担保相关知识

债的担保的概念债的担保的概念 债的担保 是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施 债的担保有一般担保与特别担保之分 债的一般担保 是指债务债的一般担保 是指债务 人必须以全部财产作为履行债务的总担保 它不是特别针对某一项人必须以全部财产作为履行债务的总担保 它不是特别针对某一项 债务 而是面向债务人成立的全部债务 债务 而是面向债务人成立的全部债务 此种担保在保障债权实现 方面有明显弱点 即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况 下 债权人的债权便全部不能或不能全部实现 所谓特别担保 即所谓特别担保 即 通常所言之担保 在现代法上包括人的担保 物的担保和金钱担保 通常所言之担保 在现代法上包括人的担保 物的担保和金钱担保 抵押权抵押权 一 抵押权的概念一 抵押权的概念 抵押权是对于债务人或者第三人不移转占有而供担保的不动产或抵押权是对于债务人或者第三人不移转占有而供担保的不动产或 其他财产 债权人得其他财产 债权人得优先清偿优先清偿其债权的权利其债权的权利 抵押权是担保物权 抵 押权是抵押权人直接对物享有的权利 可以对抗物的所有人及第三 人 因此抵押权是一种物权 但其目的在于担保债的履行 而不在 于对物的使用和收益 抵押权的标的物是债务人或者第三人提供担保的不动产或其他财 产 抵押物主要是不动产 也可以是动产 抵押物主要是不动产 也可以是动产 抵押权是就债务人或者 第三人提供的抵押物设定的 要债权人 抵押权人 与债务人或者第 三人就抵押物设定抵押权进行约定 在这一点上 它与依法律规定 当然地产生的留置权有所不同 特点 特点 抵押权不移转标的物占有 抵押权不移转标的物占有 抵押权的成立不以对标的物的占有为 要件 抵押人不必将抵押物的占有移转给债权人 抵押权人 而由 自己继续对抵押物进行使用 收益 处分 发挥物的效用 抵押权是就抵押物优先受偿的权利 抵押权是就抵押物优先受偿的权利 抵押权人在债务人不履行债 务时 有权依法律以抵押物折价或者从抵押物的变卖价金中优先得 到清偿 即抵押权人得排除无抵押权的债权人就抵押物优先受偿 次序在先的抵押权人比次序在后的抵押权人优先受偿 二 抵押权的设立二 抵押权的设立 抵押权依抵押行为而设立 抵押行为是当事人 主债权人和主债 务人或第三人 以意思表示设定抵押权的双方民事行为 其具体表现 形式为抵押合同 根据我国物权法的规定 设立抵押权 当事人应 当采取书面形式订立抵押合同 一一 抵押合同的内容抵押合同的内容 当事人签订的抵押合同一般包括以下内容 1 被担保的主债权的种类和数额 2 债务人履行债务的期限 3 抵押财产的名称 数量 质量 状况 所在地 所有权权属 或者使用权权属 4 抵押担保的范围 抵押权所担保的范围包括主债权及利息 保管抵押财产和抵押权实现的费用 违约金和损害赔偿金 对于抵 押担保的范围 当事人可以有特别约定 5 当事人认为需要约定的其他事项 抵押合同不完全具备上述 内容时 当事人可以补正 对抵押合同的补正 亦必须符合法律要 求的登记或者其他形式要件方为有效 但是 抵押合同对被担保的 主债权种类 抵押财产没有约定或者约定不明 根据主合同和抵押 合同不能补正或者依法推定的 抵押不成立 当事人在订立抵押合同时 不得在合同中约定在债务履行期满 抵押权人未受清偿时 抵押物的所有权转移为债权人所有 抵押合 同中有上述约定内容的无效 但该内容的无效不影响抵押合同其他 部分的效力 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 以 其教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身 债务设定抵押的 该抵押应为有效 另外 按份共有人以其共有财 产中享有的份额设定抵押的 抵押有效 共同共有人以其共有财产 设定抵押 未经其他共有人的同意 抵押无效 但是 其他共同共 有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意 抵押有效 债务人有多个普通债权人的 在清偿债务时 债务人与其中一个 债权人恶意串通 将其全部或者部分财产抵押给了该债权人 因此 丧失了履行其他债务的能力 损害了其他债权人的合法权益 受损 害的其他债权人可以请求法院撤销该抵押行为 二二 抵押登记抵押登记 由于抵押权的设立 其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人 而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人 因此 法律对抵押权的设立 要求具备严格的形式要件 1 必须办理抵押物登记的财产 根据物权法的规定 下述财产的 抵押 应当办理抵押物登记 抵押权自登记时发生效力 1 建筑物和其他土地附着物 2 建设用地使用权 3 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等土地承包经营权 4 正在建造的建筑物 上述抵押合同签订后 抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登 记致使债权人受到损失的 抵押人应当承担赔偿责任 当事人在同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的 视为 顺序相同 因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的 