2011年三校系统提高班王利知识产权讲义

20112011 年知识产权法强化讲义年知识产权法强化讲义 王利王利 第一章 著作权 第一节 著作权的客体 一 作品的种类 作品是指文学 艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果 1 受著作权法保护的作品 文字作品 口述作品 音乐 戏剧 曲艺 舞蹈 杂技艺术作品 美术 建筑作品 摄影作品 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 工程设计图 产品设计图 地图 示意图等图形作品和模 型作品 计算机软件 其他作品 2 著作权法不予保护的对象 依法禁止出版 传播的作品 官方文件及其官方译本 时事新闻 历法 通用数表 通用表格和 公式 民间文学艺术作品 二 著作权法不予保护的对象 注意两类 非法的作品 民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定 官方文件及其官方译本 时事新闻 历法 通用数表 通用表格和公式等显然不具独创性 例 甲是一家报社的娱乐记者 一日 世界三大男高音到北京开演唱会 结束后又举办记者招待会 甲根 据现场情况等发回了报道 后来其他的报纸改换了标题 进行了转载 下列哪些说法是正确的 C A 甲的报道属于 著作权法 所保护的作品 B 其他报纸改换标题对甲的报道进行转载 则改换标题后的报道属于 著作权法 所保护的作品 C 甲对三大男高音进行了面对面采访之后所写的专访 该专访属于 著作权法 所保护的作品 D 甲根据演唱会现场和记者招待会情况写了一篇专题评论 该评论不属于 著作权法 所保护的作品 第二节 著作权的主体 一 一般意义上的著作权主体 1 作者 作者 即创作作品的人 一般为自然人 特定条件时 法人或者其他组织视为作者 如无相反证明 在作 品上署名的公民 法人或者其他组织即为作者 特别要注意 第一 为创作作品提供各项服务的人不是作者 为他人创作进行组织工作 提供咨询意见 提供物质条件 进行其他辅助工作的相关人员不能成为作者 这些人的活动不具有创作性 第二 当某一作品同时具备下列条件时 视法人或者其他组织为其作者 由法人或者其他组织主持 代表法人或者其他组织的意志 由法人或者其他组织承担责任 第三 外国人和无国籍人在具备一定条件时 其作品也受我国法律保护 2 继受人 指因发生继承 赠与 遗赠或者受让等法律事实而取得著作财产权的人 二 演绎作品的著作权人 1 演绎作品的概念 演绎作品即改编 翻译 注释 整理已有作品而产生的作品 2 演绎作品著作权的归属及行使 演绎作品的著作权由改编 翻译 注释 整理的人享有 演绎作品的著作权人行使著作权时 不得侵犯原 作品的著作权 第三人使用演绎作品时须获得演绎者和原作者的双重许可 三 合作作品的著作权人 二人以上合作创作的作品 著作权归合作作者共同享有 合作作品可以分割使用的 作者对各自创作的部分可以单独享有著作权 但行使著作权时不得侵犯合作作 品整体的著作权 合作作品不可以分割使用的 合作作品的著作权的行使应以合作者协商一致为基础 在意见 不一致时 任何一方无正当理由不得阻止他方行使除转让以外的其他权利 但是所得收益应当合理分配给所有 合作作者 合作者之一死亡后 其著作权中的财产权无人继承又无人受遗赠的 由其他合作者享有 四 汇编作品的著作权人 汇编作品的著作权由汇编人享有 但行使著作权时 不得侵犯原作品的所有权 五 视听作品的著作权人 视听作品的著作权人由制片人享有和行使 参加作品创作的其他人员 如导演 编剧 作词 作曲 摄影 等作者享有署名权和获得报酬权 并可对各自创作的 可以单独使用的部分单独行使著作权 六 职务作品的著作权人 1 单位作品 由单位主持 代表单位意志创作并由单位承担责任的作品 单位作为单位作品的作者 行使完整的著作权 2 一般职务作品 除单位作品外 公民为完成法人或者其他组织的工作任务 指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责 所创作的作品 这类作品的著作权归作者享有 法人或者其他组织在其业务范围内可以优先使用 作品完成两年内 未经 单位同意 作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品 如果单位同意的 作者因此获得的报酬 应当按约定的比例与单位分配 3 特殊职务作品 1 主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作 并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图 产品设计图 地图 计算机软件等职务作品 2 法律 行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品 对于这两类作品 作者享有署名权和获得奖励权 其他著作权归法人或者其他组织享有 七 委托作品的著作权人 委托作品的著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定 合同未作明确约定或者没有订立合同的 著作 权属于受托人 八 原件所有权转移的作品的著作权归属 美术等作品原件所有权的转移 不视为作品著作权的转移 但美术作品原件的展览权由原件所有人享有 九 作者身份不明的著作权归属 作者身份不明的作品 由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权 作者身份确定后 由作者或者其 继承人行使著作权 十 自传体作品的著作权人 当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品 当事人对著作权权属有约定的 依其约定 没有约 定的 著作权归特定人物享有 执笔人或整理人对作品完成付出劳动的 著作权人可以向其支付适当的报酬 十一 命题重点 1 合作作品的著作权人如何行使著作权 著作权归合作作者共同享有 1 合作作品可以分割使用的 作者对各自创作的部分可以单独享有著作权 但行使著作权时不得侵犯合 作作品整体的著作权 2 合作作品不可以分割使用的 