内部控制体制的设置与董事义务

内部控制体制的设置与董事义务内部控制体制的设置与董事义务 摘要 随着 企业内部控制基本规范 与 企业内部控制配套 指引 的出台 我国企业内部控制规范已经初具规模 内部控制 体制的设置也成为最近我国大中型企业经营上的重要课题 能否 依据我国现有法律规定确立董事内部控制的设置义务以及我国未 来立法时应该对内部控制设置义务作怎样的规定 就成为亟待解 决的问题 日本公司法的公司机关构成与我国公司法有着相当程 度的类似性 通过对日本相关法律规定 判决以及学说的研究 在解决以上问题上会对我国提供许多值得借鉴的经验 关键词 内部控制 董事的义务 经营判断原则 引言 在经济活动国际化的大背景下 公司承受的经营风险比以往更 多 更巨大 如何预防因违法行为以及经营风险造成的损失 已 经成为现代公司共通的难题 就目前而言 具有预防机能 的内 部控制体制 internal control 无疑是解决该难题的一种较为 有效的方法 特别是于 2002 年 7 月美国出台以确立内部控制评 价体制为主要内容之一的 sox 法后 包括日本 英国 法国 加拿大以及韩国等国家相继通过立法确立了相似的制度 受此影响 中国财政部 证监会 审计署 银监会以及保监会 等于 2008 年 5 月共同公布了以强化企业控制为目的的 企业内部 控制基本规范 财会 2008 第 7 号 并且为了促进企业建 立 实施和评价内部控制以及规范会计师事务所内部控制审计行 为 根据国家有关法律法规和 企业内部控制基本规范 于 2010 年 4 月 15 日共同发布了 企业内部控制配套指引 由此我国 企业内部控制规范体制已经初具规模 内部控制体制的设置也成 为最近我国大中型企业经营上的重要课题 那么 由谁负责企业内部控制体制的建立 健全以及有效实施 虽然 企业内部控制基本规范 第二章 内部控制 第 12 条规定 董事会负责内部控制的建立健全和有效实施 看起来这一问题 似乎有了答案 但是 企业内部控制基本规范 并非法律 仅是 一部指导性的规范 因此不能根据其规定赋予公司董事 监事以 及经理等义务 那么 董事能否以我国现有法律制度下的规定为法律依据确立 内部控制的设置义务 我国未来对内部控制制度进行立法时应该 对内部控制设置义务作怎样的规定 这些都是有待解决的问题 与我国公司法公司机关构成有着相当程度类似性的日本公司法 在董事设置内部控制体制的义务上有值得我国借鉴的许多经验 一 日本公司董事设置内部控制体制义务的形成 在日本 对内部控制的研究并非是近几年才突然出现的 比如 在 1951 年 日本通产省产业合理化审议会在其公布的 企业内部 控制大纲 企業 内部統制 大綱 中 将内部控制定义 为 基于公司的最高方略 由经营者从企业的全局视角出发 计 划其职务执行并调整该计划的实施 并以计算式的控制方法对实 绩进行评价的体制 再如 1970 年公布的日本会计研究会报告 关于财务诸表审计中的内部控制的研究 財務諸表監査 内部統制 研究 沿用了美国公认会计师协会关于内部控制体 制的定义 将内部控制定义为 为保全公司的财产 确保会计 记录的正确性与可信性以及综合地计划 调整 评价经营活动 由公司经营人设定的制度上 组织上 方法以及手续上的所有规 定 在这一时期 虽然学术界对内部控制的关注度越来越高 但是其中心还仅是会计学界而非经营学界或者法学界 进入 20 世纪 80 年代后 法学界逐渐开始注意到内部控制预防 违法行为的作用 比如 日本著名公司法学者神崎克郎教授在其 论文中将内部控制定义为 确保公司公正行使其职务执行的体制 并主张内部控制的内容 应鉴于公司的规模 经营的内容以及组 织的集中度 而针对个别公司的具体情况决定 但是 内部控 制体制真正在日本得到重视并迅速发展却是以大和银行案等 因 董事违反内部控制的建立以及健全义务而被处以巨额赔偿的裁判 例为契机的 下面对日本新公司法 平成 17 年 2005 年 7 月 26 日法第 86 号 成立之前 涉及内部控制的日本裁判例进行介绍并 加以分析 一 裁判例中的董事设置内部控制义务 大和银行案以前 涉及内部控制的裁判例也并非没有 