抵押物 第一次登记的日期 视为抵押登记的日期 并依此确定抵押权的顺 序 当事人办理抵押物登记手续时 因登记部门的原因致使其无法办 理抵押物登记 抵押人向债权人交付权利凭证的 可以认定债权人 对该财产有优先受偿权 但是 未办理抵押物登记的 不得对抗第 三人 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的 以登记 记载的内容为准 2 自愿办理抵押物登记的财产 当事人以上述之外的其他财产抵 押的 可以自愿办理抵押物登记 抵押权自抵押合同生效时发生效 力 未经登记 不得对抗善意第三人 这一类的抵押物种类包括 1 生产设备 原材料 半成品 产品 2 交通工具 3 正在建造的船舶 航空器 4 企业 个体工商户 农业生产经营者将现有的以及将来的生 产设备 原材料 半成品和产品等动产抵押 应当向抵押人住所地 的工商行政管理部门办理登记 抵押权亦自抵押合同生效时发生效 力 未经登记 不得对抗善意第三人 但是 办理登记 仍不得对 抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人 当事人办理抵押物登记 应当向登记部门提交主合同和抵押合同 以及抵押物所有权或使用权证书等文件或其复印件 登记部门登记的资料 应当允许查阅 抄录或者复印 三三 抵押权的标的抵押权的标的 抵押权的标的 习惯上称为抵押物 它是指债务人或者第三人提 供担保的财产 下列财产可以作为抵押物 1 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 以依法获准尚未建造 的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的 当事人办理了抵 押物登记 该抵押应为有效 以法定程序确定为违法 违章的建筑 物抵押的 抵押无效 另外 以尚未办理权属证书的财产抵押的 在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的 可以认定抵押有效 但在此种情况下当事人未办理抵押物登记的 不得对抗第三人 2 机器 交通运输工具和其他财产 3 建设用地使用权 4 正在建造的建筑物 船舶 航空器 5 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营 权 6 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 例如 当事人以农 作物进行抵押 此时需注意的是 当事人以农作物和与其尚未分离 的土地使用权同时抵押的 土地使用权部分的抵押无效 对于上述财产 抵押人既可以将其中的一项财产单独抵押 也可 以将几项财产一并抵押 在将几项财产一并抵押时 抵押财产的范 围应当以登记的财产为准 抵押财产的价值在抵押权实现时予以确 定 经当事人书面协议 企业 个体工商户 农业生产经营者可以将 现有的以及将有的生产设备 原材料 半成品 产品抵押 债务人 不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人 有权就实现抵押权时的动产优先受偿 此种抵押的抵押财产自下列 情形之一发生时确定 1 债务履行期届满 债权未实现 2 抵押人 被宣告破产或者被撤销 3 当事人约定的实现抵押权的情形 4 严 重影响债权实现的其他情形 但这种抵押不得对抗正常经营活动中 已支付合理价款并取得抵押财产的买受人 以建筑物抵押的 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵 押 以建设用地使用权抵押的 该土地上的建筑物一并抵押 抵押 人未依照前款规定一并抵押的 未抵押的财产视为一并抵押 乡镇 村企业的建设用地使用权不得单独抵押 以乡镇 村企业 的厂房等建筑物抵押的 其占用范围内的建设用地使用权一并抵押 抵押权所担保的债权超出其抵押物的价值的 超出的部分不具有 优先受偿的效力 根据法律规定 下列财产不得抵押 1 土地所有权 2 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但法律规定可以抵押的除外 3 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位和社会团体 的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 4 所有权 使用权不明或者有争议的财产 5 依法被查封 扣押 监管的财产 6 法律 行政法规规定不得抵押的其他财产 四四 抵押权的范围抵押权的范围 1 抵押权所担保的债权的范围 抵押权所担保的范围包括主债权 及利息 违约金 损害赔偿金 保管担保财产和实现抵押权的费用 抵押合同另有约定的 从其约定 主债权被分割或者部分转让的 各债权人可以就其享有的债权份 额行使抵押权 主债务被分割或者部分转让的 抵押人仍以其抵押 物担保数个债务人履行债务 但是 第三人提供抵押的 债权人许 可债务人转让债务未经抵押人书面同意的 抵押人对未经其同意转 让的债务 不再承担担保责任 在实现抵押权时 抵押物折价或者拍卖 变卖所得的价款低于抵 押权设定时约定的价值的 应当按抵押物实现的价值进行清偿 不 足清偿的剩余部分由债务人清偿 在实现抵押权时 抵押物折价或者拍卖 变卖所得的价款 当事 人没有约定的 按照实现抵押权的费用 主债权的利息 主债权顺 序清偿 2 抵押物的范围 抵押权的效力及于抵押物的全部 主债权未受 全部清偿的 抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权 