保证合同与主合同的关系

保证合同与主合同的关系保证合同与主合同的关系 原告 某市招商实业有限公司 被告 某市洪安集团 一 案情 某市君合软件公司欲向原告 招商实业有限公司 借款 双方于 1995 年 1 月 5 日签订了一份 借款协 议书 借款金额为人民币 500 万元 借款利率为 20 月利率 借款期限半年 应原告的要求 君合软 件公司请被告 洪安集团 为其提供担保 原告出具了一份 不可撤销贷款担保书 担保书中规定 贷 款到期 如借款人未还清上列款项 担保人无条件还清借款人所欠款项 担保期限至借款人还清所欠贵公 司上列贷款本息止 至还款期到来后 君合软件公司无力还款 原告多次催讨未果 遂于 1996 年 3 月 5 日请求保证人即被告承担还款付息的责任 被告提出担保书中并没有规定担保期限 原告在还款期限到来 后超过六个月才向被告提出请求 被告不应负保证责任 且根据有关规定 企业之间不能相互拆借资金 因此主合同是无效的 既然主合同无效 担保合同也无效 保证人不应承担责任 二 对本案的不同观点 本案在审理中有几种不同观点 第一种观点认为 尽管借款利率高于银行贷款利率 应被确认为无效 但主合同仍然是有效的 保证 人应负保证责任 第二种观点认为 不管主合同是否有效 因保证人签订了 不可撤销贷款担保书 因此应无条件地承 担责任 如果合同被确认无效 保证人也要负还款的责任 同时要按银行的贷款利率支付违约金 第三种观点认为 本案中 主合同是无效的 在主合同被确认为无效以后 保证人应按过错分担责任 一审法院采纳了第二种观点 三 作者的意见 关于企业之间的相互借贷问题 我国现行法规是予以禁止的 1981 年 1 月 29 日国务院在 关于切实 加强信贷管理严格控制货币发行的决定 中指出 一切信贷活动必须由银行统一办理 任何地方和单位 不许自办金融机构 不许办理存款贷款业务 不许自行贷款作基本建设 1984 年 3 月 21 日中国工商银行 颁发的 关于国营工商企业流动资金管理暂行办法 中第 8 条规定 各部门 各企业单位管理和使用流 动资金 不准企业之间相互借贷 收取利息 违反上述规定要限期清理 逾期不清理 银行要实行信贷制 裁 当然 随着改革的发展和商业信用管理制度的改革 将全部信用活动均集中于银行是不可能的 而且 也是不必要的 对那些合理的 有利于发展的商业信用确有必要予以引导和支持 而不是一概禁止 不过 根据我国现行法的规定 对于没有商品交易行为 以单位的流动资金相互借贷 牟取盈利的行为 应确认 为无效 从本案来看 君合软件公司与招商实业有限公司未经有关部门批准 由招商实业有限公司向君合 软件公司贷款 500 万元 借款利率高达 20 已超过银行的贷款利率 该借贷协议显然已违反了上述关于 禁止企业间相互借款的规定 应被确认无效 在主合同被确认为无效以后 保证合同是否应被确认无效 按照一般原则 保证合同的效力是从属于 主合同的效力的 保证的成立与有效应以主合同的成立与有效为前提 主合同无效 保证合同也应无效 根据 担保法 第 5 条 担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 担保合同另有约定 的 按照约定 如何理解 担保合同另有约定的 按照约定 许多学者认为 当事人之间另有约定是指当 事人特别约定保证合同可以具有独立于主合同的效力的效力 如当事人特别规定主合同被确认无效以后 保证合同仍然有效 如果当事人作出此种规定 则按照合同自由原则应尊重当事人的约定 此种看法是不 无道理的 不过 我认为 更具体地说 另有约定 是指由保证人和债权人之间特别约定 主合同被确认 为无效以后 保证人是否应当承担责任或承担多大范围的责任 如果保证合同的当事人作出了此种约定 则在主合同被确认无效以后 保证人仍应依保证合同向债权人承担责任或者被免除责任 这就意味着保证 合同的效力已具有独立性 如果不是在保证合同的当事人之间 而是在债权人和债务人之间特别约定保证 合同的效力问题 对保证人是没有拘束力的 同时如果保证合同没有专门约定 在主合同被确认无效以后 保证人的责任承担问题 则此种特别约定也没有多大意义 在本案中 被告 洪安集团 在为君合软件公司担保时 原告出具了一份 不可撤销贷款担保书 担 保书中规定 贷款到期 如借款人未还清上列款项 担保人无条件还清借款人所欠款项 担保期限为借款 人还清所欠贵公司上列贷款本息止 对 不可撤销贷款担保书 的性质 许多人认为属于 担保法 第 5 条 所提及的 另有约定 本案中保证合同的 不可撤销 及在保证书中提及 无条件 的规定 表明该保证合同 是一种独立的担保合同 不论主合同的效力如何 担保合同都是有效的 在担保合同中作出 无条件的 不可撤销的 约定 就使担保合同成为独立的 非从属性的合同 从而使担保合同中担保人的义务不受主 合同无效的影响 即不论主合同因何种原因而被确认为无效 都不能免除担保人的责任 我认为这一看法 有一定道理 在法律上 撤销一词是针对已经生效的法律行为而言的 在法律行为未生效前 表意人可以撤回其意 思表示 而谈不上撤销问题 我认为 债权人和保证人规定已生效的保证合同不可撤销 意味着其效力可 独立于主合同以外 即使主合同已被确认无效 保证合同的当事人也应受保证合同的拘束 并应按保证合 同的规定承担责任 如果保证人不按保证合同规定承担责任 或者主债权人在免除了保证人的责任以后仍 要求保证人负责 则均构成对保证合同的违反 值得注意的是 