合作作品的著作权的行使应以合作者协商一致为基础 在意见不一致时 任何一方无正当理由不得阻止他方行使除转让以外的其他权利 但是所得收益应当合理分配给所有合作作者 例 甲 乙 丙 丁四人合作创作一部小说 甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影 乙则想 把它许可给某网站在网络上传播 丙对这两种做法均表示反对 丁则不置可否 对此 下列哪一选项是正确的 BD A 如果丙坚持反对 甲 乙均不能将作品许可他人使用 B 甲 乙有权不顾丙的反对 将作品许可他人使用 C 如果丁同意 则甲 乙可以将作品许可他人使用 D 甲 乙也可不顾丁的反对 将作品许可他人使用 2 职务作品的著作权人 公民为完成法人或者其他组织的工作任务 指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责 所创作的作品 为一般职务作品 这类作品的著作权归作者享有 法人或者其他组织在其业务范围内可以优先使用 作品完成 两年内 未经单位同意 作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品 如果单位同意的 作者因 此获得的报酬 应当按约定的比例与单位分配 例 职业作家甲是某市作协成员 于 2008 年完成职务作品中篇纪实报告文学 关于该作品的使用 下列哪 些选项是正确的 AC A 著作权由甲享有 作协在业务范围内有优先使用权 B 著作权由市作协享有 甲拥有署名权和获得报酬权 C 两年内 未经作协同意 甲不得许可第三人以与作协相同的方式使用 D 两年后 甲可以自由许可第三人使用 作协可在其业务范围内继续使用 3 委托作品的著作权人 委托作品的著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定 合同未作明确约定或者没有订立合同的 著作 权属于受托人 例 甲受乙的委托 为乙画了系列的组图 但是二人未对该画的版权作出约定 乙后来去世 其子丙将画 放在自己的画廊里展览 丁来参观的时候 偷偷将组图录制下来 后又大量复制出版 下列表述中正确的是 CD A 甲对该画有署名权和获得报酬权 但无著作权 B 画的著作权归乙所有 C 丙有权展览该组图 D 丁的行为构成侵权 第三节 著作权的内容 一 著作人身权 1 权利内容 发表权 署名权 修改权和保护作品完整权 2 保护期限 1 作者为公民的 署名权 修改权 保护作品完整权的保护期不受限制 发表权的保护期为作者终生及其死亡后 50 年 截止于作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日 如果是合作作品 截止于最后死亡的作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日 作者生前未发表的作品 如果作者未明确表示不发表的 作者死亡后 50 年内 其发表权可由继承人或者 受遗赠人行使 没有继承人又无人受遗赠的 由作品原件的所有人行使 2 作者为法人或者其他组织的及著作权由法人或者其他组织行使的 署名权 修改权 保护作品完整权的保护期不受限制 发表权的保护期限为 50 年 截止于作品首次发 表后的第 50 年的 12 月 31 日 作品自创作完成后 50 年内未发表的 不受著作权法保护 3 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 摄影作品 署名权 修改权 保护作品完整权的保护期不受限制 发表权的保护期限为 50 年 截止于作品首次发 表后的第 50 年的 12 月 31 日 作品自创作完成后 50 年内未发表的 不受著作权法保护 二 著作财产权 1 权利内容 复制权 发行权 出租权 展览权 表演权 放映权 广播权 信息网络传播权 摄制权 翻译权 汇编 权及转让或者许可他人行使上述财产权的权利 等等 2 保护期限 对上述财产权利的保护期限同于对发表权的保护期限 三 发表权的保护期限 1 作者为公民的 发表权的保护期为作者终生及其死亡后 50 年 截止于作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日 如果是合作作品 截止于最后死亡的作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日 作者生前未发表的作品 如果作者未明确表示不发表的 作者死亡后 50 年内 其发表权可由继承人或者受遗赠人行使 没有继承人又无人受遗赠的 由作品原件的所有 人行使 2 作者为法人或者其他组织的及著作权由法人或者其他组织行使的 发表权的保护期限为 50 年 截止于作品首次发表后的第 50 年的 12 月 31 日 作品自创作完成后 50 年内未 发表的 不受著作权法保护 3 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 摄影作品 发表权的保护期限为 50 年 截止于作品首次发表后的第 50 年的 12 月 31 日 作品自创作完成后 50 年内未 发表的 不受著作权法保护 例 2005 年 5 月 1 日 甲乙合作完成一部长篇小说 由于种种原因一直未发表 2007 年 5 月 31 日 甲积 劳成疾病逝 乙在 2009 年 4 月 5 日路遇车祸身亡 甲乙分别都有继承人 根据以上情况 以下说法正确的是 BD A 由于本小说一直未发表 故不受著作权法保护 B 本小说的著作权自 2005 年 5 月 1 日起受法律保护 C 本小说发表权的保护期 截止于甲死亡后第 50 年的 12 月 31 日 D 本小说的发表权 可由甲和乙的继承人分别行使或共同行使 第四节 著作权的限制 一 著作权的合理使用 指法律规定可以不经著作权人同意 不向其支付报酬而使用其作品的行为 合理使用的情形包括 1 为个人学习 研究或者欣赏 使用他人已经发表的作品 2 为介绍 评论某一作品或者说明某一问题 在作品中适当引用他人已经发表的作品 3 为报道时事新闻 在报纸 期刊 广播电台 电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品 