抵押物 被分割或者部分转让的 抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行 使抵押权 抵押物因附合 混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的 抵押权的效力及于补偿金 抵押物所有人为附合物 混合物或者加 工物的所有人的 抵押权的效力及于附合物 混合物或者加工物 第三人与抵押物所有人为附合物 混合物或者加工物的共有人的 抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额 抵押权设定前为抵押物的从物的 抵押权的效力及于抵押物的从 物 但是 抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时 抵押权的 效力不及于抵押物的从物 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 致使抵押财产被人民法院依法扣押的 自扣押之日起抵押权人有权 收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息 但抵押权人未通知应当 清偿法定孳息的义务人的除外 孳息应当先充抵收取孳息的费用 三 抵押权当事人的权利三 抵押权当事人的权利 一一 抵押人的权利抵押人的权利 抵押人在其财产设定抵押后 仍享有对抵押物的使用 收益和处 分权 但是 抵押人在行使上述权利时 必然要受到已设定的抵押 权的一定影响 1 虽然抵押人在一般情况下仍然收取抵押物的孳息 但债务履行 期届满 债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的 自扣押 之曰起 抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孳息以及抵押人就 抵押物可以收取的法定孳息 抵押权人未将扣押抵押物的事实通知 应当清偿法定孳息的义务人的 抵押权的效力不及于该孳息 自扣押之日起抵押权人收取的自然孳息和法定孳息 按照收取孳 息的费用 主债权的利息 主债权的顺序清偿 2 抵押人的处分权 由于事实上的处分往往会改变抵押物的物质 形态 会涉及抵押权人的利益 因此 除了对抵押物进行有益的保 存 改良行为外 抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分 而 法律上的处分由于抵押权具有优先的性质 这种处分一般不会影响 抵押权人的利益 所以抵押人仍可行使其法律上的处分权 主要有 1 仍可就抵押物为他人设定抵押权 财产抵押后 该财产的价 值大于所担保债权的余额部分 可以再次抵押 但不得超过其余额 部分 同一财产向两个以上债权人抵押的 拍卖 变卖抵押财产所得的 价款依照下列规则清偿 第一 抵押权都已登记的 按照登记的先 后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 第二 抵押权已登 记的先于未登记的受偿 第三 抵押权均未登记的 按照债权比例 清偿 2 仍可转让其抵押物 在抵押期间 抵押人经抵押权人同意转 让抵押财产的 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或 者提存 转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有 不足部分 由债务人清偿 在抵押期间 抵押人未经抵押权人同意 不得转让 抵押财产 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保 债 权转让的 担保该债权的抵押权一并转让 但法律另有规定或者当 事人另有约定的除外 3 仍可出租其抵押物 抵押人将已出租的财产抵押的 原租赁 关系不受该抵押权的影响 即抵押权实现后 租赁合同在有效期内 对抵押物的受让人继续有效 抵押人将已抵押的财产出租的 该租赁关系不得对抗已登记的抵 押权 即已登记的抵押权实现后 租赁合同对抵押物的受让人不具 有约束力 抵押人将已抵押的财产出租时 如果抵押人未书面告知 承租人该财产已抵押的 抵押人对出租抵押物给承租人造成的损失 承担赔偿责任 如果抵押人已书面告知承租人该财产已经抵押的 抵押权实现造成的承租人的损失 由承租人自己承担 二二 抵押权人的权利抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项 1 抵押物的保全 由于抵押权人并不直接占有抵押物 因此法律 赋予抵押权人保全抵押物的权利 抵押人的行为足以使抵押财产价 值减少的 抵押权人有权要求抵押人停止其行为 抵押财产价值减 少的 抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值 或者提供与减少的 价值相应的担保 抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的 抵押权人有权要求债务人提前清偿债务 抵押人对抵押物价值的减少无过错的 抵押权人有权在抵押人因 损害而得到的赔偿范围内要求提供担保 抵押物价值未减少的部分 仍作为债权的担保 抵押物被依法继承或者赠与的 抵押权不受影响 已经设定抵押的财产被采取查封 扣押等财产保全或者执行措施 的 不影响抵押权的效力 2 抵押权的处分 抵押权人可以让与其抵押权 或就抵押权为他 人提供担保 但由于抵押权的从属性 抵押权不得与债权分离单独 