保证合同的当事人虽可以特别约定保证合同的效力 但并不意味着一旦特别约定就可 以自然生效 就可以完全脱离主合同的效力 特别约定能否生效 关键在于特别约定是否符合法律关于法 律行为生效要件的规定 也就是说要取决于当事人特别约定什么 我认为保证合同的当事人在保证合同中 可以特别约定主合同被确认为无效以后的保证责任的承担问题 但不得约定在主合同被确认为无效以后 保证人仍负有代主债务人履行主合同规定的义务的责任 如果作出此种规定应认为是无效的 这是因为既 然主合同已被确认为无效 那就意味着主合同规定的义务已不复存在 保证人自然不应有再继续履行主合 同的义务 尤其应当看到 既然主合同已被确认为无效 则表明主合同的内容是违反法律 法规的规定和 公序良俗的 因此主合同规定的义务不得履行 不仅主债务人不得履行无效合同 而且保证人也不得履行 无效合同 对已被确认为无效的合同继续履行 不仅违背法律和公序良俗 而且使已被确认为无效的合同 由当事人追认为有效 这显然将构成对法律秩序的侵害 所以 如果保证合同中特别约定在主合同被确认 为无效以后 保证人仍应负清偿主合同规定的义务的条款是无效的 从本案来看 保证合同的当事人特别约定 贷款到期 如借款人未还清上列款项 担保人无条件还 清借款人所欠款项 担保期限到借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止 此规定显然是确认在主合同被确 认无效以后 保证人仍负有履行主合同规定的义务的责任 甚至对主合同规定的明显高于银行的贷款利率 的借款利率 20 也是有效的 保证人仍要向债务人支付 这实际上要使已被确认为无效的合同继续有 效 这当然是违法的 因此我认为 本案中的保证合同属于 担保法 第 5 条规定的 特别约定 但此种 特别约定是无效的 保证合同的当事人可以特别约定哪些事项 我认为当事人可以特别约定在主合同被确认无效以后 保 证人应如何承担责任与分担损失 保证人对已经履行的财产的返还是否负有保证义务 债权人将完全免除 保证人的责任等 这些约定都是有效的 一旦这些特别约定有效 则在主合同被确认为无效以后 就应按 这些特别约定执行 总之 在本案中 主合同和保证合同均应被确认为无效 那么在主合同被确认无效以后 保证人应如 何承担责任 承担何种范围的责任 则是另一个值得探讨的问题 有人认为 主合同被确认为无效以后 保证人所承担的责任与主合同在有效情况下的责任相同 主债务人所应负的全部责任都应由保证人承担 除非保证人明确保留了先诉抗辩权 否则 保证人应对主债务人所应负的责任负责 在本案中 一审法院 认为 主合同被确认无效以后 保证人也要负还款责任 并应按银行的贷款利率支付违约金 此种判决显 然是采纳了这一观点 我认为这一观点是不妥当的 其原因在于 第一 如果主合同已被确认为无效 那么主合同规定的权利和义务均不存在 保证人为什么还要承担 债务人依据主合同规定的义务呢 如果保证人仍要代主债务人履行义务 岂不是强迫保证人履行无效合同 这与无效合同不得履行的原则是相矛盾的 在本案中 一审法院判定保证人仍需要承担对主债务人还款的 责任 也就是责令保证人履行无效合同 这与法院关于判定主合同无效的观点是自相矛盾的 第二 如果主合同已被确认无效 那么违约责任将不复存在 因为违约责任是指当事人违反有效合同 所规定的义务而应承担的责任 合同的有效存在是违约责任适用的前提 如果合同已被确认为无效 只能 适用合同被确认无效以后的责任 所以在本案中 法院判决保证人应按银行的贷款利率代主债务人支付违 约金的观点 是极不妥当的 第三 如果主合同已被确认为无效 且保证合同也被宣告无效 那么保证人依据有效的保证合同所享 有的权利如先诉抗辩权等均已消灭 即使保证人在保证合同中明确声称需保留先诉抗辩权也无济于事 既 然先诉抗辩权已不复存在 如何能够继续由保证人行使 第四 由保证人仍履行主合同义务的观点与现行立法的规定是明显违背的 根据 担保法 第 5 条 担保合同被确认无效后 债务人 担保人 债权人有过错的 应当根据其过错各自承担相应的民事责任 可见现行立法要求在主合同和保证合同均被确认无效以后 应根据当事人的过错分担责任 而不应由保 证人代为履行 依据 担保法 第 5 条规定 显然完全由保证人承担责任是不妥当的 从本案来看 主合同被确认为无效 债权人和债务人均有过错 因为他们明知或应当知道企业之间的 相互借贷是违法的 而仍然从事此种行为 尤其是对作为债权人的原告来说 为获取高额的非法利润而将 其流动资金非法借给君合软件公司 具有明显的过错 应当承担一定的责任 那么债权人可否请求保证人承担一定的责任 这就要看保证人是否对主合同和保证合同被确认为无效 具有过错 我认为在本案中保证人是有过错的 其过错在于 保证人明知或应当知道主合同的订立是违法 的而仍然为主债务人担保 而债权人依赖了保证人的担保而与债务人订立了主合同 既然保证人是有过错 的 那么保证人当然应承担在主合同和保证合同被确认无效以后的责任 债权人即原告可基于何种请求权而对保证人即被告提出请求 我认为只能根据缔约上的过失而请求保 证人赔偿损失 也就是说 根据保证人在订立保证合同中的过错以及债权人信赖保证人的作保而订立主合 同 由此所造成的损失 可要求保证人赔偿 债权人要求保证人赔偿损失的范围应限于信赖利益的损失 此种损失是指债权人因信赖保证人的保证而订立主合同由此所造成的损失 当然对主合同的无效 债权人 和债务人均有责任 因此债权人只能要求保证人承担一定的损失 