4 报纸 期刊 广播电台 电视台等媒体刊登或者播放其他报纸 期刊 广播电台 电视台等媒体已经发 表的关于政治 经济 宗教问题的时事性文章 但作者声明不许刊登 播放的除外 5 报纸 期刊 广播电台 电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话 但作者声明不许刊登 播放的除外 6 为学校课堂教学或者科学研究 翻译或者少量复制已经发表的作品 供教学或者科研人员使用 但不得 出版发行 7 国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品 8 图书馆 档案馆 纪念馆 博物馆 美术馆等为陈列或者保存版本的需要 复制本馆收藏的作品 9 免费表演已经发表的作品 该表演未向公众收取费用 也未向表演者支付报酬 10 对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹 绘画 摄影 录像 11 将中国公民 法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在 国内出版发行 12 将已经发表的作品改成盲文出版 二 法定许可使用 指法定情形下 使用人可以不经著作权人的许可而使用作品 但应当支付报酬的制度 法定许可的情形包 括 1 为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书 在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短 小的文字作品 音乐作品或者单幅的美术作品 摄影作品 2 报社 期刊社转载 摘编已发表的作品 3 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品 4 广播电台 电视台播放他人已发表的作品 5 广播电台 电视台播放已经出版的录音制品 6 对于第 1 种至第 3 种情形 作者可以通过声明限制法定许可 三 合理使用和法定许可使用的情形与异同 合理使用的情形 情形已详细列举 这些情形一般不具有营利性 特别注意合理使用中的第 11 项和 12 项 两种使用的相同点是 1 使用该作品 可以不经著作权人的许可 2 应当指明作者姓名 作品名称 3 不得侵犯著作权人依法享有的其他权利 两种使用的不同点是 1 适用对象不同 合理使用的对象不限于作品传播者的使用行为 法定许可其对 象主要是作品传播者的使用行为 2 就事先声明的结果看 著作权人事先声明不许使用的 一般不适用于法 定许可 在多数情况下 著作权人事先声明不许使用的 可以适用于合理使用 3 从有偿无偿使用看 合理 使用为无偿使用 法定许可使用为有偿使用 例一 雕塑艺术家张某设计并雕刻了一尊造型别致的雄鹰 置于城市公园内 下列哪些选项是错误的 BCD A 甲可将该雄鹰进行临摹 供教学之用 B 乙以该雄鹰为背景拍照纪念构成侵权 C 丙可以该雄鹰为范本制作和销售纪念品 D 丁可以该雄鹰为立体造型申请注册商标 例二 下列哪些行为不属于侵犯著作权的行为 ABC A 某电视台为了报道油画展览的盛况 在电视新闻中播放了展览的油画 B 某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道 C 法院为了查证将张某发表的文章复制了 3 篇 D 出版社将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行 例三 某大学中文系英籍留学生杰克用汉语创作了一篇小说 发表在 文学新星 杂志上 发表时未作任 何声明 以下哪些行为是侵犯杰克著作权的行为 ABD A 甲未经杰克同意将该小说翻译成英文在中国发表 B 乙未经杰克同意也未向其支付报酬将该小说翻译成藏语在中国出版发行 C 丙未经杰克同意也未向其支付报酬将该小说改变成盲文出版 D 丁杂志社未经杰克同意也未向其支付报酬将该小说进行转载 第五节 邻接权 邻接权 也称作品传播者权 是指作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权利 邻接权以著作权为 基础 邻接权中 除表演者权外 一般不涉及人身权 一 出版者的权利 1 专有出版权 图书出版者和著作权人订立出版合同后 依合同的内容享有专有出版权 2 版式设计专有权 出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书 期刊的版式设计 该权利的保护期为 10 年 截止于使用 该版式设计的图书 期刊首次出版后第 10 年的 12 月 31 日 二 表演者的权利 1 人身权 表演者的人身权有 表明表演者的身份 保护表演形象不受歪曲 人身权的保护期不受限制 2 财产权 1 许可他人从现场直播和公开传送其现场表演 并获得报酬 2 许可他人录音 录像 并获得报酬 3 许可他人复制 发行录有其表演的录音录像制品 并获得报酬 4 许可他人通过信息网络向公众传播 其表演 并获得报酬 财产权的保护期为 50 年 截止于表演发生后的第 50 年的 12 月 31 日 三 录制者的权利 录制 包括录音 录像 者享有许可他人复制 发行 出租 通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利 该权利保护期限为 50 年 截止于该制品首次制作完成后第 50 年的 12 月 31 日 四 播放者的权利 播放者 包括广播电台 电视台 有权禁止未经许可的下列行为 将其播放的广播 电视转播 将其播放 的广播 电视录制在音像载体上以及复制音像载体 五 邻接权的行使 邻接权人行使邻接权时 应当注意对著作权人著作权的保护 1 属于下列情形之一的 行使邻接权时应当经著作权人的许可 并向其支付报酬 1 录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品的 2 图书出版者出版图书及报刊刊登作品的 3 使用他人作品演出的 4 广播电台 电视台播放他人未发表作品的 5 电视台播放他人电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 