例如东 京地方法院在日本化学药品 日本 股份公司数据捏造 案判决中认为 y 作为负有重大责任的董事长 为了能够经常 对主管董事及公司职员实施监督 有义务设置具有预防发生重 大违法行为机能的管理体制 而东京电力股东代表诉讼第一审判 决也肯定了董事长负有 指导监督体制的设置义务 虽然这两个 裁判例中使用了 预防发生重大违法行为机能的管理体制 以及 指导监督体制 等与内部控制体制类似的词语 但并未明确使 用 内部控制 一词 也没有确认董事负有内部控制的设置义务 所以并没能够引起学界的重视 相对于前述两起案件 大和银行案是最初使用 内部控制体制 一词 并明确了该体制设置义务所在的裁判例 该裁判例对内部 控制体制涉及的相关问题进行了非常详细的说明 对日本确立董 事内部控制体制的设置义务起了巨大的推动作用 也对该案以后 的裁判例产生了影响 1 大和银行案 日本大和银行 以下简称为甲银行 纽约支店的职员 a 在未得 到甲银行授权的情况下 擅自进行美国财政部证券 以下简称为 t bond 交易 从而给甲银行造成大约 11 亿美元的损失 造成该 巨额损失的原因在于 甲银行不仅将应由不同职员分别管理的证 券保管业务与证券交易业务交由 a 兼管 而且同时还让 a 担任邮 寄业务 致使 a 能够利用其邮寄业务之便 篡改来自乙银行 保 管甲银行 t bond 的银行 的保管证券结余清单 该违法行为被发 觉后 因甲银行没有及时向美国主管当局汇报 而被处以 3 亿 4 千万美元的罚金 并不得不从美国撤离 甲银行的股东 原告 以该案发生当时的甲银行董事长 历任纽约支店的总经理以及该 银行其他董事与监事共计 49 人为被告 提出股东代表诉讼 在该 诉讼中 原告主张 1 案发当时的甲银行董事长以及历任纽约 支店的总经理 没有设置能够预防 a 的违法行为以及能够将由该 违法行为造成的损失降至最低的管理体制 即内部控制体制 因 此没有履行其善管注意义务与忠实义务 2 其他董事和监事 没有监督 监视银行董事长设立内部控制体制 因此也没有履行 其善管注意义务与忠实义务 在该案判决中 大阪地方法院首先对风险管理体制 内部控制 体制的构成部分之一 的重要性进行了说明 为实现公司业务 的健康运营 应正确地把握并切实地控制对应公司事业的种类 性质等因素产生的各种风险 比如信用风险 市场风险 流动性 风险 事务风险 系统风险等 即风险管理必不可少 应对应公 司事业的规模 特性等构建风险管理体制 即内部控制体制 其次 法院对内部控制体制设置义务进行了论述 因为重要 的业务执行要由董事会决定 商法第 260 条之 2 项 所以作为关 系公司经营根本的风险管理体制的大纲要由董事会决定 而董事 长以及业务执行董事有义务根据大纲内容具体决定其所主管部门 的风险管理体制 从此意义来说 董事作为董事会的成员或者作 为董事长 业务执行董事负有构建风险管理体制的义务 而且 董事负有义务监视董事长以及业务执行董事是否履行其构建内 部控制体制的义务 这也是董事善管注意义务以及忠实义务的内 容 再次 法院在判决中 对于构建内部控制体制时 董事的权力 范围以及该体制具体内容进行了如下说明 内部控制体制的内 容 应通过因风险成为现实危害而引发的事件与事故中获得的经 验积累 以及风险管理研究的进步与发展等因素来充实 因此 以现在的风险管理体制的水准作为本案的判断基准是不公正 不合理的 此外 设置怎样内容的内部控制体制是经营判断上的 问题 作为公司经营专家的董事在此问题上被给予了广泛的裁量 权 而且 在事业规模庞大并拥有众多职员的公司 为了进行 有效的经营活动 不得不将公司的组织划分为众多的部门 部署 并将权限委任给部门 部署的主管乃至委任给其部下 要求董事 直接指挥 监督所有公司职员既不适当也不可能 因此 董事负 有确立公司职员在执行其职务时预防其进行违法行为的守法体制 之义务 这也是董事善管注意义务以及忠实义务的内容 建 立管理事务风险体制的同时也意味着建立守法体制 以上判决内 容可以简单归纳为 1 构建内部控制体制属于董事的经营判断 事项 在决定内部控制体制的具体设置时 董事有广泛的裁量权 