而不能将其损失全部转嫁给保证人并由 保证人承担 从本案来看 由于合同规定的借款利率已被确认无效 因此债务人或保证人均不得向原告偿 还利息 但原告借给君合软件公司的 500 万元不能到期收回 原告由此蒙受了损失 该损失应由原告 君 合软件公司和被告各自依据其过错而分担 合同撤销权研究 余延满 吴德桥 目 录 一 撤销权的性质 二 撤销权产生的原因 三 撤销权的主体 四 撤销权的行使 五 撤销权的消灭 我国 合同法 第 54 条 第 55 条是关于可撤销合同的规定 它是在对 民法通则 第 59 条及最高人民法院 关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见 试行 第 73 条等的基础 上修改而形成的 较 民法通则 等的规定更为科学 合理 然而 这些规定无论是在理 论中还是从司法实践来看 仍存在许多值得研究的问题 为了完善我国有关民事立法 指 导司法实践 本文拟就可撤销合同中的撤销权问题加以探讨 一 撤销权的性质 撤销权 是指合同的一方当事人依自己的意思表示以消灭合同的效力为内容的权利 撤销权的性质主要体现在以下几个方面 1 撤销权为形成权 撤销权之内容 在依撤销权人一方之意思表示变更从来之法律关系 而发生与其不同之法律关系 因而 撤销权为形成权 2 撤销权为从权利 撤销权是基于可撤销合同所派生出来的一种权利 因而具有从权利的 性质 3 撤销权为专属权 撤销权以消灭合同的效力为目的 故与合同当事人的地位相结合 因 而其为专属权 撤销权不得由其分离而让与 他方当事人地位有让与时 则当然随同转移 二 撤销权产生的原因 关于合同撤销权产生的原因 资本主义国家或地区的民法典大多规定为意思的欠缺和意思 表示的瑕疵 如错误 欺诈 胁迫 乘人之危等 我国 民法通则 及 经济合同法 等 仅规定显失公平和重大误解为合同撤销权产生的原因 而欺诈 胁迫 乘人之危等则为合 同无效的原因 这种立法例 实质上是过分强调国家干预的结果 它忽视了对当事人意志 的尊重 有时对受害人利益的保护反而更为不利 因而其有欠合理 我国 合同法 则基 于意思自治的原则和从切实保障受害人的利益出发 参酌当今各国立法 扩大了撤销权产 生的原因 根据 合同法 第 54 条的规定 合同撤销权产生的原因主要有 因重大误解订 立的 在订立合同时显失公平的 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背 真实意思表示的情况下而订立的 这种立法例无疑较以前的有关立法更为科学 合理 然 而仍有许多问题值得推敲 一 重大误解 1 重大误解与错误 在大陆法系 通常使用的是错误 并认为错误与误解是有严格区别的 所谓错误 是表意 人出于错误或不知致使其意思表示与效果意思不一致的情况 所谓误解 是相对人对意思 表示了解的错误 对意思表示的效力不产生影响 民法通则 与 合同法 并未直接规 定错误 而只是规定所谓 重大误解 我国有的学者认为 由于我国现行民事立法的指导 思想在于保护双方当事人之利益并务求平衡 若仅允许无过失表意人因错误而有撤销权 却不允许无过失的相对人因重大误解而享有撤销权 显然违背我国民法的一贯思想及公平 原则 因此 我国民法所说的误解 包括传统民法中的错误和误解两个概念 也有的学 者主张 错误和误解只是发生错误的主体不同 其性质和内容则一致 只有使误解和错误 发生同样的效果 才能体现当事人地位的真正平等 此种观点谌可赞同 2 重大误解的形态 关于重大误解的形态 我国 合同法 第 54 条对此未作明确规定 最高人民法院 关于贯 彻执行 民法通则 若干问题的意见 第 71 条规定 行为人因对行为的性质 对方当事 人 标的物的品种 性质 规格和数量等的错误认识 使行为的后果与自己的意愿相悖 并造成较大损失的 可以认定为重大误解 此条应同样适用于我国 合同法 然而关于重 大误解的形态有几点值得研究 1 对当事人的重大误解 法国民法典 第 1110 条第 2 款规定 他方当事人个人被认为是 合同的基本原因时 对当事人的误解才能成为合同无效的原因 德国民法典 第 119 条 规定 交易中认为很重要的有关人的资格 的错误 为可撤销的原因 瑞士债务法 第 23 条规定 合同以特定人为目的而订立的 以其所表示的人以外的人为目的 即为主要错误 英美法契约理论认为 如果对方身份属于合同的实质性要素时 即如果知道对方不具有某 种身份就不与之缔约 则可能使合同无效 我国学者通常认为 主要是一些基于当事人 的信任关系和注意相对人的特定身份的合同中 对对方当事人的错误可构成重大误解 然亦有学者认为 在单务 无偿民事行为中 一般负有义务的一方对对方当事人的错误认 识 可视为 重大 在双务 有偿民事行为中 一般不因对主体的错误认识而认定为 重大 我们认为 对于当事人的误解可作法国民法相同的理解 所谓 对当事人的误解 通常 就是指对相对方当事人自身所具有的 性质 的误解 即在基于特定的当事人而订立合同的 情况下 对当事人的误解才能成为可撤销的原因 至于其是否为有偿合同 单务或双务合 同 则在所不问 不过 在此值得注意的是 法国的判例又认为 这个结论并非绝对 因 为在某些情况下 一方当事人订立的合同 有可能是基于对第三人所具有的某种性质的误 解 这种误解也同样应当成为合同无效的原因 如法国最高法院第一民事法庭在 1972 年 3 月 1 日判决中指出 当保证人对主债务人缺乏清偿能力一无所知而订立保证合同时 