不包括录像制品 的 2 属于下列情形之一的 行使邻接权时应当经原作品著作权人和演绎作品著作权人的双重许可 并分别支 付报酬 1 表演者表演演绎作品的 2 出版演绎作品的 3 录音 录像制作者使用演绎作品的 4 复制 发行 出租 通过信息网络向公众传播他人制作的录音录像制品的 应当经录音录像制作者及 著作权人 表演者许可并支付报酬 5 电视台播放他人的录像制品 应当取得录像制作者及著作权人许可并支付报酬 五 行使邻接权时应当经原作品著作权人和演绎作品著作权人的双重许可的情形 特别注意 1 复制 发行 出租 通过信息网络向公众传播他人制作的录音录像制品的 应当经录音录 像制作者及著作权人 表演者许可并支付报酬 此种情形 需经过三种人的许可并付三份报酬 2 电视台播 放他人的录像制品 应当取得录像制作者及著作权人许可并支付报酬 此种情形 需经过两种人的许可并付两 份报酬 例一 王某的短篇小说 人生 被程某改编成剧本 由甲剧团以话剧的形式演出 该话剧被乙公司录像并 制作成光盘发售 该事例中包含哪些受著作权法保护的权利 ABCD A 王某的著作权B 程某作为改编者的权利 C 甲作为表演者的权利D 乙作为录像制作者的权利 例二 甲电视台获得了某歌星演唱的现场直播权 乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转 播 丙广播电台经过许可将现场演唱制作成 CD 丁音像店从正规渠道购买到 CD 用于出租 戊未经许可将丙广播 电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播 下列哪些选项是错误的 CD A 甲电视台有权禁止乙电视台的转播 B 乙电视台侵犯了该歌星的表演者权 C 丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬 D 戊的行为应取得丙广播电台的许可并向其支付报酬 第六节 著作权侵权行为 一 承担民事责任的著作权侵权行为 包括 11 种情况 详见 著作权法 第 47 条的规定 二 承担综合法律责任的著作权侵权行为 包括 8 种情况 详见 著作权法 第 48 条的规定 三 侵权赔偿数额的确定 1 侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿 2 实际损失难以计算的 可以按照侵权人的违法所得给予赔偿 3 赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支 4 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的 由人民法院根据侵权行为的情节判决给予 50 万 元以下的赔偿 四 诉前财产保全和证据保全 有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为 如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补 的损害的 著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保 全的措施 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下 著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法 院申请保全证据 五 复制品的出版者 制作者 发行者 出租者的侵权责任认定 复制品的出版者 制作者不能证明其出版 制作有合法授权的 复制品的发行者或者电影作品或者以类似 摄制电影的方法创作的作品 计算机软件 录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行 出租的复制品有 合法来源的 应当承担法律责任 六 复制品的出版者 制作者 发行者 出租者的侵权责任认定 1 这四类主体对复制品来源的合法性负有举证责任 2 出租的对象是 电影作品或者以类似摄制电 影的方法创作的作品 计算机软件 录音录像制品的复制品 例 下列哪些行为主体对复制品来源的合法性负有举证责任 ABCD A 复制品的出版者 B 复制品的制作者 C 复制品的发行者 D 计算机软件复制品的出租者 第七节 对 中华人民共和国著作权法 的最新修订 一 修订后的体系及生效时间 2010 年 2 月 26 日 第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了全国人民代表大会常务委员 会关于修改 中华人民共和国著作权法 的决定 修正后的著作权法共 6 章 61 条 这 6 章分别是 总则 著作 权 著作权许可使用和转让合同 出版 表演 录音录像 播放 法律责任和执法措施以及附则 关于修改著 作权法的决定自 2010 年 4 月 1 日起施行 著作权法根据这一决定作相应修改并对条款顺序作调整后 重新公布 二 修订的内容 该决定对 中华人民共和国著作权法 作出了如下修改 1 将第 4 条修改为 著作权人行使著作权 不得违反宪法和法律 不得损害公共利益 国家对作品的出 版 传播依法进行监督管理 2 增加一条 作为第 26 条 以著作权出质的 由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出 质登记 该决定自 2010 年 4 月 1 日起施行 这也意味着 新修订的著作权法中的第 4 条和第 26 条规定也在同 一天生效 强化试题 一 单项选择题 1 甲 乙 丙 丁四人合作创作一部小说 甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影 乙则想把 它许可给某网站在网络上传播 丙对这两种做法均表示反对 丁则不置可否 对此 下列哪一选项是正确的 B A 如果丙坚持反对 甲 乙均不能将作品许可他人使用 B 甲 乙有权不顾丙的反对 将作品许可他人使用 C 如果丁同意 则甲 乙可以不顾丙的反对将作品许可他人使用 D 如果丁也表示反对 则甲 乙不能将作品许可他人使用 