转让或作为其他债权的担保 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位 抵押权人与抵押人 可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容 但抵押权 的变更 未经其他抵押权人书面同意 不得对其他抵押权人产生不 利影响 债务人以自己的财产设定抵押 抵押权人放弃该抵押权 抵押权顺位或者变更抵押权的 其他担保人在抵押权人丧失优先受 偿权益的范围内免除担保责任 但其他担保人承诺仍然提供担保的 除外 3 优先受偿权 在债务人不履行债务时 抵押权人可以与抵押人 协议以抵押物折价或者以拍卖 变卖后的价款受偿 协议不成的 抵押权人可以向人民法院提起诉讼 同一债权有两个以上抵押人的 债权人放弃债务人提供的抵押担 保的 其他抵押人可以请求法院减轻或者免除其应当承担的担保责 任 抵押物折价或者拍卖 变卖后 其价款超过债权数额的部分归抵 押人所有 不足部分由债务人清偿 在抵押物灭失 毁损或者被征用的情况下 抵押权人可以就该抵 押物的保险金 赔偿金或者补偿金优先受偿 如果抵押物灭失 毁 损或者被征用时 抵押权所担保的债权又未届清偿期的 抵押权人 可以请求法院对保险金 赔偿金或者补偿金等采取保全措施 四 抵押权的实现四 抵押权的实现 抵押权的实现是在债权已届清偿期而没有清偿时 抵押权人就抵抵押权的实现是在债权已届清偿期而没有清偿时 抵押权人就抵 押物受偿的行为 押物受偿的行为 抵押权的作用就在于担保债权受偿 因此 抵押 权的实现是发挥抵押权的作用的方式和途径 一一 抵押权实现的要件抵押权实现的要件 抵押权的实现 必须具备以下要件 1 须抵押权有效存在 须抵押权有效存在 抵押权的实现 必须抵押权有效存在 如 果抵押权无效 例如 法律规定应登记设立的抵押权未经登记 或 者抵押权已经消灭 或者抵押权人已经抛弃抵押权 则不能实现 2 须债务已届清偿期 须债务已届清偿期 抵押权只是担保债务履行的方法 在债务 清偿期未到 债务人还不必履行债务时 抵押权人自然没有实现其 抵押权的权利 如果债务已届清偿期 债务人已如期履行债务时 抵押权所担保的债权消灭 抵押权自应随之消灭 只有在债务已届 清偿期 债务人不履行债务时 抵押权人才可以实现其抵押权 二二 抵押权实现的方法抵押权实现的方法 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖 变卖该抵抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖 变卖该抵 押财产所得的价款优先受偿 押财产所得的价款优先受偿 注意 注意 抵押权人与抵押人未就抵押权 实现方式达成协议的 抵押权人可以请求人民法院拍卖 变卖抵押 财产 抵押财产折价或者变卖的 应当参照市场价格 据此 抵押 权的实现方法 有以下几种 1 拍卖 拍卖 抵押权人在债权已届清偿期而未受清偿时 可以抵押权人在债权已届清偿期而未受清偿时 可以 依一定的程序拍卖抵押物 就其所卖得的价金进行受偿 依一定的程序拍卖抵押物 就其所卖得的价金进行受偿 一 拍卖抵押物所得的价金 在扣除拍卖费用以后交给抵押权人 1 如果抵押权人有数人时 应按其抵押权的次序分配 次序在先的 优先受偿 次序相同的按债权额的比例受偿 抵押权人就价金受偿 后 其债权 抵押权即归于消灭 2 如果价金超过抵押权人应受偿 的债权额时 应将受偿后的剩余部分交付抵押人 3 如果抵押权人 分配的抵押物价金不足以清偿其债权额时 债权已受清偿的部分消 灭 其余部分仍存续 但抵押权却因抵押物的拍卖而消灭 二 抵押物被拍卖后 抵押人对于抵押物的所有权消灭 1 如 果抵押物是由抵押人自己提供的 抵押物所有权虽然消灭 但其债 务已经得到清偿 当然没有其他问题 2 如果抵押物是由第三人提 供的 该第三人是物上保证人 在其抵押物所有权因拍卖丧失时 等于是代替债务人履行债务 那么该第三人有权依保证的规定 在 其代为清偿的范围内 对债务人享有求偿权 2 折价折价 在债权清偿期届满后 抵押权人与抵押人订立合同 在债权清偿期届满后 抵押权人与抵押人订立合同 由抵押权人取得抵押物的所有权 将抵押物价值高于债权额的部分 由抵押权人取得抵押物的所有权 将抵押物价值高于债权额的部分 返还抵押人 返还抵押人 注意以下几点 注意以下几点 一 在抵押物上有数个抵押权时 如果由在先次序的抵押权人取 得抵押物的所有权 应当由第三人 如会计师事务所 审计师事务所 对 抵押物价值进行评估 从而确定该抵押权人应当返还给抵押人的价 款数额 以免损害其他抵押权人的利益 二 抵押权人实现抵押权时 可以与抵押人协议以抵押财产折价 但是 该协议损害其他债权人利益的 其他债权人可以在知道或者 应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议 当然 抵押权人在债务履行期届满前 不得与抵押人约定债务人 不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有 3 变卖变卖 这是在抵押权人不愿意拍卖抵押物 也不愿意取得 抵押物的所有权 可以用一般的买卖方法 将抵押物出卖 以卖得 价金受偿 三三 清偿债权清偿债权 一般规定 抵押财产折价或者拍卖 变卖后 其价款超过债权抵押财产折价或者拍卖 变卖后 其价款超过债权 数额的部分归抵押人所有 不足部分由债务人清偿 数额的部分归抵押人所有 不足部分由债务人清偿 同一财产向两个以上债权人抵押的 拍卖 变卖抵押财产所得的 价款依照下列规定清偿 1 抵押权已登记的 按照登记的先后顺序 