张文显法理学（第三版）论述题形式的笔记总结

答 研究法的概念 即回答法什么是法时 首先应注意法的本质与现象之间的辨证关系 马克思主义哲学认为 本质与现象是一对范畴 任何事物都有本质和现象两个方面 本质是事物的内部联系 现象是事物的外部联系 这两个方面是密不可分的 本质总是通过一定的 现象表现出来 而现象总是本质的显现 把这一辩证法的原理运用于法学研究 可以说 法的本质 与 法的现象 是一对范畴 它们 分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面来把握法律现象 法的现象是法的外部联系和表面特征 是外露的 多变的 通过经验的 感性的认识就能了解到 而法的本质则深藏于法的现象背后 是法存在的基础和变化的决定性力量 是深刻的 稳定的 不可能通过感 观直接把握 需要通过思维抽象才能把握 剥削阶级法学家和思想家或者看不到这一点 习惯于停留在表面现象就法论法 或者把法的 现象等同于法的本质 或者是到虚无飘渺的 宇宙精神 自然命令 或人的心灵世界寻找法的本质 所以 他们从未真正地发现法 的本质 马克思主义创始人对法学的主要贡献在于 依据唯物史观科学地揭示了法的本质及其发展规律 总结马克思主义创始人的有关 论述 我们可以把法的本质归结为以下两方面 一 法是统治阶级意志的体现 法是统治阶级意志的体现 这一命题包含着丰富而深刻的思想内容 第一 法是 意志 的体现或反映 意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响 归根到底受制于客观规律 意志作 为一种心理状态和过程 一种精神力量 本身并不是法 只有表现为国家机关制定的法律 法规等规范性文件才是法 所以说 法是意 志的反映 意志的结果 意志的产物 正因为法是意志的产物 所以才可以说法属于社会结构中的上层建筑 第二 法是 统治 阶级意志的反映 所谓 统治阶级 就是掌握国家政权的阶级 虽然统治阶级意志由统治阶级的根本利益和整 体利益所决定 但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约 统治阶级在制定法律时 不能不考虑到被统治阶级的承受能力 现实的 阶级力量对比以及阶级斗争的形势 统治阶级上升为国家意志 被奉为法律之后 在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力 我 们应当清楚地看到 在任何情况下 被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面 它只有经过统治阶级的筛选 吸收 到统治阶级的意志之中 转化为统治阶级的国家意志 才能反映到法律中 所以 归根到底 在阶级对立社会中 法是统治阶级意志的 体现 第三 法是统治 阶级 的意志的反映 马克思主义认为 法不论是由统治阶级的代表集体制定的 还是由最高政治权威个人发布 的 所反映的都是统治阶级的阶级意志 代表着统治阶级的整体利益 而不纯粹是某个人的利益 更不是个别人的任性 当然 统治阶 级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加 而是由统治阶级的正式代表以整个阶级的共同的根本的利益为基础所集 中起来的一般意志 第四 法是 被奉为法律 的统治阶级的意志 马克思 恩格斯说 法是 被奉为法律 的统治阶级的意志 这意味着统治阶级意 志本身也不是法 只有 被奉为法律 才是法 奉为法律 就是经过国家机关把统治积极的意志上升为国家意志 并客观化为法律 规定 这里 他们之所以用 法律 是由于法律是法的 一般表现形式 但通观法的历史 法的表现形式并不是只有法律这一种 除法律之外 还有最高统治者的言论 由国家认可的习惯 判例 权威性法理 法学家的注解等 所以可以把马克思 恩格斯所用的 法律 普遍化为所有法的形式 这样就可以说 统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件 才具有法的效力 二 法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的 把法的本质首先归结于统治阶级的意志 开始触及到了统治阶级对立社会的法的本质 但如果认识停止于此 仍摆脱不了唯心主义 要彻底认识法的本质 认识法产生和发展的规律 还必须深入到那决定着统治阶级意志的社会物质生活条件之中 社会物质生活条件培 植了人们的法律需要 同时又决定着法的本质 社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境 人口和物质资料的生产方式 其中 物质生活条件的生产方式是决定性的内容 生产方式是生产力与生产关系的对立统一 生产力代表人与自然界的关系 生产关系代表生产过程中的所发生的人与人的关系 马克思 和恩格斯的伟大功绩之一 就是发现了社会物质生活条件中生产方式因素的决定意义 生产方式之所以是根本因素 在于它一方面通过 生产力和生产关系使自然界的一部分转化为社会物质生活条件 使生物的人上升为社会成员 创造了社会 另一方面 生产过程发生的 人与人之间的关系是根本的社会关系 其他一切关系包括法律关系在内都是从这里派生出来的 地形 气候 土壤 山林 水系 矿藏 动植物分布等地理环境因素和人口因素一般说来只有通过生产关系才能作用于法 除了物质生活条件以外 政治 思想 道德 文化 历史传统 民族 科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响 答 以马克思主义的法定义为依据 总结以往法学研究的成果 我们可把法的特征概括为以下四个方面 一 法是调整人的行为的社会规范 首先 在社会体系中 法属于社会规范的范畴 作为社会规范 法既区别于思想意识和政治实体 又区别于非规范性的决定 命令 如法院判决 其次 人的行为是法的调整对象 也可以说 法的调整对象是社会关系 这两种说法意思是一致的 因为社会关系不过是人与人之 间的行为互动或交互行为 没有人们之间的交互行为 就没有社会关系 法调整人的行为 同时也就调整了社会关系 作为法的调整对 