该保 证合同关系虽然发生于保证人与债权人之间 也应归于无效 这种认识不应为我国民法 所采纳 因为主债务人并非保证合同的当事人 而且保证人无论是基于主债务人之委托还 是基于无因管理的关系与主债权人签订保证合同 都是其自愿的结果 保证人在提供保证 时 应负有对主债务人清偿能力的审查义务 保证人对主债务人清偿能力的一无所知 只 能说明其没有尽应尽的审查义务 如果认为保证人对主债务人清偿能力的一无所知也可构 成重大误解 并能以此为由撤销保证合同的话 那么显然不利于保护主债权人的合法权益 也与担保制度的宗旨相违背 当然 保证人对主债务人清偿能力的一无所知 如果是主债 务人欺诈的结果 那么应适用第三人欺诈之规定 只要主债权人对此有过失的 亦是可撤 销的原因 2 对标的物本身的误解 对标的物本身的误解 法国合同法理论将其纳入所谓障碍性误解 之中 即所谓对标的同一性误解 如一方认为自己购买的是底楼房间 另一方却认为自己 出售的是第 6 层楼的房间 传统理论将这种误解而订立的合同或认为不成立 或者认定为 绝对无效 但现代理论及司法实践倾向于将之视为相对无效 德国学者将其称之为不存 在的法律行为 在英美法系国家 认为它属于确定标的物的双方性错误 属要约和承诺 的不一致 合同当然不成立 我国台湾地区的学者则认为 它属于隐有的不合意 合同 一般不成立 但是某种意思表示 仅有单一确定的意义 而当事人一方因不谙习惯而发生 误解时 此乃对于意思表示的内容有错误 而非所谓不合意 其订立的合同 系属有效 只不过得因错误而撤销 我国 合同法 对此没有明确规定 但在解释上宜采纳这一观 点 3 合同标的物性质的误解 依 德国民法典 第 119 条规定 关于物的性质的错误 交易 上认为重要者 视为关于意思表示内容的错误 法国民法典 第 1110 条规定 错误 仅在涉及契约标的物的本质时 始构成无效的原因 所谓 对标的物本质的误解 客观说 认为标的物的本质是指构成标的物的物质材料 主观说认为标的物的本质只能理解为具有 主观的和精神的含义 标的物的本质并非作为标的物的物品本身 而是标的物的基本特征 它是促进当事人订立合同的决定性因素 法国大部分学者持主观说 在英美法中 关于 合同标的物的错误主要是指当事人对标的物的统一性 是否存在以及质量的认识上发生的 错误 依最高人民法院 关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见 试行 第 71 条 的规定 标的物本质的误解 是指对标的物的品种 质量 规格和数量等的错误认识 它 规定对当事人 造成较大损失 时才构成重大误解 对此我国有些学者认为只要误解已影响 到当事人的权利义务 或影响到其订约目的的实现 虽未造成较大损失 亦可认为构成重 大误解 有的学者主张对这种误解的判断仅以标的物的性质在交易上是否重要为尺度 我们认为 此两种认识实质上是一致的 只不过是前者比后者更具体 我国 合同法 对此没有明确规定 上述学者认识谌可赞同 4 对法律的误解 任何人不得以不知法律为由而进行抗辩 是大陆法系和英美法系普遍承 认的规则 所以 两大法系传统规则均认为对法律的误解不影响合同效力 然而 现在这 一规则在两大法系的判例与学说上有所松动 在法国学理看来 这一格言所要说明的仅仅 是无论当事人是否知道法律的某一规定 该规定照样适用 而这里所谓的对法律的误解是 指当事人对有关合同效力的法律产生误解 这种误解使当事人的同意产生瑕疵 具体来说 对法律的误解必须涉及到标的物的性质才能导致合同无效 因此 在通常情况下能导致合 同无效的这种误解是作为合同标的权利的存在 权利的性质或权利的适用范围发生误解 例如 当事人基于对夫妻财产制度的错误理解而放弃对夫妻共同财产的权利等 我国台 湾学者认为将错误分为事实的错误与法律的错误并无实益 原来法律本身亦为事实的一种 而法律的不知不为辩解的法律格言 并非常有适用 故法律的错误 如果为意思表示的内 容时 则与其他事实的错误并无区别的理由 例如误以连带责任为保证责任 应书保证而 书连带负责 则为表示内容的错误 反之仅关于法律效果而非为法律行为之内容者 例如 信卖主无瑕疵担保责任则否 承担免除债务人的债务 而误信第三人为该同一债务所为的 保证 不管该债务的免除 仍继续存在者 则为不值得重视的法律效果的错误 美国现 在大多数法院认为 合同成立时现存的法律是事实的组成部分 因此 对法律认识的错误 也能成为免除合同义务的理由 国际商事合同通则 第 3 4 条明确规定 错误是指在 合同订立时对已存在的事实或法律所做的不正确的假设 之所以把法律错误与事实错误性 质等同 主要是鉴于现代法律体系日益复杂 在跨国贸易中 因为一笔交易可能受不熟悉 的外国法律体系的影响 从而使得由法律体系的复杂性所产生的困难进一步加大 欧 洲合同法原则 第 4 103 条则明确把对法律的错误纳入了错误 误解 的范围 我国 合同 法 亦没有区别事实的错误与法律的错误 我国有的学者认为 我们还应坚持古老的格言 对法律的误解不影响合同的效力 从另外意义上说 并非任何人均是法律专家 故他们对 法律产生误解是经常发生的事 而法律服务的普遍性已为避免这种情况的发生提供了现实 的基础 当事人可以通过这种途径避免误解 否则 如果允许当事人动辄以对法律的误解 而主张合同无效 对交易安全将构成威胁 我们认为 从我国目前的实际情况出发 在 一定范围之内承认对法律的误解仍可构成重大误解 