清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 2 抵押权已登记的先于未 登记的受偿 3 抵押权未登记的 按照债权比例清偿 注意 一 建设用地使用权抵押后 该土地上新增的建筑物不属 于抵押财产 该建设用地使用权实现抵押权时 应当将该土地上新 增的建筑物与建设用地使用权一并处分 但新增建筑物所得的价款 抵押权人无权优先受偿 二 土地承包经营权抵押的 或者依照物权法第 183 条规定以乡 镇 村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押 的 实现抵押权后 未经法定程序 不得改变土地所有权的性质和 土地用途 四四 抵押权的实现与诉讼时效抵押权的实现与诉讼时效 由于抵押权是担保债权的 因而在抵押权所担保的债权因诉讼 时效而丧失胜诉权时 对担保该债权的抵押权产生什么样的效果 则不无疑问 日本民法典 第 396 条规定 抵押权 除非与其担 保的债权同时 不因时效而对债务人及抵押人消灭 但是 抵押权 不受消灭时效的限制 也就意味着债权人在债权消灭时效过后的任 何时候都可以行使抵押权 这对于抵押人未免过于苛刻 而且 抵 押权人长期怠于行使其权利 法律对之也无特别加以保护的必要 因而许多国家的立法都对主债权的消灭时效过后的抵押权的行使给 予一定的限制 这种限制主要有两种方法 一是规定抵押权得因除权判决而消灭 如 德国民法典 第 1170 1171 条的规定 在宣告除权判决后 已向抵押权人交付的抵押权证书丧失其效力 二是规定抵押权的除 斥期间 例如 我国台湾地区 民法 第 880 条规定 以抵押权担保 之债权 其请求权已因时效而消灭 如抵押权人于消灭时效完成后 五年间不行使其抵押权者 其抵押权消灭 我国物权法规定 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵我国物权法规定 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵 押权 未行使的 人民法院不予保护 押权 未行使的 人民法院不予保护 五 抵押权的终止五 抵押权的终止 出现下列情况之一的 抵押权即终止其效力 1 主债权消灭 抵押权为担保主债权而存在 如果主债权因清偿 主债权消灭 抵押权为担保主债权而存在 如果主债权因清偿 抵销 免除等原因消灭时 抵押权随之消灭 抵销 免除等原因消灭时 抵押权随之消灭 2 抵押物灭失 抵押权因抵押物灭失而消灭 但因抵押物灭失所抵押物灭失 抵押权因抵押物灭失而消灭 但因抵押物灭失所 得的赔偿金 应当作为抵押财产 得的赔偿金 应当作为抵押财产 3 抵押权实行 抵押权人对于抵押物已经实行其抵押权 无论其抵押权实行 抵押权人对于抵押物已经实行其抵押权 无论其 债权是否得到全部清偿 抵押权都归于消灭 债权是否得到全部清偿 抵押权都归于消灭 六 特殊抵押权六 特殊抵押权 一一 共同抵押共同抵押 定义 共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押 在共同抵共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押 在共同抵 押中 数个物并不是本身结合而视为一物 而是在担保同一债权的押中 数个物并不是本身结合而视为一物 而是在担保同一债权的 目的上互相结合担保债权 目的上互相结合担保债权 所以共同抵押与一般抵押不同 是一种 特殊的抵押 实现时间 共同抵押所担保的债权已届清偿期而未受清偿时 共同抵押所担保的债权已届清偿期而未受清偿时 债权人可以就供担保的不动产或其他财产进行清偿 债权人可以就供担保的不动产或其他财产进行清偿 债权人的这种 受清偿的权利因是否限定各个抵押物的负担金额而有所不同 1 如果限定了各个抵押物的负担金额时 应当按照当事人的约定 就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿 例如 甲对 乙享有债权 20 万元 在乙的房屋上设定了抵押权 约定负担 12 万 元 同时在丙的房屋上也设定了抵押权 约定负担 8 万元 在抵押 权实行时 尽管拍卖乙的抵押房屋就能清偿债权 但也不能仅拍卖 乙的房屋 而应将乙抵押的房屋和丙抵押的房屋一同拍卖 甲就乙 的房屋的拍卖价金受偿 12 万元 而就丙的房屋的拍卖价金受偿 8 万 元 之所以要这样做 不仅在于要保护当事人间的约定 更在于保 护抵押物上后次序的抵押权人的利益 例如 上例中乙的房屋上还 有后次序的抵押权人 甲如果仅就乙的房屋价金受偿 后次序的抵 押权人就可能不能受偿或不能完全受偿 这种限定各个抵押物负担金额的抵押 严格地讲 不是真正的共 同抵押 因为各个抵押人间没有连带关系 各个抵押物对于同一债 权是分别担保 与可分之债相似 2 如果未限定各个抵押物的负担金额时 抵押权人原则上可以任 意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得价金受偿 如上例中甲既可 拍卖乙抵押的房屋清偿全部债权 也可以拍卖丙抵押的房屋清偿全 部债权 如果乙抵押的房屋的卖得价金不足以清偿全部债权时 甲 还得拍卖丙的房屋进行清偿 反之亦然 可见这种抵押 每个不动 产都担保债权的全部 这才是真正的共同抵押 亦称为连带抵押 连带抵押加强了抵押权的效力 对抵押权人有利 但如果在不动 产或其他财产上有后次序的抵押权人时 就会发生不公平的结果 因为如果共同抵押权人选定了某一不动产受偿时 该不动产的后次 序的抵押权就可能不能受偿或者不能完全受偿 在我国司法实践中 同一债权有两个以上抵押人的 