2 有设置内部控制体制义务的 并非所有公司的董事而只是大 公司的董事 3 内部控制体制包括了风险管理体制与守法体制 两个部分 4 董事的善管注意义务以及忠实义务 原日本商法 第 254 条第 3 项 第 254 条之 3 民法第 644 条 是董事内部控制 体制设置义务的法律依据 此外 在该案中 大阪地方法院认为 判断董事是否违反内部 控制体制设置义务时 应注意以下事项 如以过去经营上的措 施违反善管注意义务以及忠实义务为由 追究董事的责 任 法院认为原告 需要证明 董事在对经营判断的前提事 实进行认识时 有无重大且不注意的错误 以及 在经营判 断的过程中 作为经营人是否有特别不合理 不妥当的内容 即法院以设置内部控制体制为董事经营判断事项的前提 只有判 断董事在调查进行经营判断相关信息或者进行经营判断的过程中 存在不合理或不妥当时 才可以追究董事的责任 与此同时 大阪地方法院还在该案判决中明确了董事享有 信 赖权利 在如 甲银行 这样拥有庞大组织的企业中 要求 公司的董事长或者副董事长对每个公司业务进行详细地监督 从 有效与合理经营的观点分析既不妥当也不可能 因此 允许 董事长或者副董事长将其所担当的业务委托给各业务执行董事 只要不存在应该引起该董事长或者副董事长对各业务执行董事的 业务执行的具体情况产生怀疑的特殊情况 该董事长或者副董事 长就不应承担因懈怠其监督义务而产生的责任 信赖原则在一定 程度上起了缓解董事责任范围的作用 最后 大阪地方法院以甲银行所构建的内部控制体制不充分或 者违反其应监督董事长等构建的内部控制体制为由 认定被告中 的董事以及监事共计 12 名违反了善管注意义务以及忠实义务 并 对每人处以从最低 7500 万美元到最高达 7 75 亿美元的损害赔偿 如此巨额的赔偿金额极大地触动了经济界 也在当时的日本社会 引起了极大的反响 不仅如此 受大和银行案判决的影响 此后 出现了很多以董事违反设置内部控制体制义务为由 追究董事责 任的案件 但是 大和银行毕竟是一家金融机关 对公司财务管理比一般 企业有着更加严格的要求 风险管理以及遵守法律法规在金融机 关中的重要程度也要远远超过其他行业 那么 非金融机关的一 般企业在内部控制体制的设置上是否有别于金融机关呢 平成 14 年 2002 年 4 月 5 日 日本神户地方法院审理的神户制钢所股 东代表诉讼案 就是一件涉及到非金融机关的一般大公司的内部 控制体制设置问题的案件 2 神户制钢所股东代表诉讼案和解劝告 神户制钢所为了能够平稳顺利地召开股东大会 让与其有良好 关系的总会屋 把持其股东大会以避免其他总会屋的干扰 作为 酬谢 专门主管此事的董事通过该公司的职员向该总会屋提供包 括现金以及招待费等利益 在平成 7 年 1995 年 7 月至平成 9 年 1997 年 4 月期间 神户制钢所利用其子公司用不记账贩卖 废铁 簿外売却 的方式积攒小金库 裏金 并以 此小金库作为向前述总会屋提供利益的资金来源 神户制钢所的 股东以上述行为给该公司造成了 3 亿 5400 万日元的损失为由提起 了股东代表诉讼 神户地方法院在该案和解劝告中论述 如神户制钢所这样的 大公司 因为已经进行了职务分配 董事 事实上不可能正确把 握其他董事或全体公司职员的活动情况 因此董事在法律上 有设置内部控制体制的义务 很明显 神户地方法院的观点与大 和银行案相同 并非认为全部公司的董事都负有内部控制体制的 设置义务 负有该义务的仅限于大公司 当然 前面已经提过 该案和解劝告不同于大和银行案 其在明确金融机关以外的制造 业大公司的董事也负有设置内部控制体制之义务上有重要意义 神户地方法院又论述道 董事长作为企业的最高管理者 如 果放任企业没有构筑内部控制体制之情况的存在 就不能以不知 道发生了违法行为为由 而免除其责任 即使是与 违法行 为 没有直接关系的董事 如果没有构筑能够有效地预防违法行 为发生的内部控制体制并充分利用该体制对公司内部进行监督 检查时 也有可能被认定为违反了其对相关董事以及公司职员的 监视义务 该意见与大和银行案一样 都认为内部控制体制设置 义务应为董事善管注意义务与忠实义务的内容 