2 甲家收藏有一幅未署名的国画 甲在此画上签上自己的大名 将这幅画送去参加省美展 展出过程中 画家乙确认该画是自己的作品 要求甲返还 下列选项中正确的有 D A 该画展出之前 其著作权由甲享有 B 如果乙确有证据证明自己是该画的作者 应由乙决定是否继续展出该画作 C 该画可由甲 乙 2 人共同享有著作权 D 在乙的作者身份被确认之前 其著作权中除署名权以外的其他权利均可由甲行使 3 甲 乙 丙合作撰写了一篇文章 署名甲 乙 丙 甲提出将文章发表在某大学学报上 乙和丙提出反 对意见 对此事的下列表述正确的是 B A 乙以该学报发表过批评他作品的文章为由反对发表 甲不能将该文章发表 B 丙以该文章的观点不成熟 需要继续修改为由反对发表 甲不能将该文章发表 C 只有乙和丙不提出任何反对意见 甲才能将该文章交学报发表 D 甲为第一作者 可以单独决定文章是否发表 4 甲是 人生 的作者 该画曾被用作话剧 都市生活 的演出背景 乙电影制片厂将 人生 用于其拍 摄的电影 都市生活 的宣传招贴 甲认为乙的行为侵犯了其著作权 下列说法不正确的有 D A 著作权法保护的是作品 而不是作品载体 B 无论源于作品原件还是作品复制件 再现作品都属于复制 C 被告未经许可使用原告的作品侵犯了著作权 D 被告的使用属于法定许可 只要向原告给付报酬即可 5 甲创作的一篇杂文 发表后引起较大轰动 该杂文被多家报刊 网站无偿转载 乙将该杂文译成法文 丙将之译成维文 均在国内出版 未征得甲的同意 也未支付报酬 下列哪一观点是正确的 D A 报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权 B 乙和丙的行为均不构成侵权 C 乙的行为不构成侵权 丙的行为构成侵权 D 乙的行为构成侵权 丙的行为不构成侵权 6 世界博览杂志采写的报道和刊登的文章经常被其他报刊大量转载 为了维护自身利益和保证期刊质量 杂志社决定采取的以下措施中哪些受著作权法保护 A A 请作者发表不得转载的声明 B 对来稿的内容进行认真修改 C 要求作者不得以其他方式使用作品 D 作品刊登后 杂志社保留作品再使用权 7 甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同 按约定支付报酬后 即开展了网上 原版音乐下载业务 对甲网站的行为应如何定性 C A 是合法使用行为 B 构成侵权行为 因为该行为应取得著作权人的许可 而不是取得录音制作者的许可 C 构成侵权行为 因为该行为还须取得著作权人 表演者的许可并支付报酬 D 构成侵权行为 因为该行为虽然无须取得著作权人的许可 但必须取得表演者的许可 8 某计算机研究所接受上级单位下达的任务 由所长甲主持开发了一套财务管理软件 项目任务书中对该 软件的著作权归属未作约定 除署名权外 该软件的著作权应属于 A A 计算机研究所 B 上级单位 C 甲 D 计算机研究所和上级单位 9 2003 年 12 月 甲借给乙一套机器设备使用 其中该设备的操作系统由王某所有 许可甲使用 并约定 仅限于自己使用不能出借 2004 年 5 月 乙未经甲同意将该机器出租给丙 每月 2 万元 下列说法正确的是 D A 只有甲可以主张乙侵犯了其操作系统的出租权 B 只有王某可以主张乙侵犯了其操作系统的出租权 C 甲 王某都可以主张乙侵犯了其操作系统的出租权 D 甲 王某都不可以主张乙侵犯了其操作系统的出租权 10 下列关于计算机软件登记的表述正确的是 B A 未登记的软件不受著作权法保护 B 软件实行自愿登记 仅具有初步证据的效力 C 软件实行自愿登记 经登记就确定该软件著作权归登记者所有 D 软件实行强制登记 经登记就确定该软件著作权归登记者所有 二 多项选择题 1 上海某大学为迎接校庆 50 周年 要求在校办工作的甲老师拍摄一组校园风景照片 后学校将甲拍摄的 照片提供给乙出版社编入一画册中 所获稿酬归学校 选用的作品没有署甲的名 只写了 某大学供稿 下列 说法中正确的有 ACD A 照片为职务作品 著作权由甲享有 B 照片为职务作品 著作权由某大学享有 C 某大学有权在业务范围内使用该作品 D 某大学的行为侵犯了甲的署名权和作品使用权 2 张 李二人共同完成了一幅美术作品 张某听到本地将举行大型画展的消息 便与李某商量将该作品送 去参展 但李某认为该作品寄托了自己对亡妻的哀思 遂不愿送展 张某于是独自将该作品送展 并在画展上 将其以 2 万元的价格卖给王某 根据我国法律 下面关于该美术作品著作权的判断 正确的是 ABC A 该美术作品是合作作品 著作权由张 李二人共同共有 若两人中一人先死亡 既无人继承又无人接受 遗赠 则其著作财产权由另一人享有 B 若李某无正当理由加以反对 则张某有权自行将该作品送展 但无权自行将该作品出售 C 王某购得该美术作品的同时还获得该作品的展览权 D 该美术作品的著作人身权保护期不受限制 著作财产权保护期截至最后死亡的作者死亡后的第 50 年的 12 月 31 日 3 甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权 乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播 丙广播电台经过许可将现场演唱制作成 CD 丁音像店从正规渠道购买到 CD 用于出租 戊未经许可将丙广播电台 播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播 下列哪些选项是正确的 ABD A 甲电视台有权禁止乙电视台的转播 B 乙电视台侵犯了该歌星的表演者权 C 丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬 D 戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬 4 某电视台播放他人已经出版的音乐作品 下列说法正确的是 BCD A 应经该音乐作品录制人同意 B 应向该音乐作品的著作权人支付报酬 C 应当指明该音乐作品的名称 D 应当指明该音乐作品作者的姓名 5 甲公司的一注册商标系某画家创作的美术作品 