象的行为是指人的外在行为 二 法是出自国家的社会规范 法是由国家制定或认可的 它就必然具有国家意志的属性 因此具有高度的统一性 普遍适用性 这种统一性是建立在国家权力和 国家意志的统一性基础之上的 法的统一性首先指各个法律之间在根本原则上的一致 其次是指除特殊的情况外 一个国家只能有一个 总的法律体系 且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾 从法的统一性又可以引申出来法的普遍适用性 即法作为一个整体在本国 答 以马克思主义的法定义为依据 总结以往法学研究的成果 我们可把法的特征概括为以下四个方面 一 法是调整人的行为的社会规范 首先 在社会体系中 法属于社会规范的范畴 作为社会规范 法既区别于思想意识和政治实体 又区别于非规范性的决定 命令 如法院判决 其次 人的行为是法的调整对象 也可以说 法的调整对象是社会关系 这两种说法意思是一致的 因为社会关系不过是人与人之 间的行为互动或交互行为 没有人们之间的交互行为 就没有社会关系 法调整人的行为 同时也就调整了社会关系 作为法的调整对 象的行为是指人的外在行为 二 法是出自国家的社会规范 法是由国家制定或认可的 它就必然具有国家意志的属性 因此具有高度的统一性 普遍适用性 这种统一性是建立在国家权力和 国家意志的统一性基础之上的 法的统一性首先指各个法律之间在根本原则上的一致 其次是指除特殊的情况外 一个国家只能有一个 总的法律体系 且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾 从法的统一性又可以引申出来法的普遍适用性 即法作为一个整体在本国 主权范围内具有普遍约束力 所有国家机关 社会组织和个人都必须遵守法 任何人的合法行为都无一例外地受到法律保护 任何人的 违法行为也都无一例外地受到法律制裁 三 法是规定权利和义务的社会规范 法是通过规定人们的权利和义务 以权利和义务为机制 影响人们的行为动机 指引人们的行为 调整社会关系的 权利意味着人 们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或者不作一定行为 法律通过规定权利 使人们获得某种利益或自由 义务意味着人们必 须作或者不作一定行为 义务包括作为的义务和不作为义务两种 前者要求人们必须做出一定的行为 后者要求人们不得做出一定行为 正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为 因此 人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务 四 法是由国家保证实施的社会规范 任何一种社会规范都具有强制性 都有保证其实施的社会力量 法的强制性不同于其他规范之处在于 法具有国家强制性 法是以 国家强制力为后盾 由国家强制力保证实施的 法的国家强制性 既表现为国家对违法行为的否定和制裁 也表现为国家对合法行为的 肯定和保护 既表现为国家机关依法形式权力 也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权利 是否具有国家强制力 是衡量一项规 则是否是法的决定性标准 必须指出 法依靠国家强制力保证实施 这是从终极意义上讲的 即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的 而非意味着 法的每一个实施过程 每一个法律规范的实施都要借助于国家系统化的暴力 也不是说 国家强制力是保证法的实施的惟一力量 简述法的渊源 答 法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念 它可指法的实质渊源 可指法下效力渊源 可指法的内容或材料渊源 可指法的形式渊源 还可指法的历史渊源 一般说来 法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所 也有著述称法的渊源主 要指法之产生的原因或途径 故法的渊源亦可简称法源 简述现代国家法的渊源 答 法律人关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复 如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围 可以说现代国家法的渊源主要包 括 立法 国家机关的决策 决定或阐释 司法机关的判例和法律解释 国家和有关社会组织的政策 习惯 道德规范 正义观念 宗教规则 理论学说特别是法律学说 乡村民约 社团规章以及其他民间合约性规则 外国法 国际法 主权范围内具有普遍约束力 所有国家机关 社会组织和个人都必须遵守法 任何人的合法行为都无一例外地受到法律保护 任何人的 违法行为也都无一例外地受到法律制裁 三 法是规定权利和义务的社会规范 法是通过规定人们的权利和义务 以权利和义务为机制 影响人们的行为动机 指引人们的行为 调整社会关系的 权利意味着人 们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或者不作一定行为 法律通过规定权利 使人们获得某种利益或自由 义务意味着人们必 须作或者不作一定行为 义务包括作为的义务和不作为义务两种 前者要求人们必须做出一定的行为 后者要求人们不得做出一定行为 正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为 因此 人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务 四 法是由国家保证实施的社会规范 任何一种社会规范都具有强制性 都有保证其实施的社会力量 法的强制性不同于其他规范之处在于 法具有国家强制性 法是以 国家强制力为后盾 由国家强制力保证实施的 法的国家强制性 既表现为国家对违法行为的否定和制裁 也表现为国家对合法行为的 肯定和保护 既表现为国家机关依法形式权力 也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权利 