显然更有利于保护表意人的合法权益 因而在完善我国民事立法时 宜规定对法律的误解如构成了意思表示内容的误解时 亦属 于重大误解 3 表意人的主观过错对重大误解效力的影响 从大陆法系各国或地区民法的规定来看 表意人的主观过错对重大误解效力的影响主要有 以下几种立法例 一是误解方有过失的 对其撤销权没有影响 如德国民法典 第 119 条 瑞土民法 第 26 条 二是误解方有重大过失的 不享有撤销权 如日本民法 第 95 条 韩国民法 第 109 条 三是误解方有过失的 则丧失撤销权 在英美法中 依英国法 当 事人基于不应有的误解而作出的许诺应视为具有法律效力 根据普通法规则 当事人单方 面的不应有的误解通常不影响合同的效力 但是 如果一方当事人产生的误解 而对方当 事人又确知其发生了误解 则不构成当事人应有的误解 误解方可以主张合同无效 在 美国 法官常常引用 自知无知 来处理此类情形 即误解方因过分的疏忽而产生的错误将 使错误方丧失请求解除合同义务的权利 国际商事合同通则 第 3 5 条规定 在下 列情况下 一方当事人丧失撤销权 该当事人由于重大疏忽而犯此错误 或者错误与某事 实相关联 而对于该事实发生错误的风险已被设想到 或者考虑到相关情况 该错误的风 险应当由错误方承担 欧洲合同法原则 第 4 103 条采取了 国际商事合同通则 相同 的做法 我国 合同法 对此投有加以规定 似采用了德国民法的做法 我们认为 我国 合同法 的规定显然不利于保护无过错一方当事人的合法权益及交易的 安全 因而在完善我国有关立法时 对此宜采用日 韩民法之立法例 即对于因重大误解 而订立的合同 误解方有权撤销 但其对此有重大过失者 不得撤销 立法不应以无过失 为当事人享有撤销权的要件 因为在现实生活中 重大误解大多都是因当事人有一定的过 失造成的 若以过失为前提限制其撤销权 无异于否定其有撤销权 因而无法以立法救济 可能遭受重大损失的错误人 至于在表意人因误解作出了意思表示之后 另一方当事人知 道对方已经发生了误解并利用这种误解而订立合同 并不影响重大误解的构成 二 欺诈与胁迫 1 可撤销与无效的界限 在传统民法中 欺诈与胁迫一般为可撤销的原因 我国 民法通则 与 经济合同法 等将 其规定为无效的原因 我国 合同法 则将其一分为二 其第 52 条规定 一方以欺诈 胁 迫的手段订立合同 并损害国家利益的 为无效的原因 第 54 条规定 一方以欺诈 胁迫 的手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同的 属于可撤销的原因 之所以采取此种 立法例 据学者考证主要有三 一是这类合同破坏了社会经济秩序 国家必须加以干预 二是实践中一些人利用合同侵吞国有资产 损害国家利益的现象大量存在 而受害人怕承 担责任或基于对国有资产的漠不关心 不主张权利 三是规定这类合同无效 可依法追究 行为人的行政 刑事责任 那么 这种立法例究竟是否合理呢 要回答这一问题的关键 在于如何界定 国家利益 何谓 国家利益 我国学者认识不一 如有的认为国家利益即为国有企业的利益 这种认 识显然值得研究 因为 第一 国有企业作为一个独立的民事主体 与其他所有制性质企 业在法律上地位是平等的 如果认为国家利益即为国有企业的利益 也就意味着国有企业 的地位高于其他所有制性质的企业 这显然违背了民法中的平等原则 第二 如果认为国 家利益即为国有企业利益 那么在实践中可能对国有企业的利益保护更为不利 因为认定 此类合同无效可能比认定此类合同属于可撤销合同对国有企业更为不利 第三 将无法解 释 合同法 第 52 条第 二 项和第 59 条 因为如果将国家利益认定为国有企业的利益 那么 国有企业就不可能实施恶意串通损害国家利益的合同 然而 从实践来看 国有企 业在合同关系中利用走私 逃税等手段损害国家利益的情况大量存在 这从另一个方面也 说明了国家利益并非即国有企业的利益 第四 如果认为国家利益即国有企业的利益 也 就意味着否定了国有企业有自己的意志和利益 从而从实质上否定了国有企业的民事主体 资格 有的学者认为 国家利益 应解释为刑法 行政法这些公法保护的利益 或公法意义 上的利益 保护国家利益是公法的任务 保护私权利益是民商法的任务 欺诈 胁迫手段 在不违反刑法 行政法规定的情况下 可以确认合同仅为不具有意思表示真实的有效要件 如果违反了刑法 行政法 国家要追究行为人的刑事责任 行政责任时 则应当确认为损 害了国家利益 这种认识本身就是自相矛盾的 因为如果认为保护国家利益只是公法的 任务 那么作为私法的合同法根本对此问题就无须规定 实际上 对合法权益 无论是公法 上的利益 还是私法上的利益 的保护是所有法律部门的共同任务 只不过其保护的方法有 所不同而已 我们认为 所谓 国家利益 就是指社会公共利益 损害国家利益 也就是对公共秩序和 善良风俗的违反 因为在我们社会主义国家 人民是国家的主人 人民的利益就是国家利 益 然而国家利益并非是人民利益的简单相加 而是人民利益的高度抽象概括 即社会公 共利益 既然国家利益就是社会公共利益 那么 合同法 第 52 条将一方以欺诈 胁迫的 手段损害国家利益订立合同的 与损害社会公共利益并列作为合同无效的原因 显然是逻 辑混乱的 实际上 无论采取什么手段 包括欺诈 胁迫的手段 只要其结果损害了社会 公共利益 合同就应当是无效的 可能正因为如此 资本主义国家或地区的民事立法 规 定合同无效的主要原因为 除法律另有规定者外 