当事人对其提供的抵押财产所担保 的债权份额没有约定或者约定不明的 抵押权人可以就其中任一或 者各个财产行使抵押权 抵押人承担担保责任以后 可以向债务人 追偿 也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额 二 最高额抵押 最高额抵押是对于将来发生的债权 预先确定一最高的限度 设定的抵押权 一般抵押权是先有债权 然后再设定抵押权 而最 高额抵押是为将来的债权而设定的抵押 不过将来发生的债权 有 的其债权额现在已经确定 如附延缓条件的债权 为这种债权设定 的抵押权本质上仍是一般抵押权 但有的将来发生的债权其债权额 现在尚未确定 对这种债权的担保 是预先确定一个最高限额作为 抵押物担保的范围标准 这才是最高额抵押 我国物权法规定的最 高额抵押 是抵押人与抵押权人协议 在最高债权额限度内 以抵 押物对一定期间连续发生的债权作担保 最高额抵押 可以为借款合同或者债权人与债务人就某一项商品 在一定期限内连续发生交易的合同而发生的债权设定 其设定需要 当事人之间订立抵押合同 因为最高限额并不是实际担保的债权额 因而在实行抵押权时 应当确定实际担保的债权数额 确定该数额 的时间为决算期 如果抵押合同没有约定决算期 一般是债权关系 终了时确定债权额 另外 如果抵押合同中约定了最高额抵押的存 续期间 该期间就是决算期 最高额抵押的设定 亦须进行登记 最高额抵押所担保的债权 只有在决算期届满时才能确定其数额 此时如果债权额超过最高额时 即以该最高额为抵押权所担保的数 额 其超过部分应为无抵押担保的债权 如果决算期届满时债权额 比最高额低 就以实际发生的债权额为抵押权所担保的数额 值得 注意的是 最高额抵押权所担保的债权范围 不包括抵押物因财产 保全或者执行程序被查封后或者债务人 抵押人破产后发生的债权 但是我国物权法规定 最高额抵押权设立前已经存在的债权 经当 事人同意 可以转入最高额抵押担保的债权范围 根据我国物权法的规定 最高额抵押权人的债权在下列情形下确 定 1 约定的债权确定期间届满 2 没有约定债权确定期间或者约 定不明确 抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满 2 年 后请求确定债权 3 新的债权不可能发生 4 抵押财产被查封 扣 押 5 债务人 抵押人被宣告破产或者被撤销 6 法律规定债权确 定的其他情形 基于最高额抵押的一些特殊性 物权法规定 最高额抵押担保的 债权确定前 部分债权转让的 最高额抵押权不得转让 但当事人 另有约定的除外 另外 最高额抵押担保的债权确定前 抵押权人 与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间 债权范围以及最高债 权额 但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响 最高额抵押除了法律对其有特别规定以外 应当适用法律关于抵 押权的一般规定 一 财团抵押 财团抵押的标的不是某一个物 也不同于共同抵押 而是将企 业现有的财产 包括动产 不动产及其他权利视为一个整体 于其 上成立抵押权 企业财团是由众多具体财产构成的财产的集合体 这个集合体有其独立的 特殊的价值 往往高于各个财产单独价值 的总和 因而 以财团为标的 往往比单独于各个财产上分别设定 抵押的效益更好 这也是财团抵押的优势所在 担保法第 34 条第 2 款在规定抵押物的范围时 规定多项财产可 以一并抵押 据此可以认为在我国担保法上没有排除设定财团抵押 第二节第二节质权质权 一 质权的概念一 质权的概念 质权 是指为了担保债权的履行 债务人或者第三人将其动产或质权 是指为了担保债权的履行 债务人或者第三人将其动产或 者权利移交债权人占有 当债务人不履行债务时 债权人有就其占者权利移交债权人占有 当债务人不履行债务时 债权人有就其占 有的财产优先受偿的权利 有的财产优先受偿的权利 质权是为担保债权的履行而设定的 它是从属于主债权的担 保物权 在债务人不履行债务时 质权人可以就质物优先受偿 1 质权是一种动产物权 对不动产不能设定质权 质权是一种动产物权 对不动产不能设定质权 法律 行政 法规禁止转让的动产也不得设定质权 另外 权利也可以成为质权 的标的 称权利质权 2 质权须移转质物的占有 质权以占有标的物为成立要件 质权须移转质物的占有 质权以占有标的物为成立要件 在 设立质权时 出质人 债务人或第三人 应当将质物的占有移交给债 权人 我国民间的当铺 亦称为典当行 典卖行 实际是专门从事质押 营业的 其享有的权利称为营业质 即债务人以一定的财物 称为当 物或质物 交付于债权人 当铺 作担保 向债权人借贷一定数额的金 钱 于一定期限 回赎期限 内 债务人清偿债务后即取回担保物 于期限届满后 债务人不清偿时 担保物即归债权人所有 或者由 债权人以当物的价值优先受清偿 可见 这种营业质不同于典权 典权虽然有担保的作用 但就其基本性质而言 属于用益物权 营 业质也不同于质权 在质权中是禁止当事人约定在债务履行期届满 质权人未受清偿时 质物的所有权移转为质权人所有的 而营业质 则不受此限制 二 动产质权二 动产质权 动产质权 是以动产为其标的物的质权 一一 动产质权的设立动产质权的设立 1 质权合同 质权的设立 通常都是以合同进行的 当事人签订 的质权合同应采用书面形式 一般包括以下内容 1 被担保的主债权种类和数额 2 债务人履行债务的期限 3 质押财产的名称 数量 质量 状况 4 质权的担保范围 质权的担保范围包括主债权及利息 违约 金 损害赔偿金 质物保管费用和实现质权的费用 但质权合同另 