是否具有国家强制力 是衡量一项规 则是否是法的决定性标准 必须指出 法依靠国家强制力保证实施 这是从终极意义上讲的 即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的 而非意味着 法的每一个实施过程 每一个法律规范的实施都要借助于国家系统化的暴力 也不是说 国家强制力是保证法的实施的惟一力量 论法的特征 简述法的渊源和法的形式的界分 答 当代中国法的渊源包括 1 立法 立法是各国最直接的法的渊源 在当代中国 根据宪法和立法法的规定 全国人大及其常委会有权制定法律 国务院有权制定行政 法规 省 自治区 直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规 国务院所属部委和有关地方政府有权制定地方政府规章 民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例 国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法 特别行政区有权根据宪 法和特别行政区基本法立法 所有这些立法 都是当代中国的法的直接渊源 所有法律 法规 规章都分别由这些渊源产生 2 国家机关的决策和决定 这种法的渊源主要有行政机关的行政命令 行政措施 重要文告等 行政机关在依法行政的过程中 需要通过发布行政命令 采取 行政措施 颁布行政文告的方式行使职权和履行职责 实施这些行政行为所积累的经验和形成的规则 可以或应当提升为法律规范 在 中国法律 法规 规章中 有大量的规则就是从这些决策和决定中提升出来的 3 司法机关的司法判例和法律解释 在当代中国 最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围 对于司法判例是否属于正式法的渊源 由于中国不属于普通法系 不存在判例法这种法的形式 但中国最高司法机关选择 确认和公布的典型判例 在司法实践中 是起到了正式法的渊源的作用的 4 国家和有关社会组织的政策 这在当今时代也是具有普适性的法的渊源 由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位 中国的执政党的政策 特别是转化为 国家政策的执政党政策 是许多法律 法规 规章的重要渊源 这些法律 法规 规章在相当大的程度是政策提升或者法定化 5 国际法 国际法作为一国的法的渊源 既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件 也包括该国未加入的国际条约和其他国际规 范性法律文件 国际法在当代同样是一种显示出重要价值的法的渊源 在改革开放的年代 在中国加入世界贸易组织的背景下 在全球 经济和文化一体化的取向益见明显的情形之下 国际法自然成为中国一种重要的法的渊源 6 习惯 习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源 在中国法的渊源中 习惯有重要地位 并将继续在中国的法治建设中发挥 重要作用 7 道德规范和正义观念 这也是具有普适性的法的渊源 古今自然法学派就特别强调这种法的渊源 他们中的许多人不仅把这些因素视为最主要的法的渊源 甚至要把这些因素直接视为法的形式 尽管中国自古所讲的德 主要是要求个人成为一个有德的好人 绝少要求国家成为有德的好国家 但中国传统文化素以隆德为其重要特色 在这种传统下 道德规范以及与其相关联的的正义观念 成为中国自古以来的一种法的渊源 在法治和德治并举的现时期 道德规范和正义观念 更是法的渊源的重要组成部分 8 社团规章和民间合约 这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中 便使法获得深厚的社会基础和生活根基 它们是以商品经济和市民社会为基础 的 是西方国家许多法律规则尤其是私法规则的直接因素 在中国市场经济 民主政治和法治国家的建设过程中 以及在建成之后 社 答 法的渊源和法的形式的界限不容混淆 它们本来是两种性质不同的事物 分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段 有各自的 价值 第一 未然和已然 可能和现实的分别 是法的渊源和法的形式的一个界分 第二 多元和统一的区分 是法的渊源和法的形式 的又一界分 简述法的内容和形式 答 法同其他事物一样 也有内容和形式两方面 法的内容 一指法的阶级本质 一指法所调整的社会关系 即法规定了什么内容 一 般情况下 法的形式则指法的内容的组织形式 法的形式与法的内容在一般情况下是统一的 内容决定形式 如现今时代无论何种国家 都存在宪法 法律 法规予以调整的社会关系 因而都有相应的法的形式 但另一方面 在有的情况下 法的内容与形式的关系是复杂 的 具有相同本质和内容的法往往有不同的表现 如美国采用成文宪法形式 英国采用不成文宪法形式 而同一种法的形式往往也可为 不同本质的法所采用 如宪法 法律 行政法规这些法的形式既为资本主义采用 也为社会主义法采用 简述法的形式的价值 答 法的形式问题有重要价值 首先 法的形式是区分法与其他社会规范的一个重要标志 不是所有的社会规范都是法 只有具备法的 形式的社会规范才是法 要把某种意志上升为法 必须使这种意志采取法的表现形式 其次 不同法的形式由不同国家机关或主体产生 立法主体应就自己所能产生的法的形式立法 不能产生不属于自己权限范围的法的形式 研究法的形式有助于解决什么样的国家机关有 权产生什么形式的法的问题 再次 不同法的形式可表现不同法的效力等级 研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些 什么样的法 具有最高效力 以采取适当法的形式表现不同法的效力等级 最后 不同法的形式适合于调整不同社会关系 亦有不同技术特点 研究 法的形式 有助于采取适当法的形式调整一定社会关系 运用特定立法技术制定或认可特定形式的法 也有助于适用 实现和遵守相应 的法的形式 团规章 民间合约也都应成为法的渊源的一种要素 