并进一步将该义 务细划入了董事监视义务范围 董事监视义务是董事善管注意义 务与忠实义务的具体内容之一 大和银行案以及神户制钢所股东代表诉讼案都认定被告的内部 控制体制不充分 并以此为由认定被告董事违反内部控制体制的 设置义务或者有此嫌疑 相对于此 东京地方裁判所在平成 16 年 5 月 20 日三菱商事股东代表诉讼案中 认定三菱商事构建了合理 的守法体制 并以此为由驳回了原告的诉讼主张 3 三菱商事股东代表诉讼案 2002 年 3 月至 2007 年 6 月 各国黑铅电极生产厂家在国际市场 上 就提高黑铅电极价格 固定各地区供应比例以及限制供应数 量等事项达成卡特尔协议 并实施了该卡特尔协议 三菱商事因 在美国教唆并帮助达成该卡特尔协议而被判处有罪 并与美国司 法部达成了支付罚款 1 34 亿美元以及放弃上诉权的量刑合意 sentencing agreement 美国联邦法院依据此量刑合意对三菱 商事作出了同额罚款的判决 此外 三菱商事与提出损害赔偿诉 讼的黑铅电极购买者达成和解 并向其支付了 4500 万美元的和解 金 三菱商事的股东以该卡特尔期间中三菱商事的董事 监事及 其继任人为被告 提起赔偿额为 1 99 亿美元 其中有 2000 万美 元是三菱商事为进行相关的刑事诉讼以及民事诉讼而支付的律师 费 的股东代表诉讼 东京地方法院在该案中对三菱商事的内部控制体制进行如下判 示 可以认定采取了 1 制定各种业务指南 2 充实法务部 门 3 对公司职员实施守法教育等措施 三菱商事 作为在北 美扩展事业的企业 已经构建了包括遵守反垄断法 独占禁止法 在内的守法体制 而且 法院认为 当公司或者该公司的股东以该公司的董事违 反构建守法体制义务提起诉讼时 作为原告的该公司或者该公司 的股东必须证明作为被告的该公司的董事没有履行建立守法体制 的义务 同时 法院还在判决中认为 作为原告以公司董事不履 行其设置内部控制体制义务为由提起诉讼时 具体应该证明 涉案公司的内部控制体制存在哪些具体不完善的地方 本应设 置的该体制的具体内容 通过设置 避免发生诉讼案所涉及 违法行为的可能性等以上三点 并以本案原告的主张中未包括以 上所论三点中的任何一点为由 认定原告的主张本身失当 并最 终判断原告败诉 该案的最大意义在于明确地表明 已经构建了合理的内部控制 体制的公司 其董事就不会再被追究违反监视义务的责任 也就 是说 内部控制体制具有免责的作用 当然这种免责的作用也并 非是无条件的 即如果存在不能适用 信赖权利 的情况时 即 使公司已经设立了内部控制体制 该公司的董事也不能被免除监 视义务 但本案仅具体认可三菱商事当时的内部控制体制合理 而没有表明可以认定设置了内部控制体制的基准 与该案相同 达斯金股东代表诉讼案控诉审判決也是认定内部控制体制合理 并最终认定董事并未违反该体制设置义务的案例 但达斯金股东 代表诉讼案控诉审判决还是受到了广泛的关注 因为该案的审判 法院和大和银行案一样都是大阪地方法院 4 达斯金 社 公司股东代表诉讼案控诉审 平成 12 年 2000 年 4 月至同年 12 月间 达斯金公司在日本 国内共计贩卖了 1300 万余个含有日本食品卫生法上尚未认定可以 在日本国内使用的食品添加剂 tbhq 的 大肉包 对于这一丑闻 达斯金公司没有采取将之公开等积极的措施 而是采取了隐瞒事 实 向知情者支付封口费等手段试图掩盖这一丑闻 达斯金公司 的股东以该公司的相关董事未能够构建有效的内部控制体制 违 反了董事的善管注意义务为由提出了股东代表诉讼 大阪地方法院在内部控制体制的设置义务 内部控制体制的具 体内容 该体制的设置与经营判断原则的关系等方面 完全沿袭 了大和银行案中的法院观点 因此 笔者不再引用该案中相关内 容 而该法院具体对于达斯金公司的内部控制体制进行了分析 当时的达斯金公司规定 业务执行董事应将公司经营上的重大 事项向董事会报告 当有错误或者突发事件发生时 必须迅速向 公司职工通报该信息 务必使职工彻底 全面地获知该信息 而 且还规定了发现违法行为时的处理体制 此外 还以现实发生过 的食物中毒事件为例 