违反法律强制性或禁止性规定 违反公 序良俗原则 2 第三人实施欺诈 胁迫对合同效力的影响 由于合同是当事人之间合意的结果 具有相对性 如果说当事人意思表示有瑕疵 那么造 成这种瑕疵的原因也应存在于当事人之间 也才对合同的效力有影响 然而绝对适用这样 的规则 却往往导致不公平的结果 因为从客观上说 第三人所实施的欺诈 胁迫 对于 受欺诈 受胁迫的人的意志来说可能产生与合同当事人实施欺诈 胁迫行为同样的影响 从而产生意思表示的瑕疵 正因为如此 罗马法就规定 胁迫来自于第三人 亦是合同可 撤销的原因 此种立法例后被大陆法所继受 并认为这种规定是基于一种 第三人与合同 相对方当事人之间存在共同故意 的推定 不可否认的推定 以此避免合同相对方当事人利 用第三人的胁迫行为而获得利益 当然基于表示主义的原则 韩国民法典 对此作了限 制 其第 110 条规定 胁迫以相对人知其事实或可得而知为限 始得撤销 而对于第三人 实施的欺诈行为对合同效力的影响 大陆法系各国或地区的立法对此规定不一致 如 法 国民法典 对此没有明确规定 其判例在坚持上述传统原则的同时 也承认某些例外 在 赠与合同中 如果赠与人受第三人的影响而为赠与行为时 合同应归于无效 当合同一方 当事人与第三人恶意串通由第三人实施欺诈行为导致合同无效 德国民法典 则采取 了与法国民法不同的立场 其第 123 条第 2 款明确规定 如欺诈是由第三人所为者 对于 相对人所为的意思表示 以相对人明知或可得知者为限 始得撤销之 相对人以外的 应 向其为意思表示的人 因意思表示而直接取得权利时 以该权利取得人明知欺诈的事实或 可得而知者为限 始得对其撤销意思表示 德国民法典 的立法例先后被其他国家或地 区民法所继受 惟有 日本民法典 作了一些修订 日本民法典 第 96 条第 2 项规定 相对人有明知其事实者始得撤销 我国 合同法 就第三人胁迫 欺诈对合同的效力影响 问题没有作出明确规定 我们认为 从维护诚实信用的原则和保护被胁迫 被欺诈方的利益出发 在完善我国民事 立法时 可借鉴大陆法系的做法 然而是借鉴 德国民法典 的做法 还是借鉴 韩国民 法典 的立法例 这是一个值得研究的问题 德国民法典 第 123 条遵照传统区别欺诈与 胁迫 关于胁迫 不问胁迫人是谁 都是撤销的原因 至于欺诈 原则上必须欺诈是对方 当事人所为的才能撤销 第三人的欺诈只有相对人对此有过失时才为可撤销的原因 为何 作出此种区分呢 德国民法典 起草者提出下述论点作为区别两者的理由 在动乱时期往 往发生一人为一群人的利益以威胁迫使受害方作出许多人能得到好处的允诺 要求受害方 证明这些人都知道或者应当知道胁迫的存在是无视他的利益的办法 欺诈则不同 不能想 象诈术能够引起一批不确定的人都弄错 况且威胁情事 较诸欺诈也为严重 然而反对者 则认为 这种区别从原则角度来说是不能自圆其说的 因为 德国民法典 把因欺诈而撤 销作为因意思表示有瑕疵而撤销 不是作为损害赔偿之诉的一种形式 其次 主张胁迫比 欺诈更为严重也是没有理由的 因为抵制公开的胁迫比抵制隐蔽在巧妙的诈术背后的欺诈 更容易得多 我们认为 反对的观点理由似乎更充分 从合同的相对性原则以及平衡保 护各方当事人的合法权益出发 我国民法可借鉴 韩国民法典 的立法例 即对于第三人 的欺诈 胁迫应采用相同的规则 即相对人对第三人的欺诈 胁迫的事实知道或者应当知 道者 始可撤销 3 胁迫是否以违法为要件 德国民法典 第 123 条和 瑞士债务法 第 29 条明文规定 胁迫是以违法为要件 按德 国学者的解释 违法的胁迫包括目的违法 手段违法 只要目的和手段有一项违法 即构 成胁迫 我国台湾地区学者对于胁迫以违法为要件理解不一 一种认为胁迫是以违法为 要件 另一种认为应作宽一些的解释 宜以 不当 为胁迫的要件 所谓不当 含有违法 之意 但含义较之更广 在某些情况下 即使目的手段都不违法 亦可认定为胁迫 如某 甲对某乙说 若不订立合同 我将告发你的罪行 如此情形以 不当 认定胁迫成立 我 国 民法通则 和 合同法 对此未明确规定 实践中做法不一 如打假索赔纠纷 我国 学者对此均持与德国民法相同的观点 我们认为 不当说 更为合理 因为胁迫是以侵犯 意思自由为依据的 在某些情况下 即使目的和手段均合法 但当事人作出的意思表示并 不是法律要求其作出的 而是基于对方所采取的手段被迫作出的 且加重了其本不应承担 的负担 如领导向不特定人发出出售其私房的要约邀请 其某下属表示愿意无条件购买 然而该领导不同意将其私房卖给该下属 此时该下属对领导说 如果你的私房不卖给我 我将向有关机关举报你的犯罪事实 此种情形当然应认定为胁迫 三 乘人之危与显失公平 在资本主义国家和地区的民事立法中 乘人之危与显失公平共同构成一种行为 暴利行为 或 显失公平行为 乘人之危是前提 显失公平为后果 如果某一行为仅有乘人之危的前 提 而无显失公平的后果 则这种行为只构成胁迫 如我国台湾地区有的学者认为 见他人 陷入危险中而不加以救助 且利用其危险情形 使之为意思表示的 亦为胁迫 如果仅 有显失公平之结果 但并非乘人之危所导致时 如违反法律的 强制性或禁止性规定的 应认定其行为无效 否则仍应适用暴利行为的规定 前 苏俄民法典 亦采用此种立法 例 国际商事合同通则 和 欧洲合同法原则 也采取此主张 直到前 南斯拉夫债务 法 才把乘人之危与显失公平分开 前者为无效原因 后者为可撤销原因 我国 民法通则 则继承了前 南斯拉夫债务法 