9 外国法 如同国际法在当代中国日益成为重要法的渊源一样 外国法在现今中国 亦应成为一种法的渊源 事实上 作为力求尽快发展的国 家 在改革开放和入世的年代 在经济和文化一体化的情形下 法的移植的必要性和可能性也愈发突出 中国需要借鉴和参酌外国法特 别是经济文化发达国家的法律制度 并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源 10 理论学说特别是法律学说 学说也是古今法的渊源之一 历史上和现实中 有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色 简述德沃金的法的要素的分类模式 答 权利与义务的关系是权利义务理论的基本内容 法律关系主体所拥有的全部权利 一部分以他人履行义务而获得 一部分以自己履 行义务而获得 除此之外 再没有第三种形式 从这一立论出发 权利义务关系对同一主体就形成了两种形式 当他人履行义务而自己 是单纯的权利主体时 权利和义务是以分离的形式统一于一组关系中的 当该主体既享有权利又履行义务而具有双重性时 权利和义务 是以相合的形式统一于一组关系中的 权利义务关系对同一主体两种形式的结论来自于马克思关于 没有无义务的权利 也没有无权利 的义务 的思想 由此 权利和义务的关系可以概括为对立统一的关系 权利义务的对立统一 首先表现为结构上的相关关系 权利和义务二者是互相关联的 即对立统一的 权利与义务一个表征利益 另一个表征负担 一个是主动的 另一个是受动的 就此而言 它们是法这一事物中两个分离的 相反的成分和因素 是两个互相排斥 的对立面 同时 它们又是相互依存 相互贯通的 相互依存表现为 权利和义务不可能孤立存在和发展 它们的存在和发展都必须以 另一方的存在和发展为条件 相互贯通表现为权利和义务的相互渗透 相互包含以及一定条件下的相互转化 从上述对立统一关系的意 义上 可以说 没有无义务的权利 也没有无权利的义务 权利与义务一方如果不存在了 另一方也不能存在 权利和义务的另一关系式是数量上的等值关系 权利和义务在数量上是等值的 首先 一个社会的权利总量和义务总量是相等的 在一个社会 无论权利和义务怎样分配 不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等 也不管规定权利与规定义务的法条 是否相等 在数量关系上 权利与义务总是等值或等额的 其次 在具体法律关系中 权利义务互相包含 权利的范围就是义务的界限 同样 义务的范围就是权利的界限 因而权利主体超越义务范围 要求义务主体去从事 超法义务 或 法外义务 是非分非法主张 义务主体有理由拒绝接受 另一方面 权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务 以保障其权利的实现 权利义务关系的第三种展现方式是功能上的互补关系 权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能 第一 权利直接体 现法律的价值目标 义务保障价值目标和权利的实现 法律总是以确认和维护某种利益为其价值目标 并且以权利的宣告直接体现其价 值目标 当价值目标得以确立并且由权利加以体现之后 义务的设定就是必不可少的 第二 权利提供不确定的指引 义务提供确定的 指引 权利和义务都有指引人们行为的功能 但它们指引行为的方式及其结果是不同的 第三 确定指引与不确定指引标识着义务与权 利另一功能上的差别 义务以其强制某些积极行为发生 防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序 权利以其特有 的利益导向和激励机制而更有助于实现自由 权利和义务关系的第四种展现方式是价值意义上的主次关系 从价值意义或综合价值的视角 在法律体系即权利义务体系中 权利 和义务的地位不是各自半斤八两 而是有主要与次要 主导与非主导之分 由于各个历史时期的社会经济 文化 政治的性质和结构不 同 法律的价值取向不同 权利与义务何者为本位 是历史地变化着的 古代法律总体上是以义务为本位 现代法律是或应当是以权利 为本位 在权利本位的法律模式中存在着阶级本质 社会意义的差别 所谓权利本位指的是这样一些法律特征 第一 社会成员皆为法 律上平等的权利主体 权利本位意味着法律面前人人平等 第二 在权利与义务的关系范围内 权利是目的 义务是手段 法律设定义 务的目的在于保障权利的实现 权利是第一性的因素 义务是第二性的因素 权利是义务存在的依据和意义 第三 在法律没有明确禁 止或强制的情况下 可以做出权利推定 即推定为公民有权利 自由 去作为或不作为 第四 权利主体在行使其权利的过程中 只受 法律所规定的限制 而确定这种限制的目的又在于保证对其他主体的权利给以应有的同样的承认 尊重和保护 以创造一个尽可能使所 有主体的权利都得以实现的自由 公平而且安全的法律秩序 论述私权利与公权利 权利与权力 答 以权利主体为标准 可以将权利分为私权利和公权利两类 私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利 公权利则是指以维 护公益为目的的公共团体及其责任人在职务上的权利 权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关 执行职务的公职人员或对内的社会集团的代表 公民不能成为权力主体 而权利主体却是公民个人 国家或集团在成为权利主体的时候 已是与公民平等的在法律上的被人格化了的 人 权力的内容重在 力 上 表现为某种形式的强制或管理 权利的内容则侧重于 利 表现为权利人要求实现的价值 二者指向对象的确定程度不同 权力的指向对象是特定的 管理活动与支配行为必定有具体的承担人 且权力拥有者与权力对象 地位不平等 权利指向的对象 在一部分法律关系中是特定的 而在另一部分法律关系中又是不特定的 权利关系中的权利人与义务人 地位是平等的 不像权力关系那样存在服从与被服从的关系 法律对权力和权利的要求不同 权力与职责相对应 职务上的责任是公权力的义务 法律要求权力变为职责 职责是不能放弃的 