有约定的 按照约定 5 质物移交的时间 6 当事人认为需要约定的其他事项 质权合同不完全具备上述内容的 当事人可以补正 质押关系的当事人是质权人和出质人 质权人即质权所担保债权 的债权人 出质人即提供质物的人 一般是债务人自己 但第三人 也可以用自己的财产为他人设定质权 但是 出质人以其不具有所出质人以其不具有所 有权但合法占有的动产出质的 不知出质人无处分权的质权人行使有权但合法占有的动产出质的 不知出质人无处分权的质权人行使 质权后 因此给动产所有人造成损失的 由出质人承担赔偿责任 质权后 因此给动产所有人造成损失的 由出质人承担赔偿责任 在质权合同中 出质人和质权人不得约定在债务履行期届满 质在质权合同中 出质人和质权人不得约定在债务履行期届满 质 权人未受清偿时 质物的所有权转移为质权人所有 权人未受清偿时 质物的所有权转移为质权人所有 质权合同中的 此种约定无效 但该部分内容的无效不影响质押合同其他部分内容 的效力 出质人与质权人可以协议设立最高额质权 最高额质权除适用物 权法动产质权的有关规定外 参照物权法最高额抵押权的规定 2 质物及其交付 质物一般是各类动产 但债务人或者第三人将质物及其交付 质物一般是各类动产 但债务人或者第三人将 其金钱以特户 封金 保证金等形式特定化以后 移交债权人占有其金钱以特户 封金 保证金等形式特定化以后 移交债权人占有 作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人可以以该金钱优先作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人可以以该金钱优先 受偿 受偿 对质权一般规定 质权自出质人交付质押财产时发生效力 质权自出质人交付质押财产时发生效力 特殊规定 特殊规定 1 没有转移占有的情况 出质人代质权人占有质物的 质权出质人代质权人占有质物的 质权 不成立 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物 因不成立 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物 因 此给质权人造成损失的 出质人应当根据其过错承担赔偿责任 此给质权人造成损失的 出质人应当根据其过错承担赔偿责任 2 对质物约定不明 质权合同中对出质财产约定不明 或者质权合同中对出质财产约定不明 或者 约定的出质财产与实际移交的财产不一致的 以实际交付占有的财约定的出质财产与实际移交的财产不一致的 以实际交付占有的财 产为准 产为准 3 质物有瑕疵的规定 质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产 损害的 应由出质人承担赔偿责任 但是 质权人在质物移交时明损害的 应由出质人承担赔偿责任 但是 质权人在质物移交时明 知质物有瑕疵而予以接受的除外 知质物有瑕疵而予以接受的除外 4 质权的效力及于质物的全部 质权的效力及于质物的全部 主债权未受全部清偿的 质权 人可以就质物的全部行使其质权 质物被分割或者部分转让的 质 权人可以就分割或转让后的质物行使质权 5 质物因附合 混合或者加工使质物的所有权为第三人所有的 质物因附合 混合或者加工使质物的所有权为第三人所有的 质权的效力及于补偿金 质物所有人为附合物 混合物或者加工物质权的效力及于补偿金 质物所有人为附合物 混合物或者加工物 的所有人的 质权的效力及于附合物 混合物或者加工物 第三人的所有人的 质权的效力及于附合物 混合物或者加工物 第三人 与质物所有人为附合物 混合物或者加工物的共有人的 质权的效与质物所有人为附合物 混合物或者加工物的共有人的 质权的效 力及于出质人对共有物享有的份额 力及于出质人对共有物享有的份额 6 动产质权的效力及于质物的从物 但是 从物未随同质物交动产质权的效力及于质物的从物 但是 从物未随同质物交 付与质权人占有的 质权的效力不及于从物 付与质权人占有的 质权的效力不及于从物 7 质权人有权收取质押财产的孳息 但合同另有约定的除外 质权人有权收取质押财产的孳息 但合同另有约定的除外 孳息应当先充抵收取孳息的费用 孳息应当先充抵收取孳息的费用 3 质权所担保的债权的范围 质权所担保的范围包括主债权及利 息 违约金 损害赔偿金 质物保管费用和实现质权的费用 质押 合同另有约定的 从其约定 主债权被分割或者部分转让的 各债权人可以就其享有的债权份 额行使质权 主债务被分割或者部分转让的 出质人仍以其质物担 保数个债务人履行债务 但是 第三人提供质物的 债权人许可债第三人提供质物的 债权人许可债 务人转让债务未经出质人书面同意的 出质人对未经其同意转让的务人转让债务未经出质人书面同意的 出质人对未经其同意转让的 债务不再承担担保责任 债务不再承担担保责任 在实现质权时 质物折价或者拍卖 变卖所得的价款低于质权设在实现质权时 质物折价或者拍卖 变卖所得的价款低于质权设 定时约定的价值的 应当按质物实现的价值进行清偿 不足清偿的定时约定的价值的 应当按质物实现的价值进行清偿 不足清偿的 剩余部分由债务人清偿 剩余部分由债务人清偿 在实现质权时 质物折价或者拍卖 变卖所得的价款 当事人没在实现质权时 质物折价或者拍卖 变卖所得的价款 当事人没 有约定的按照实现质权的费用 主债权的利息 主债权顺序清偿 有约定的按照实现质权的费用 主债权的利息 主债权顺序清偿 二二 动产质权当事人的权利和义务动产质权当事人的权利和义务 1 质权人的权利 质权人的权利 1 占有质物 占有质物 对质物的占有 既是质权的成立要件 也是质权 的存续要件 