但甲公司申请该商标注册时未经画家的许可 现画家认 为其著作权受到侵害 与甲公司进行交涉画家可采取的正确作法有哪些 ABD A 请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标 B 向甲公司所在地基层或中级人民法院提起著作权侵权之诉 C 如对法院判决不服可以上诉但对商标评审委员会的裁定只能服从 D 采取许可方式使甲继续使用该注册商标 但甲应赔偿损失和支付报酬 6 下列行为属于侵犯软件著作权的是 ABCD A 未经软件著作权人许可 发表或者登记其软件 B 将他人软件作为自己的软件发表或者登记 C 未经合作者许可 将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记 D 在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名 7 下列哪些出租行为构成对知识产权的侵犯 BC A 甲购买正版畅销图书用于出租 B 乙购买正版杀毒软件用于出租 C 丙购买正版唱片用于出租 D 丁购买正宗专利产品用于出租 第二章 专利权 第一节 专利权的主体 一 一般的专利权主体 1 专利权的主体 是发明人 设计人 即对发明创作的实质性特点作出创造性贡献的人 2 下列人员不属于发明人 设计人 1 只负责组织工作的人 2 为物质技术条件的利用提供方便的人 3 从事其他辅助工作的人 二 职务发明创造的专利权主体 职务发明创造的主体是单位 职务发明创造包括 1 主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造 本单位的物质技术条件是指本单位的资金 设备 零部件 原材料或者不对外公开的技术资料等 2 执行本单位的任务所完成的发明创造 主要有以下三种情况 1 在本职工作中作出的发明创造 2 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造 3 退职 退休或者调动工作后 1 年内作出 的 与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造 三 合作发明的专利权主体 合作发明的专利权主体按下列规则确定 第一 当事人有约定的 从其约定 第二 如当事人无约定 申 请专利的权利属于合作开发的当事人共有 第三 一方不同意申请专利的 另一方或者其他各方不得申请专利 第四 当事人一方转让其共有的专利申请权的 其他各方享有以同等条件优先受让的权利 第五 合作的当事 人一方声明放弃其共有的专利申请权的 可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请 申请人取得专利权 的 放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利 四 委托发明的专利权主体 委托发明的专利权主体确定规则 第一 当事人有约定 从其约定 第二 如当事人无约定 申请专利的 权利属于研究开发人 第三 研究开发人取得专利权的 委托人可以免费实施该专利 五 受让人 专利申请权和专利权依法可以转让 故依合同或继承取得专利权的单位或者个人 也能成为专利权的主体 六 外国人 包括外国自然人 法人及其他组织 在中国有经常居所或者营业所的 根据专利法规定成为专利权人 在中国没有经常居所或者营业所的 依 照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约 或者依照互惠原则 根据本法办理 中国单位或者个 人向外国人转让专利申请权或者专利权的 依照有关法律 行政法规规定办理有关手续即可 无须经国务院相 关部门批准 七 专利权主体的确定规则 1 一般规则是 发明人 设计人是专利权主体 2 职务发明创造的主体是单位 3 合作发明的专 利权主体 有约定依约定 无约定则共有 4 委托发明的专利权主体 有约定依约定 无约定则申请专利的 权利属于研究开发人 5 依合同或继承取得专利权的受让人依法可以取得专利权 6 外国人 包括外国 自然人 法人及其他组织 可以依据专利法规定 或者依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条 约 或者依照互惠原则 成为专利权人 例 下列有关专利权主体的表述 哪些是正确的 D A 李某为章某进行发明创造提供了大量资料并提供建议 李某和章某共同拥有专利申请权 B 关某在本职工作岗位上 利用单位的物质及技术资源发明的专利 专利权归关某所有 单位具有优先使 用权 C 李某和章某为一项专利的合作者 双方对专利的申请事项无约定 李某不同意申报专利 章某也可以申 报专利 D 某化工厂委托一大学教授发明一项专利 双方对专利权主体没有约定 则申请专利的权利属该大学教授 第二节 专利权的客体 一 发明 指对产品 方法或者其改进所提出的新的技术方案 二 实用新型 指对产品的形状 构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案 三 外观设计 指对产品的形状 图案或者其结合以及色彩与形状 图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设 计 四 专利法不予保护的对象 注意 2 8 是新 专利法 增加的内容 1 违反法律 社会公德或者妨害公共利益的发明创造 如伪钞机 毒品的制造方法等 2 对违反法律 行政法规的规定获取或者利用遗传资源 并依赖该遗传资源完成的发明创造 3 科学发现 如爱因斯坦的相对论 4 智力活动的规则和方法 如英语单词速记法 计算机程序等 5 疾病的诊断和治疗方法 这主要是出于人道主义和社会伦理原因的考虑 但是药品和医疗器械可以申请 专利 6 动物和植物品种 例外 对于动物和植物品种的生产方法 可以依法授予专利权 7 用原子核变换方法获得的物质 8 对平面印刷品的图案 色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的标计 五 专利法不予保护对象中的新变化 不予保护的对象有所增加 当发明创造与遗传资源有关时 专利申请人应当证明有关遗传资源的合法性 