建设工程领域内部承包协议纠纷管辖权问题之探讨.doc

建设工程领域内部承包协议纠纷管辖权问题之探讨 政法论坛zhigong falvtiandi-199-职工法律天地2018年第09期在建设工程领域，施工企业通过内部承包运作工程项目是一种普遍且常见的经营模式。 施工企业先与甲方进行工程结算，再与内部承包人完成内部结算，通过收取管理费的方式获取利润，降低管理成本。 然而，随着经济形势的严峻和房地产市场的剧烈波动，受各方因素影响，工程时常出现项目烂尾、结算拖延、质量工期争议等各种问题，导致内部承包协议双方的矛盾激化，进而产生诉讼纠纷。 关于内部承包协议纠纷的管辖如何确定，是诉讼中首要考虑且对实体程序都影响重大的问题。 该问题在目前无论在学术界还是司法实践中都存在重大分歧。 根据内部承包协议的约定和履行情况，协议双方即工程承包人和项目经理可以区分为两类关系，即内部承包关系或挂靠关系。 内部承包协议实际反映的法律关系究竟是上述哪一种，在司法实践中已经形成了较为完成的判断标准结合承包人与项目经理是否具有劳动合同关系、是否缴纳社保、资金如何收支、承包人对项目是否提供了人员设备技术支持等因素综合判断。 若协议双方系内部承包关系的，协议有效，双方按约定结算；若协议双方系挂靠关系的，内部承包协议无效，由此产生的挂靠人与被挂靠人之间的权利义务关系相对复杂，可能涉及发包人的责任承担。 一、内部承包关系下的纠纷管辖权在成立内部承包关系情况下的管辖权确定，存在学术争议较大，司法实践却一刀切的情况。 学术界，有观点认为内部承包关系存在管理与被管理的关系，系不平等民事主体之间权利义务，不受合同法调整；亦有观点认为上述关系属于企业经营权的内部承包。 而在司法实践中，大部分法院均将内部承包协议纠纷归属于建设工程施工合同纠纷，适用不动产专属管辖。 笔者认为，法院如此一刀切的做法主要是考虑到此类纠纷往往最后会牵扯到发包人及工程结算等一系列复杂问题，将其确认为不动产专属管辖，一来防止当事人各方规避合同管辖，二来有利于将各方问题一并解决。 然而实践中，一味简单的一刀切不但解决不了问题，反而可能会将本来简单的法律关系复杂化，将小矛盾引发为牵扯各方的大矛盾。 对于有效内部承包协议纠纷的管辖，应当以民诉法第二十三条以被告住所地或合同履行地管辖为原则，再先结合原告的诉讼请求确定合理的案由，例外决定是否适用不动产专属管辖，须知在最高院民事案由规定中，挂靠合同纠纷、承包经营合同纠纷、追索权纠纷均不适用民诉法司法解释第二十八条关于不动产专属管辖的约定，具体理由如下 （1）无论涉案工程是否已经结算，无论发包人是否已向施工企业支付工程款，内部承包人与施工企业之间的主义务款项性质系内部承包款，而非工程款。 一方是否应承担付款义务，系依据内部承包协议约定而非施工合同。 即使施工企业按约定以发包人未付款进行抗辩，发包人作为第三人在本案中亦不承担实质性义务，仅参与查明事实。 （2）施工合同关系与内部承包关系在权利义务的约定上天差地别，系完全不同的法律关系，在法律适用上亦差别巨大。 一些外地项目，内部承包协议涉及的争议核心并非承包款，而是项目经理是否尽到管理义务、施工企业有无按约提供人员技术支持或其他内部争议问题，法院若将其认定为适用不动产专属管辖，不仅不利于查明案件事实，反而产生诸多诉累。 （3）在内部承包协议对于承包款支付，未约定以结算且发包人付款为前提的情况下，若工程未经结算，且施工企业怠于行使对发包人债权的，根据诉请认定管辖若项目经理以代位权向发包人主张权利的，则系施工合同纠纷适用专属管辖；若项目经理仅以施工企业不履行根本义务诉请内部承包协议无效，要求据实结算的，则虽然需要在该案中对工程进行了造价鉴定，但未处理发承包方的施工合同权利义务，发包人作为第三人参与鉴定质证充分保障了其诉讼权利义务的情况下，发承包双方的施工合同纠纷可参照本案鉴定结果另案处理，故法院并无必要认定适用专属管辖。 二、挂靠关系下的纠纷管辖权若认定施工企业与项目经理存在挂靠与被挂靠关系的，则内部承包协议无效。 在以往，挂靠人可以按最高院建设工程司法解释第二十六条第二款，直接向发包人主张权利，此时争议纠纷涉及施工合同实体内容，适用专属管辖问题不大。 然而近年来，最高院及各地法院对于第二十六条的适用愈发严格，连第一款明确的转包分包人想要主张权利，都必须在承包人已缺乏履约能力或明确证明欠款系劳务分包拖欠农名工工资的情况下才能适用，而挂靠人想要依据该条直接向发包人主张权利更是难上加难。 故针对挂靠关系下挂靠人根据内部承包协议起诉时的管辖适用，应做如下区分 （1）在发包人明知挂靠关系的情况下，挂靠人起诉被挂靠人与发包人的，在发包人与挂靠人之间成立事实施工合同关系，此时内部承包协议其实并非主纠纷协议，故适用不动产专属管辖较为明确。 （2）发包人对于挂靠关系不知情，而被挂靠人怠于行使与发包人债权的，挂靠人通过代位权主张权利的，亦涉及施工合同实体权利义务，适用不动产专属管辖。 （3）发包人对于挂靠关系不知情，而挂靠人向被挂靠人单独主张，或按司法解释第二十六条直接向被挂靠人和发包人同时主张的情况下管辖权如何适用？结合笔者办理的一个案例予以分析A个人借用B公司资质承包C公司位于安徽池州的一个工程项目，项目竣工验收未经结算。 A按司法解释第二十六条第二款以实际施工人身份起诉B公司支付欠款，C公司在欠付工程款范围内承担付款责任。 C公司提出管辖异议，认为根据A与B公司的内部承包协议，本案系内部承包协议纠纷，与C公司无关，且不适用不动产专属管辖。 法院作出裁定予以驳回其异议。 庭审中法院委托鉴定机构对涉案工程做了工程造价鉴定，确定了工程造价。 但是最终在判决责任承担时，法院认为A与B公司构成非法转包关系，但不适用司法解释二十六条，最终只判决B公司承担付款责任，C公司因合同相对性原则不承担责任。 本案与上文内部承包关系下第三点内部承包人起诉施工企业根据鉴定结论承担付款责任的情形类似，但是在挂靠关系的情况下，挂靠人实际上履行了施工合同义务，被挂靠人未参与具体的项目经营管理，因此法院在审理该案纠纷时，实质上是在审理施工合同的权利