弃置权力将构成渎职 权利与义务相对应 法律准予权利的能动性 使权利人对权利获得了随意性 放弃权利被认为是行使权利的表现 私权利和公权利在运行的时候经常发生冲突 每当这种情况出现 就需要否定其中的一个 谁超越了法定界限就将成为被否定的对象 简述法与权利和义务 答 法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的 权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节 法的一切部门和法律运 行的全部过程 首先 权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素 权利和义务是法律规范的核心内容 授予人们一定权利 或者给人们设定某种义务 权利和义务是法律关系的关键要素 这就在于它是依法形成的 以权利和义务的相互 联系和相互制约为内容的社会关系 至于法律责任则是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的 由专门国家机关认定并归结于法 律关系主体的 带有直接强制性的义务 亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务 简述法律关系的特征 其次 权利和义务贯穿于法的一切部门 例如 作为国家根本大法和总章程的宪法 它规定了国家的政治制度 经济制度 文化 教育制度和法律制度 实际上就是确认和规定社会各个阶级 阶层 集团 民族等社会基本力量在国家生活中的权利和义务 并以此 为基础 规定了公民的基本权利和义务 国家机关及其公务人员的职权和职责 再次 权利和义务贯穿于法的运行和操作的整个过程 法的运作以立法为起点 以执法 守法 司法 法律监督为主要环节 最后 权利和义务全面地表现和实现法的价值 权利 义务是法的价值得以实现的方式 正是通过权利和义务的宣告与落实 统 治阶级把自己的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择 并借助于国家权威和法律程序而实现 正因为如此 许多法学家认为 权利和义务是法的核心内容 也是法学的基本 基石 范畴 并进而主张法学应是权利义务之学 应以权利和义务为基本 基石 范畴构建当代中国法学理论体系 简述现实权利和法定权利的关系 答 现实权利 即主体实际享有与行使的权利 亦称 实有权利 现实权利是权利运行的重点 又是新权利运行的起点 因而现实 权利是法定权利的另一种参照和评价标准 法定权利只有转化为现实权利 才能成为或再现生活的事实 才对主体有实际的价值 才 是真实的和完整的 对于国家来说 才算实现了统治阶级的意志和法律的价值 从法定权利到现实权利是一个决定性的转变 简述权利的界限 答 权利和义务都有明确的界限 权利和义务所体现的利益以及为追求这种利益而采取的行动 是被限制在统治阶级的根本利益和社 会普遍利益之中的 是受社会的经济结构以及社会文化发展水平所制约的 即以社会承受能力为限度的 权利在任何情况下都不会超 越社会经济结构以及由它决定的其他制度所产生的制约 权利义务界限确定得适当 符合社会物质生活条件所提供的可能 可以带来 社会的稳定和发展 反之 就会引发政治上的动荡 迟滞甚至破坏社会的发展 权利和义务的界限可从两方面观之 一方面是指立法时的界限 即哪些权利应当有 哪些权利不应有 哪些权利能够有 哪些权 利不能有 另一方面 权利界限是指权利被法概括出来之后在现实生活中运行的界限 即权利在什么时间 在什么范围内 对什么人 能够实现的界限 即法律上的保护力在多大程度上与人的价值相统一的界限 首先 权利具有时间性 一些权利可供人终生享有 而 有些权利却只是一时的 其次 权利具有空间性 有些权利的空间是固定的或绝对的 而有些权利的空间是不固定或相对的 最后 权利具有对人性 权利对人的范围一般应分为普通对人范围和特殊对人范围两种界限 普通范围又称一般范围 它是指向所有人的范 围 具有对世性 特殊范围是指向特定人的范围 即权利的效力表现在只有特定的人才承认的义务上 这个范围是极其有限的 权利 的对人界限主要是相对权的界限 简述西方思想史上的义务概念 答 与对法律权利的分析比较 西方学者对法律义务的分析是相对匮乏的 在众多著作中论述的义务 基本上是道德义务或宗教义务 在古希腊 古罗马时代 没有明确的法律义务概念 虽然义务的观念在社会中根深蒂固 并且在苏格拉底 柏拉图 亚里士多德 西赛罗等思想家的论著中已相当广泛深入地探讨了现今可以称之为法律义务的种种实质问题 在中世纪的文献中 亦没有与法律权利 相对应的法律义务的明确表述 奥古斯丁 托马斯 阿奎那等神学家虽然有过关于义务的分析 但它们的分析主要限于宗教义务和道 德义务的范围 法律义务成为独立概念并被学理分析始于近代 分析法学派的鼻祖霍布斯可能是把义务与法律权利对应 把义务作为限定自由之 法律约束的第一人 以后随着权利义务平等观念的传播 特别是立法的发展 义务作为权利的对应物进入更多法学家的视野 20 世纪 50 年代以后 以英国法学家哈特 米尔恩 迪亚斯等为代表的新分析法学派 即语义分析法学派 对义务概念进行了卓越的研究 其 中最突出的特点 也最富有启迪的是他们越来越强调义务概念中的 应当 而不是制裁要素 从分析 应当 入手 对义务范畴和 义务现象进行了比较全面的分析 涉及义务的性质 义务的功能 义务的结构 义务的表现形式 义务的冲突 义务的违反 义务的 实施等 使义务研究达到了相当深入的程度 答 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系 法律关系具有如下特征 一 法律关系是法律调整的社会关系 法律规范的存在是法律关系形成的前提 任何一种具体的法律关系都是以相应的法律规范的存在为前提的 如果没有某种法律规范 的存在 就不会产生相应的法律关系 因为正是法律规范规定了法律关系的主体和客体 法律关系主体的权利义务以及法律关系产生 变更和消失的条件 法律事实 当某种法律事实出现时 主体之间就以客体为中介形成某种法律关系 享有权利或义务 二 法律关系是由国家强制力保障的社会关系 