依赖遗传资源完成的发明创造 申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源 申请人 无法说明原始来源的 应当陈述理由 例 依据 专利法 的有关规定 下列哪些情况不授予专利权 AB A 甲发明了仿真伪钞机B 乙发明了对糖尿病特有的诊断方法 C 丙发明了对糖尿病特有的治疗仪器D 丁发明了某植物新品种的生产方法 第三节 授予专利权的条件 一 发明或者实用新型专利的授权条件 1 新颖性 新颖性的标准 1 不属于现有技术 现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术 2 没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请 并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中 不丧失新颖性的情形 申请专利的发明创造在申请日以前 6 个月内 有下列情形之一的 不丧失新颖性 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的 他人未经申请人同意而泄露其内容的 2 创造性 是指与现有技术相比 该发明具有突出的实质性特点和显著的进步 该实用新型具有实质性特点和进步 3 实用性 是指该发明或者实用新型能够制造或者使用 并且能够产生积极效果 二 外观设计专利的授权条件 1 不属于现有设计 现有设计 是指申请日以前在国内外为公众所知的设计 2 没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请 并记载在申 请日以后公告的专利文件中 3 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比 应当具有明显区别 4 授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突 三 新颖性和创造性的标准的新变化 新 专利法 在此处有几点变化 1 对新颖性和创造性做了一定的变动 增加了现有技术的概念 使得 专利行政部门确定的范围由国内扩展到国际 2 外观设计的审核条件更加严格 例 甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护 乙通过化验方法破解了该饮料的配方 并将该配方申 请获得了专利 甲厂认为乙侵犯了其商业秘密 诉至法院 下列哪些选项是正确的 BD A 乙侵犯了甲厂的商业秘密 B 饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性 C 乙可以就该饮料的配方申请专利 但应当给甲厂相应的补偿 D 甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料 第四节 授予专利权的程序 一 专利的申请 1 申请的原则 1 单一性原则 一件专利申请应当限于一项发明创造 但是属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型 可以 作为一件申请提出 用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计 可以作为一件申请提 出 新 专利法 增加 同一产品两项以上的相似外观设计也可以作为一件申请提出 2 先申请原则 两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的 专利权授予最先申请的人 同日申请的 收 到国务院专利行政部门通知后自行协商以确定申请人 申请人协商不成的 同时驳回 同一发明创造 只能授予一项专利 但新 专利法 增加了关于对同一发明两次申请的规定 具体如下 同样的发明创造只能授予一项专利权 但是 同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发 明专利 先获得的实用新型专利权尚未终止 且申请人声明放弃该实用新型专利权的 可以授予发明专利权 3 优先权原则 可以分为国际优先权与国内优先权 国际优先权是指申请人自发明 实用新型在外国首次提出专利申请之日起 12 个月内 或者自外观设计在 外国第一次提出专利申请之日起 6 个月内 又在中国就相同主题提出专利申请 依照该外国同中国签订的协议 或者共同参加的国际条约 或者依照相互承认优先权的原则 可以主张优先权 国内优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起 12 个月内 又向国务院专 利行政部门就相同主题提出专利申请的 亦可以主张优先权 优先权就是要以优先权日为申请日 注意 国内优先权仅适用于发明和实用新型 不适用于外观设计 申请人要求本国优先权的 其先申请自 后一申请提出之日起即视为撤回 优先权的主张人应当在申请时提出书面声明 并且在 3 个月内提交首次提出的专利申请文件的副本 未 提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的 视为未要求优先权 2 涉外申请的特别规定 1 在国内没有经常居住地或者营业场所的外国个人 单位 包括港澳台地区 向中国申请专利的 应当 委托依法设立的专利代理机构办理 即强制代理制 而中国单位 个人在国内申请专利的 可以委托代理机构 办理 新 专利法 扩大了外国个人 单位可以委托代理机构的范围 2 对于中国单位或个人将国内的发明向国外申请专利的 新 专利法 做出修改如下 任何单位或者个 人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的 应当事先报经专利行政部门进行保密审查 对违反规 定的发明和实用新型 在中国申请专利的 不授予专利权 与修正前的 专利法 相比 新 专利法 将发明 和实用新型共同纳入审查范围 同时明确了专利审查部门的审查内容 3 申请文件 1 申请发明或者实用新型专利的 应当提交请求书 说明书及其摘要和权利要求书等文件 2 申请外观设计专利的 