的立法例 我国 合同法 基本上采纳 了 民法通则 的做法 只不过是把二者均作为可撤销的原因 我国许多学者认为 此种 立法例是科学的 其理由是 乘人之危不是都产生显失公平的后果 显失公平的后果也不 一定都是由乘人之危所致 并且显失公平主要是指合同内容 结果 的不适当 乘人之危则 指手段违法 然而 许多学者对此持不同观点 我们认为 我国 合同法 所采取的 立法例显然值得研究 首先 这种立法例是把客观要素 即客观上当事人之间的利益不均衡 作 为判断显失公平的惟一要素 即 法国民法典 的做法 而这种做法显然是欠合理的 因为 如果仅仅考虑结果是否公平 不仅会使交易的一方为交易不成功的另一方承担交易 风险 导致经济秩序的紊乱 而且会不适当地扩大显失公平的适用范围 甚至使这一制度 被滥用 使许多有效的合同难以得到执行 其次 它不符合我国司法实践中的做法 从 最高人民法院 关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见 试行 第 70 条和第 72 条的 规定来看 乘人之危判定标准与法国及美国的判例所确立的经济胁迫的判断标准是一致的 因而乘人之危没有必要作为单独的原因 既可以将其放在 胁迫 中解释 也可以放在 显失 公平 中解释 二者所不同的是 胁迫着重救济受害人的意思表示的不自由 而显失公平主 要是客观地评价合同条件的不公正 而对显失公平的认定是以 一方当事人利用优势或者对 方没有经验 为前提条件 即也是将其他因素考虑进去的 与德国和美国的做法基本一致 再次 它有悖于诚实信用的原则 因为有些合同的内容的确显失公平 然而是当事人平等 自愿 协调一致的结果 如果允许当事人事后以其内容显失公平为由主张撤销 那么就没 有什么诚实信用可言 三 撤销权的主体 大陆法认为 撤销权的主体为法律着重保护的一方当事人 即对于因有效要件欠缺的合同 而蒙受不利益的人 或者有瑕疵意思表示之人 另一方当事人不享有此项权利 如法国学 者认为 尽管 法国民法典 仅有第 1125 条规定 有行为能力的人 不得以与其订立合 同的对方无行为能力而主张合同无效 但这一规定应扩大适用于一切单纯为了保护一方当 事人利益而被确认相对无效的行为 如因一方重大误解而为的行为中 未发生误解的一方 不得以相对方有重大误解为由而主张合同无效 德国民法典 第 119 条 第 123 条规定 有瑕疵的表意人才有权主张撤销 日本民法典 第 120 条则明确规定 可以撤销的行为 以无能力人或进行有瑕疵意思表示的人及其代理人或承受人为限 可以撤销 在英美法中 亦授予受害人或有瑕疵意思表示的一方以撤销权为救济的方法 以前苏联为代表的原东 欧社会主义国家的民事立法亦继受了大陆法的传统做法 此外 有关国际条约等也采取 了相同的主张 如 欧洲合同法原则 及 国际商事合同通则 从我国现行民事立法来看 民法通则 第 59 条规定撤销权的主体为 民事行为一方 合同法 第 54 条规定 因重大误解订立的合同和在订立时显失公平的合同 其撤销权的 主体为 当事人一方 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情 况下订立的合同 其撤销权的主体为受损害方 那么 何谓 一方 呢 我国绝大多数学者认 为这里的一方 是指误解方或遭受重大不利益的一方 个别学者认为这里的 一方 可 以是一方 也可以是双方 一方 是指当事人中的任何一方 而不是仅指受损失的一方 我们认为 第二种观点不仅合乎逻辑 也符合该条的本意 首先 从逻辑上讲 全称概念 的限定词通常是被省略的 即 一方 实质上就是指 任何的一方 其次 合同法 第 54 条分为三款 第 2 款明确规定 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实 意思的情况下订立的合同 其撤销权的主体为受损害方 既然如此 这就说明该条第 1 款 的 当事人一方 显然并非指受损害方 否则 该条就没有必要将其分为两款加以规定 我国 民法通则 和 合同法 为何规定因重大误解而订立的合同或订立时显失公平的合 同 双方当事人都享有撤销权呢 我国有的学者认为 因为如获得巨大利益的一方当事人出 于道德 良知 舆论等原因主动申请变更或者撤销并无不可 我们认为 民法通则 和 合同法 的这种规定显然是值得商榷的 首先 从立法宗旨来看 既然法律之所以规定 此类合同为可撤销合同 其目的在于保护受损害方或有瑕疵意思表示方的合法利益 那么 法律就只应赋予受损害方或有瑕疵意思表示一方以撤销权 如果规定双方均有撤销权 可 能就会出现违背立法宗旨的结果 因为有时主张撤销 对受损害方或有瑕疵意思表示方更 为不利 例如 不动产买受人 A 因重大误解而购买房屋一处 且在订立合同时显失公平 后来房地产价格猛涨而使得原来对其不利的价格变得对其十分有利 对于此合同 如果认 为出卖人亦可撤销 显然违背了立法宗旨 同时 出卖人主张撤销 显然并非是出于道德 良知 舆论等原因的结果 其次 从合同法的平等 自愿原则来看 既然立法宗旨是保护 受损害方或有瑕疵意思表示方的利益 那么就要尊重其意愿 如果说相对人亦享有撤销权 这无异于主张一方可以撤销另一方的意思表示 一方可将自己的意志强加于另一方 而这 显然是违背平等与自愿原则的 因此 在完善我国民事立法时 关于撤销权的主体宜采用目前世界各国通行的立法例 即 规定对于可撤销合同 受损害方或有瑕疵意思表示的一方享有撤销权 