由于法律关系是由法所调整或创设的社会关系 因而与一般社会关系不同 法律关系是由国家强制力保障的社会关系 任何个人或 组织未经另一方主体同意 均不得任意地变更或废除法律关系的内容 不得侵犯另一方的权利或不履行应尽的义务 法律关系的任何一 方如果无理拒绝或迟延履行义务 另一方有权请求国家有关机关责令对方履行义务或承担由于未履行义务而产生的法律责任 三 法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系 简述公民和法人在权利能力方面的区别 答 公民的权利能力可以从不同角度进行分类 首先 根据享有权利能力的主体范围不同 可以分为一般权利能力和特殊权利能力 前 者又称基本的权利能力 是一国所有公民均具有的权利能力 它是任何人取得公民法律资格的基本条件 不能被任意剥夺或解除 后者 是公民在特定条件下具有的法律资格 这种资格并不是每个公民都享有 只授予某些特定的法律关系主体 如国家机关及其工作人员行 使职权的资格 就是特殊的权利能力 其次 按照法律部门的不同 可以分为民事权利能力 政治权利能力 行政权利能力 劳动权利 能力 诉讼权利能力等 法人的权利能力没有上述的类别 所以与公民的权利能力不同 简述公民和法人在行为能力方面的区别 答 公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映 确定公民有无行为能力 其标准有二 一是能否认识自己行为的性质 意义和 后果 二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责 法人组织也具有行为能力 但与公民的行为能力不同 表现有二 第一 公民的行为能力有完全与不完全之分 而法人的行为能力 总是有限的 由其成立宗旨和业务范围所决定 第二 公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的 也就是说 公民具有权利能力却 不一定同时具有行为能力 公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力 与此不同 法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时 消灭的 法人一经依法成立 就同时具有权利能力和行为能力 法人一经依法撤销 其权利能力和行为能力就同时消灭 简述法律关系客体的特征 答 法律关系客体是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象 是构成法律关系的要素之一 它具有三个最低限度的特征 第一 客观性 法律关系客体应当是客观存在之物 当然 这里所说的客观存在之物 不仅包括以一 定物理形态存在的可见的物 如土地 房屋 汽车 也包括不以物质形态存在 但为社会成员普遍承认的利益 如名誉 荣誉 第二 可控性 法律关系客体应当是人类可以控制或利用之物 只有人类能够控制的东西才适宜由法律调整 才可以成为主体的权利和义务作 答 新自然法学派的德沃金在批判新分析法学派哈特的单一规则论的基础上提出的 规则 政策 原则模式 即将法律归结为规则 政 策和原则三要素 所谓政策 是指有关必须达到的目的或者目标的一种政治决定 一般说来 是关于社会的经济 政治或者社会特点的 改善以及整个社会的某种集团目标的保护或促成问题 原则是有关个人 或由若干人组成的集团 的权利 正义或公平的要求或其他道 德模式方面的要求 如何正确理解确定性概念和不确定性概念 答 按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念 确定性法律概念是外延 内涵相对确定的法律概念 不 确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念 当然 确定性是一个程度问题 确定性 不确定性 这些词本身是相对的 因此 确定性法律概念与不确定性法律概念的区分也是相对的 一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来 由于发生 了新的事物 一个原本确定的法律概念也可能不确定起来 当然 这种不确定经过法官的解释又取得了新的确定性 确定性法律概念的 解释不允许自由裁量 只能依法而释 不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量 简述法律规则的特点 简述法律原则的功能 答 法律原则是法律规则所不能替代的 它的功能主要表现为以下三个方面 为法律规则和概念提供基础或出发点 对法律的制定具 有指导意义 对理解法律规则也有指导意义 直接作为审判的依据 许多法律原则可直接作为断案依据 这些原则的作用与规则无异 法律原则可以作为疑难案件的断案依据 以纠正严格执行实在法可能带来的不公 当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时 法律原则可作为断案依据 论述法律概念的功能 答 法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义 具体来讲 法律概念具有三大功能 表达功能 法律概念及概念间的连接使法律得以表达 无概念的法律是难以相像的 同时 法律概念也是表达诉状 答辩状 司 法判决等法律文书的重要工具 认识功能 法律概念使人们得以认识和理解法律 不借助法律概念 人们便无法认识法律的内容 难以进行法律交流 更无法在 此基础上进行法律实践活动 提高法律合理化程度的功能 丰富的 明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度 使法律成为专门的工具 使法 律工作成为独立的职业 论述法律规则的逻辑结构 从表面上看 似乎法律概念不如法律规则和原则重要 其实不然 由于法律概念的不同 同一法律规则可能表达不同的含义 而表 用的对象 当然 随着科学技术的不断发展 人类今天不能控制的东西将来可能会变成可以控制的东西 例如 月球上的土地目前不成 为合同法律关系的客体 但不能说它永远也不能成为合同法律关系的客体 