习惯法中间看时，他们必然相信存在就有它一定的合理性。国家法过去不是、将来也不可能是社会秩序唯一的规范基础，它无法以其“普遍国家意识”去解决充满“地方特色”的乡土纠纷，因此需要习惯法的合理存在。这当然造成了国家法与习惯法的统一结构。但是，当研究者站在国家法的角度来看时，习惯法是根本不存在的，即使存在，也是不可能与国家法对抗的（在效力上） 。因为任何通过习惯法解决的纠纷都可以在国家法面前被消灭掉，只要有纠纷一方不接受习惯法提供的解决方案时，他都可以到法院里得到国家法确立的准则下提供的相关解决方案。所以说在国家法面前，习惯法可以忽略。正如梁治平所形容的“从国家的立场看，多种知识和多重秩序并存的情形是令人担忧和难以接受的”，所以国家法在被“引入（乡土社会）之初就含有浓厚的改造民间法的冲动”,结果,国家法也达到了自己的目的,在几十年里凭借国家权力的强行推进,深入到中国社会的基层,决定着习惯法的生死大权。国家法与习惯法之间的博弈从来没有停止。国家法从来没有丧失过对习惯法的影响力，习惯法也从来没有停止过对国家法的回应。要以何种态度对待二者之间时而激烈，时而温和的较量呢？吉尔兹曾经说过“比较法研究得出的任何结论，必须是关于如何处理差异而非消灭差异” 。笔者认为，由于国家法无法彻底解决自身在少数民族地区实际生活存在的漏洞和遗憾，故其是无法在短期内彻底取代习惯法。但是，可以通过对二者之间关系的研究，寻求良方妥善解决存在的冲突和矛盾，形成和谐共存、共同发展的局面。在这里，笔者认为，对于国家法与习惯法关系的调适，可以借鉴日本学者千叶正士提出的解决方法“要么使一些固有法吸收到官方法中，要么修正一些（官方法）以 苏力.送法下乡M.北京:中国政法大学出版社,1996.64. 梁治平.乡土社会的秩序、公正与权威A.见:王铭铭,王斯福主编.乡土社会的秩序、公正与权威C.北京:中国政法大学出版社,1996.465. 赵晓力.中国近代农村土地交易中的契约、习惯和国家法J.北大法律评论,2005,1:21-33. 梁治平.法律的文化解释M.北京:三联书店出版社,1994.126. 贵州大大学本科毕业论文(设计) 第 18 页便与固有法相适应，要么就是在实际应用中将不能互相适应的固有法和（官方法）的各自管辖范围分开，即从中将固有法作为与法律无关的东西从官方范围内驱逐出去（固有法指起源于一个民族固有文化的法） ” 。 （二）在少数民族地区是否强行推进国家法 实际上，中国的国家法从一开始就带有很浓的洋墨水味。为什么这样说呢？因为，首先它不是中国本土生长起来的，不是本土秩序自身嬗变下的衍生物，它是从西方移植来的；其次，我们现在的政治体制或说法律运行机体与法律内在机体不完全是一个移植源。因此才产生了国家法和习惯法的冲突现象。而在法律制度自生而成的西方发达国家，当然在其本土上不会存在明显的国家法与习惯法的冲突现象。习惯法，在当代中国就是传统中国的法律秩序的本土资源，它过去是国家法的组成部分，现在成为习惯法独立于国家法，存在于社会规范秩序中。一个移植来的国家法以主人翁的身份建构起了中国官方的法律秩序，而一个本土资源的习惯法却被排挤在国家法律秩序大门之外。这是何等令人深思的问题。在国家法已占统治地位的局面下，只要不侵犯国家法的最基本枝叶，容许更适合民族地区发展的习惯法在自我空间里合理作用，这样的模式不是更能促进社会的全面发展吗？“乡土生活（始终）是富于地方性的” 。尽管国家对于少数民族地区进行了不懈的现代化改造，其乡土性仍然存在。同时，国家法调整“对象永远是普遍性的法律只考虑共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别人、 （地方）以及个别的行为”的特性，也应迫使国家法在少数民族地区的推进放慢脚步。故笔者认为，在少数民族地区是不应强行推进国家法的。在当地当时简单的农耕经济、独立的人文环境、封闭性强的社会意识等因素下，强行推进与当地习惯法冲突的国家法，最后只会得不偿失，适得其反。其实，当少数民族地区的经济、文化、社会与国家法的生存环境相匹配，那时候，不需要“强行推进”这个费时、费力、费财的环节，习惯法会因其没有生存空间而自然而然地被国家法所取代。“民族地区习惯法的存在，是一种普遍的现象。它代表或满足了一定区域、一定 日千叶正士.法律多元化从日本法律文化迈向一般M.强世功等译.北京:中国政法大学出版社,1997.213. 苏力.法治及其本土资源M.北京:中国政法大学出版社,1996.1. 费孝通.乡土中国M.北京:北