具体而言 1 对 于因重大误解而订立的合同 误解方享有撤销权 2 在订立时显失公平的合同 受损害方 或不利益方享有撤销权 3 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思 的情况下订立的合同 受欺诈方或受胁迫方享有撤销权 此外 享有撤销权的一方丧失行 为能力时 其撤销权由其法定代理人行使 享有撤销权的一方死亡或消灭 如公司合并等 时 其撤销权归属于其继承人或权利承受人 合同概括转让给第三人时 转让人享有的撤 销权也一并移转于第三人 不过 在此值得注意的是 在代理人为重大误解或有瑕疵的意 思表示时 由于代理的法律后果直接归属于被代理人 因而蒙受其不利益者为被代理人而 非代理人 故被代理人为撤销权的主体 而代理人则否 但无权代理人因被欺诈或者被威 迫而为代理行为 被代理人拒绝追认时 其行为的效果对代理人发生 故其撤销权应解释 归属于代理人 四 撤销权的行使 一 撤销权行使的方法 关于撤销权行使的方法 主要有下列立法例 一是以诉讼为之为必要者 此以 法国民法 典 第 1304 条 为代表 二是以意思表示为之为已足者 此以 德国民法典 第 143 条 和 日本民法典 第 123 条 为代表 目前绝大多数国家或地区民法采取此种立法例 欧 洲合同法原则 等区域性国际条约及国际统一私法协会所起草的 国际商事合同通则 亦 采纳此主张 三是原则上以意思表示为已足 例外以诉讼为之为必要 关于撤销权的行使方式 我国 民法通则 和 合同法 均规定 当事人一方或者受损害 方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 那么 何谓 有权请求 呢 我国学者对此 理解不一 如有的学者认为 撤销权的行使不一定必须通过诉讼的方式 如果撤销权人主 动向对方作出撤销的意思表示 而对方未表示异议 则可以直接发生撤销合同的后果 如 果对撤销问题双方产生争议 则必须提起诉讼或仲裁 要求人民法院或者仲裁机构予以裁 决 有的学者则认为 撤销权的行使应采取请求撤销之诉或申请仲裁的方式为之 如果 撤销权人不采取向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的方式为之 而直接向相对人以意思表 示为之 应不发生撤销权行使的效力 如相对人表示同意则可发生协议解除的效力 我们认为 从我国 民法通则 和 合同法 所使用的 有权请求 一词来看 显然是采取 了 法国民法典 的立法例 也即上述第二种观念符合立法的本意 因为 有权请求 意味 着当事人无撤销合同的权利 只有人民法院或仲裁机构才有裁决合同是否撤销的权利 然而 采取此种立法例却显然是值得研究的 第一 撤销权从性质上来看是一种形成权 而形成权与请求权不同 虽然债权人可以依据请求权 要求债务人提供某项给付 但是如 果债务人不履行给付 债权人通常就必须通过国家机关的强制执行才能实现其权利 与请 求权相反 在特定情形下 法律允许权利主体对某项法律关系采取单方面的行动 在义务 人不履行某项请求权的情况下 必须以强制力来迫使其履行 而在这里则是另外一种情况 权利主体采取行动不需要另外一个人的参与 这种权利便是形成权 在通常情况下 形成 权以单方需受领的意思表示方式行使之 这也就是说 实现形成权既不需要进行强制执行 也不需要向法院提出请求 行使形成权之所以不需要法院的裁判 是因为旨在达成的效果 限制在权利世界中的变化 在这里 我们不必担心会出现 像争夺某物占有时那样的 私人 暴力行为 在所有这些情形 赋予权利人一种单方面的形成权力 意味着对债法上的合同 原则的偏离 因为形成权相对人的法律地位被变更了 虽然他自己并没有通过法律行为参 与这种变更行为 形成权人的权力的另一面 是形成权人相对人的 受约束 或 受制约 即 形成权相对人必须接受他人作出的决定 这一事实必须具有合理性 这种合理性 既可以 存在于形成权相对人事先表示的同意 也可以由法律本身作出规定 法律作出这样的规定 可以出自各种不同的原因 如赋予表意人撤销意思表示的可能性 旨在保护表意人的利益 因为他不正确地表达了他的意思 我国 合同法 规定撤销权以诉讼或者仲裁的方式行 使为必要 实质上就把撤销权变成了请求权 从而改变了撤销权的性质 第二 解除权与 撤销权一样 性质上均为形成权 然而依我国 合同法 第 96 条的规定 解除权的行使不 必通过诉讼或仲裁的方式 而是仅凭解除权人单方的意思表示即可 只不过是双方有异议 时可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力 相同性质的两个权利 合同法 却 作出了两种完全不同的行使方式的规定 这只能说明法律本身的自相矛盾 第三 债权之 请求权为诉讼时效 消灭时效 的客体 形成权为除斥期间的客体 法国民法典 规定撤 销权以诉讼方式行使为必要 故其规定撤销权应受时效期间的限制 我国 合同法 一 方面在第 54 条规定撤销权应以诉讼或仲裁的方式行使为必要 另一方面又在第 55 条规定 撤销权受 1 年除斥期间的限制 这本身也说明 合同法 第 54 条和第 55 条的自相矛盾 第四 尽管有的民法典规定 对于 暴利行为 显失公平行为 的撤销须以诉讼的方式行使 然而这只是相对原则的一种特殊例外情况 况且有的学者认为 此种立法例较德国 瑞士 和前苏联民法之规定 对于经济上弱者的保护有欠周密 同时 该条本身的规定也是自 相矛盾的