第三 有用性 法律关系客体是为主体所需要 对主体有用 之物 正是因为它是有用之物 会成为人们争夺的对象 才需要法律对之进行调整 明确其归属 试论法律关系的种类及其分类的意义 答 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系 根据不同的标准和认识角度可以对法律关系作 不同的分类 一 根据法律关系发生的方式 可以分为调整性法律关系与创设性法律关系 调整性法律关系的特点是 在法律规范调整之前已经存在着某种社会关系 法律规范的调整只是给它披上法律的外衣 使之成为法 律关系 例如 父母子女关系 买卖关系 创设性法津关系的特点是 在法律规范产生之前某种社会关系并不存在 法律规范作用于社 会生活后才出现该种社会关系 并使之成为法律关系 例如 破产法律关系 这一分类表明 法不仅具有调整和维护现存社会关系的 事 后 作用 而且还具有预测和创造新型社会关系的 事先 作用 二 按照法律主体在法律关系中的地位不同 可以分为纵向法律关系和横向法律关系 纵向 隶属 的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系 旧法学称 特别权力关系 其特点是 法律主体处 于不平等的地位 法律主体之间的权利与义务具有强制性 既不能随意转让 也不能任意放弃 横向法律关系是指平权法律主体之间的 权利义务关系 其特点在于 法律主体的地位是平等的 权利和义务的内容具有一定程度的任意性 如民事财产关系 民事诉讼之原 被告关系等 三 根据法律关系主体数量的多少所进行分类 可分为双边法律关系和多边法律关系 双边法律关系是指在特定的双方法律主体之 间存在的权利义务关系 如债权债务关系 多边法律关系是指在三个或三个以上的法律主体之间存在的权利义务关系 如公司的股东之 间的关系 这种分类的意义在于更好地认识和处理法律关系中的权利或义务的重叠或冲突 以便合理地确定各个主体的权利 义务及其 界限 四 据法律关系之间的因果联系 可以分为第一性法律关系与第二性法律关系 第一性法律关系是法律规范发挥其指引作用的过程中 在人们合法行为的基础上形成的法律关系 例如公民或法人根据民事法律规 范设立 变更民事权利和义务而形成的法律关系 第二性法律关系是在第一性法律关系受到干扰 破坏的情况下对第一性法律关系起补 救 保护作用的法律关系 如侵权赔偿法律关系 刑事法律关系等 这种分类的意义在于说明法律 即权利义务实现的不同机制和过程 第二性法律关系越少 越表明法律 即权利和义务的实现是良性的 但第二性法律关系也是必要的 第一性法律关系与第二性法律关系 是一种历时性关系 即第一性法律关系在先 第二性法律关系在后 在法律诸要素中 与法律原则相比 法律规则具有三大特点 微观的指导性 即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内 可以指导 人们的行为 可操作性较强 只要一个具体案件符合规则设定的事实状态 执法人员可直接适用该规则 一般公民也可较容易地依据 规则选择自己的行为方式 确定性程度较高 与原则相比 法律规则的确定性程度要高得多 这个确定性包括它的内容相对明确与恒 定 它的效力也较为清楚明确 简述法律规则分类的意义 答 对法律规则进行分类具有重要理论和实务意义 从理论上讲 对法律规则的分类有利于对法律规则进行研究 编排 使其形成一个 有机的协调的体系 从法律实务上讲 有利于对法律规则的理解 确定其效力等级 适用范围等等 面上不同的法律规则或者原则 其含义则可能是相同的 答 法律规则通常由严密的逻辑结构 对法律规则的逻辑结构的分析 法学界有不同的看法 主要有三要素说和二要素说 三要素说是占主导地位的学说 主要内容是 法律规则由假定 处理 制裁三部分构成 假定是法律规则中指出适用这一规则的前 提 条件或情况的部分 处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分 制裁是法律规则中指出行为要承担的法 律后果的部分 三要素说虽然传之久远 但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃 人们对三要素说的批评集中在三个方面 一是制裁只是法律的否定性结果 而否定性结果只是法律结果中的一种 在逻辑上有以偏概全之嫌 二是如果将肯定性或奖励性的结果 也包括在内 则与中文 制裁 一词的含义相差甚远 三是 处理 一词的含义也与中文 处理 的本义不合 二要素说是上世纪 90 年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说 二要素说将法律规则的结构分为行为模式 法律后果两部 分 行为模式是指法律规则中规定人们可以行为 应该行为 不得行为的行为方式 它可以是课以义务的 也可以是授权的 法律后果 是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分 结合马克思 没有无义务的权利 也没有无权利的义务 来论述权利和义务的关系 简述法律责任的构成 答 法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件的因素 我们将法律责任的构成概括为责任主体 违法行为或违约行为 损 害结果 因果关系 主观过错等五方面 责任主体是指因违反法律 违约或法律规定的事由而承担法律责任的人 包括自然人 法人和其他社会组织 违法行为或违约行为包括作为和不作为两类 作为是指人的积极的身体活动 直接做了法律所禁止或合同所不允许的事自然要导致 法律责任 不作为是指人的消极的身体活动 行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务 损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害 包括实际损害 丧失所得利益及预期可得利 益 损害结果可以因而具有侵害性 确定性 因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系 