应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件 4 申请日的确定 1 申请文件为邮寄的 以寄出的邮戳日为申请日 递交日 2 邮戳日不清的 除当事人能证明外 以国务院专利行政部门收到日为申请日 3 直接递交申请文件的 以国务院专利行政部门收到日为申请日 二 专利申请的审批 1 初步审查 1 实用新型和外观设计的专利申请 我国实行的是登记制 即只作初步审查 不作实质审查 经初步审 查没有发现驳回理由的 即授予专利权 2 对于发明专利申请 则要进行实质审查 2 实质审查 1 早期公布 自申请日起满 18 个月公布 2 实质审查 在申请之日起 3 年内进行 3 申请人自申请之日起 3 年内未提出实质审查的请求的 该申请视为撤回 4 实质审查的内容是 发明是否具备新颖性 创造性和实用性 5 专利局认为有必要的 可以依职权进行实质审查 3 授予专利权 1 实用新型和外观设计经过初步审查 发明专利申请经实质审查 未发现驳回理由的 由国家专利行政 部门作出授予专利权的决定 2 专利局发出授权通知后 申请人应在收到通知之日起 2 个月内办理登记手续 按期办理的 颁发专利 证书 并予以公告 逾期未办理的 视为弃权 4 专利权自公告之日起生效 三 专利的复审和无效宣告 1 专利的复审 专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的 可以自收到通知之日起 3 个月内 向专利复审 委员会申请复审 专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的 可以自收到通知之日起 3 个月内向人民法 院起诉 2 专利的无效宣告 1 专利权授予异议 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起 任何单位和个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定 的 可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效 2 异议审查 专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应及时审查和作出决定 并通知请求人和专利权人 宣告专利权 无效的决定 由国务院专利行政部门登记和公告 不服的 可以自收到通知之日起 3 个月内向人民法院起诉 3 专利权无效宣告的效力和处理 宣告无效的专利权视为自始即不存在 宣告无效的决定 对在宣告前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决 调解书 已经履行或者强制执行 的专利侵权处理决定 以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同 不具有追溯力 但是因专利权人 的恶意给他人造成的损失 应当给予赔偿 四 如何申请优先权 优先权就是要以优先权日为申请日 1 国际优先权对三种专利形式均适用 但提出申请的期限不同 国际优先权是指申请人自发明 实用新型在外国首次提出专利申请之日起 12 个月内 或者自外观设计在外 国第一次提出专利申请之日起 6 个月内 又在中国就相同主题提出专利申请 依照该外国同中国签订的协议或 者共同参加的国际条约 或者依照相互承认优先权的原则 可以主张优先权 2 国内优先权仅适用于发明或者实用新型 国内优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起 12 个月内 又向国务院专利 行政部门就相同主题提出专利申请的 亦可以主张优先权 3 申请优先权必须提交书面申请和首次提出的专利申请文件的副本 优先权的主张人应当在申请时提出书面声明 并且在 3 个月内提交首次提出的专利申请文件的副本 未提 出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的 视为未要求优先权 例 美国某公司于 2004 年 12 月 1 日在美国就某口服药品提出专利申请并被受理 2005 年 5 月 9 日就同一 药品向中国专利局提出专利申请 要求享有优先权并及时提交了相关证明文件 中国专利局于 2008 年 4 月 1 日 授予其专利 关于该中国专利 下列哪一选项是正确的 A A 保护期从 2004 年 12 月 1 日起计算B 保护期从 2005 年 5 月 9 日起计算 C 保护期从 2008 年 4 月 1 日起计算D 该专利的保护期是 10 年 第五节 专利权的内容和限制 一 专利权人的权利 1 实施许可权 必须采用书面形式 并在合同生效之日起 3 个月内向国务院专利行政部门备案 与专利权的转让不同 实 施许可不以向国务院专利行政部门登记为生效要件 根据被许可人取得实施权的范围 可以将专利的实施许可分为三种 1 独占实施许可 在一定的时间和地域范围内 只有被许可人有权实施专利 其他人包括专利权人都不得实施该专利 2 排他实施许可 在一定的时间和地域范围内 只有被许可人和专利权人有权实施专利 其他人都不得实施该专利 3 普通实施许可 在一定的时间和地域范围内 不仅被许可人和专利权人有权实施专利 而且专利权人还可以许可其他人实 施该专利 2 转让权 专利权只能作为一个整体转让 转让专利权的 当事人必须订立书面合同 并向国务院专利行政部门登记 专利申请权或专利权转让自经国务院专利行政部门登记之日起生效 中国专利权人向外国人转让专利权的 必 须经国务院有关主管部门批准 3 禁止权 1 对于产品专利 包括发明和实用新型专利 禁止制造 使用 许诺销售 销售 进口该产品的权利 2 对于方法专利 专利权的效力不仅是方法本身 而且及于以该方法直接获得的产品 禁止使用该方法 禁止使用 许诺销售 销售 进口依该方法直接获得的产品 3 对于外观设计专利 禁止制造 许诺销售 销售 进口含有外观设计专利的产品 二 专利权人的义务 专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费 三 专利权的期限 发明专利权自申请日起算 期限为 20 年