质权人有权在债权受清偿前占有质物 并以质物的全 部行使其权利 质权人将质物返还给出质人后 即不可以其质权对抗第三人 但 是 因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有的 质权人可人可 以向不当占有人请求停止侵害 恢复原状 返还质物 以向不当占有人请求停止侵害 恢复原状 返还质物 2 收取孳息收取孳息 质权人有权收取质物的孳息 但质押合同另有约 定的除外 质权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用 其次用 于主债权的利息 主债权的清偿 3 质权的保全质权的保全 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁 损或者价值明显减少 足以危害质权人权利的 质权人有权要求出 质人提供相应的担保 出质人不提供的 质权人可以拍卖 变卖质 押财产 并与出质人通过协议将拍卖 变卖所得的价款提前清偿债 务或者提存 4 优先受偿 优先受偿 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实 现质权的情形 质权人可以与出质人协议以质押财产折价 也可以 就拍卖 变卖质押财产所得的价款优先受偿 质押财产折价或者变 卖的 应当参照市场价格 质物折价或拍卖 变卖以后 其价款超过债权数额的部分归出质 人所有 不足部分由债务人清偿 在质物灭失 毁损或者被征用的情况下 质权人可以就该质物的 保险金 赔偿金或者补偿金优先受偿 如果质物灭失 毁损或者被如果质物灭失 毁损或者被 征用时 质权所担保的债权又未届清偿期的 质权人可以请求法院征用时 质权所担保的债权又未届清偿期的 质权人可以请求法院 对保险金 赔偿金或者补偿金等采取保全措施 对保险金 赔偿金或者补偿金等采取保全措施 5 转质权 质权人在质权存续期间 为担保自己的债务 经出转质权 质权人在质权存续期间 为担保自己的债务 经出 质人同意 以其所占有的质物为第三人设定质权的 应当在原质权质人同意 以其所占有的质物为第三人设定质权的 应当在原质权 所担保的债权范围之内 超过的部分不具有优先受偿的效力 转质所担保的债权范围之内 超过的部分不具有优先受偿的效力 转质 权的效力优于原质权 权的效力优于原质权 质权人在质权存续期间 未经出质人同意 为担保自己的债务 质权人在质权存续期间 未经出质人同意 为担保自己的债务 在其所占有的质物上为第三人设定的质权无效 质权人在质权存续在其所占有的质物上为第三人设定的质权无效 质权人在质权存续 期间 未经出质人同意转质 造成质押财产毁损 灭失的 应当向期间 未经出质人同意转质 造成质押财产毁损 灭失的 应当向 出质人承担赔偿责任 出质人承担赔偿责任 6 放弃质权放弃质权 质权人可以放弃质权 债务人以自己的财产出质 债务人以自己的财产出质 质权人放弃该质权的 其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范质权人放弃该质权的 其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范 围内免除担保责任 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外 围内免除担保责任 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外 2 出质人的权利 1 出质人在质权人因保管不善致使质物毁损 灭失时 有权要出质人在质权人因保管不善致使质物毁损 灭失时 有权要 求质权人承担民事责任 求质权人承担民事责任 A 质权人的行为可能使质押财产毁损 灭失的 出质人可以要求质权人将质押财产提存 或者要求提前清 偿债务并返还质押财产 在此种情况下将质物提存的 提存费用由 质权人承担 同时 出质人提前清偿债权的 应当扣除未到期部分 的利息 B 在质权存续期间 质权人未经出质人同意 擅自使用 处分 质物 因此给出质人造成损失的 出质人有权要求质权人承担赔偿 责任 2 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权 质权人不行使的 出质人可以请求人民法院拍卖 变卖质押财产 质权人不行使的 出质人可以请求人民法院拍卖 变卖质押财产 出质人请求质权人及时行使质权 因质权人怠于行使权利造成损 害的 由质权人承担赔偿责任 3 债务履行期届满 债务人履行债务的 或者出质人提前清偿债务履行期届满 债务人履行债务的 或者出质人提前清偿 所担保的债权的 出质人有权要求质权人返还质物 所担保的债权的 出质人有权要求质权人返还质物 4 出质人如果是债务人以外的第三人 该第三人代为清偿债权出质人如果是债务人以外的第三人 该第三人代为清偿债权 或者因质权实行丧失质物的所有权时 有权向债务人追偿 或者因质权实行丧失质物的所有权时 有权向债务人追偿 5 债务履行期届满 出质人请求质权人及时行使权利 而质权债务履行期届满 出质人请求质权人及时行使权利 而质权 人怠于行使权利致使质物价格下跌的 由此造成的损失 出质人有人怠于行使权利致使质物价格下跌的 由此造成的损失 出质人有 权要求质权人予以赔偿 权要求质权人予以赔偿 三 权利质权 权利质权是为了担保债权清偿 就债务人或者第三人所享有的权权利质权是为了担保债权清偿 就债务人或者第三人所享有的权 利设定的质权 权利质权除了一些特殊问题外 准用动产质权的规利设定的质权 权利质权除了一些特殊问题外 准用动产质权的规 定 定 因此 权利质权是一种准质权 权利质权是一种准质权