因果关系是一种引起与被引起的关系 即一现象的出现是由于先前存 在的另一现象而引起的 则这两个现象之间就具有因果关系 因果关系是归责的基础和前提 是认定法律责任的基本依据 主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态 简述法律责任的实现方式 答 法律责任的实现方式 是指承担或追究法律责任的具体形式 包括惩罚 补偿 强制等三种 一 惩罚 惩罚即法律制裁 是国家通过强制对责任主体的人身 财产和精神实施制裁的责任方式 惩罚是最严厉的法律责任实现方式 惩罚 主要针对人身进行 国家使用强制力对责任主体的人身 精神施加痛苦 限制或剥夺其财产 使责任主体受到压力 损失和道德非难 从而起到报复 预防和矫正的作用 平衡社会关系 实现社会的有序发展 惩罚 法律制裁 具体包括以下种类 1 民事制裁 是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事法律责任而实施的强制措施 民事制裁通常由侵权或违约引 起 主要内容包括在国家的强制下支付违约金或赔偿等 2 行政制裁 是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政法律责任而实施的强制措施 包括行政处罚和行政处分 3 刑事制裁 是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事法律责任而实施的强制措施 通常称刑罚制裁 这是一种最 严厉的制裁 4 违宪制裁 是指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪责任而实施的一种强制措施 二 补偿 补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式 补偿包括防止性的补偿 回 复性的补偿 补救性的补偿等不同性能的责任方式 在我国 补偿主要包括民事补偿和国家赔偿两类 三 强制 强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式 简述在我国的法律规定和法律事件中免责的条件和方式 答 在我国的法律规定和法律实践中 免责的条件和方式可以分为 1 时效免责 即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任 2 不诉免责 即所谓 告诉才处理 不告不理 3 自首 立功免责 即对那些违法之后有立功表现的人 免除其部分或全部法律责任 4 补救免责 即对于那些实施违法行为 造成一定损害 但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人 免除其部分或全部责 任 这种免责的理由是违法者在归责之间已经超前履行了第二性义务 5 协议免责或意定免责 即基于双方当事人在法律允许的范围内的协商同意的免责 即所谓 私了 6 自助免责 自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除 所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利 在情事紧 迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下 对他人的财产或自由施加扣押 拘束或其他相应措施 而为法律或社会公共道德所认 可的行为 7 人道主义免责 权利是以权利相对人即义务人的实际履行能力为限度的 在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况 下 有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任 简述法律责任的本质属性 答 我们认为 法律责任的本质属性主要体现在以下三个方面 首先 法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价 这种评价的直接目的在于为法律制裁提 供法律上的前提 其根本目的则在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为 从而使占统治地位的阶级或社会集团的利益和兴趣在秩 序的状态下最大限度地得到实现 其次 法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果 从法律范畴的逻辑联系上看 典型意义的法律责任 即违法责任和违约责任 总是与行为的内在方面和外在方面联结在一起的 根据 自由意味着责任 这样一条伦理学原则 那些在 自由意志支配下的行为 如果其内在方面有过错 其外在方面以作为或不作为的方式对其他个人的和社会的正当利益造成了损害 那么 按照法律逻辑 行为人就必须对此承担责任 在此意义上 法律责任就是直接由违法行为所引起的不利法律后果 论述法律责任的认定和归结 答 法律责任的认定和归结是指对因违法行为 违约行为或法律规定而引起的法律责任 进行判断 认定 追究 归结以及减缓和免除 的活动 法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的 归责 即法律责任的归结 是指国家机关或其他社会组织根据法律规定 依照法定程序判断 认定 归结和执行法律责任的活动 责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用 它的基本要求为 作为一种否定性的法律后果 法律责任应当由法律规范预先 规定 违法行为或违约行为发生后 应当按照事先规定的性质 范围 程度 期限 方式追究违法者 违约者或相关人的责任 责任法 定原则的基本特点为法定性 合理性和明确性 即事先用成文的法律形式明确地规定法律责任 而且这种规定必须合理 在认定和归结法律责任时 必须首先考虑因果关系 即引起与被引起的关系 具体包括 人的行为与损害结果或危害结果之间的 因果关系 即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果 人