举办研讨会以唤起对该类问题的注意 综 合上述情况 不能认定在本案涉及的贩卖行为发生时 达斯金公 司没有构建预防违法行为发生的守法体制 本案的意义在于具体对达斯金公司的内部控制体制进行了分析 并认定该公司的内部控制体制并承认该体制的合理性 该案与三 菱商事股东代表诉讼案相同 都是具体列举了涉案公司的内部控 制体制的相关构成内容 而没有明确满足董事的内部控制体制设 置义务的该体制的具体设置标准 以上四个案件中的违法行为都是出现在涉案公司的本业经营活 动中 但益力多总公司 总社 股东代表诉讼案控诉审 判决却与此不同 在该案中涉案的违法行为并非益力多公司的本 业经营活动 而是其经营范围外且极具风险性的金融衍生商品交 易 取引 这对内部控制体制的具体构成内容也有 影响 5 益力多总公司股东代表诉讼案控诉审判决 益力多公司是一家以生产 贩卖乳酸菌饮料等为主要业务的股 份公司 但是该公司在主管资金运作的董事的指挥 命令下开始 进行具有极高投机性的金融衍生商品交易 并因在平成 5 年 1993 年 5 月至平成 10 年 1998 年 3 月间进行的金融衍生商品交易 给益力多公司造成了 533 亿 2046 万日元的损失 该公司的股东以主管该项交易的董事以及 该交易期间的其他董事以及监事为被告 提起了要求这些被告赔 偿前述损失金额的股东代表诉讼 一审法院虽判决主管该项金融 衍生商品交易的董事违反了善管注意义务 并判处其赔偿益力多 公司 67 亿日元 但否定了其他董事以及监事的责任 原告不服提 起了本件控诉 但控诉审法院全面否定了控诉人的控诉理由 首先 该判决对金融衍生产品交易的危险性进行论述后 对构 建内部控制体制的必要性进行了如下论述 事业公司除本事业 外 进行这种具有极高风险性的金融衍生商品交易时 有必要竭 尽可能收集有关市场未来变动等信息 分析并研讨该信息 以期 能够作出确切 合理的判断 此外 为了避免因进行这种金融衍 生产品交易而可能发生的损失 影响到公司的存活 应确立能够 把因发生损失而带来的影响控制在一定范围的风险管理方针 也 就有必要建立能够确实地管理前述事宜的体制 因为所要建 立的管理体制的具体内容 受该公司的规模 经营状况 事业内 容 进行金融衍生产品交易的资金运用目的 投入资金的性质与 数量等诸多事宜左右 因此可以说其内容并非是一成不变的 而 是存在广泛的裁量空间的 从以上论述可以看出 东京高等法院 认为 在一般情况下 内部控制体制的具体设置内容与前述裁判 例相同 需要依据该公司的规模 经营状况以及事业内容等因素 决定 而且董事在建立内部控制体制的具体内容时拥有广泛的裁 量权 但是 存在如本案这样进行非本业经营活动且具有极高风 险性的金融衍生商品交易这样的特殊情况时 则必须将有关该特 殊情况的相关因素 在本案中即是进行金融衍生产品交易的资金 运用目的 投入资金的性质与数量等因素也作为影响决定内部控 制体制具体构建内容的因素 其次 本案判决对判断是否违反内部控制体制设置义务的标准 也进行了论述 因为对于金融衍生商品交易的风险管理方法等 在当时还未作为一般的手法确立起来 尚处在摸索阶段 在研讨 董事关于构建内部控制体制的判断是否合适时 并不应根据现在 的知识和见解而是应该根据当时的知识和见解进行研讨 该基准 很明显与大和银行案中的基准是一致的 不同点仅在于其表明影 响内部控制体制构建具体内容的特殊因素 如本案中的非本业经 营活动且具有极高风险性的金融衍生商品交易这样的特殊情况 也同样适用该基准 再次 本案与大和银行案相同 也承认董事享有 信赖权利 规模如益力多总公司的公司管理人员 掌管着广泛的事务而且 也未必是金融交易方面的专家 因此并不能要求其对每一个交易 都进行详细的检查 而是以下部组织等 能够公正 合理的履 行职务为前提 只要没有例如下部组织等提交的报告中足够引起 公司管理人员疑惑的明显的不足或者不完备的内容这样的特殊情 况时 公司的管理人员以此报告为基础进行调查与确认 就可以 认定该公司的管理人员履行了注意义务 6 裁判例的影响 通过以上对日本涉及内部控制体制的裁判例的分析可以看出 近年 作为公司职务执行的一环 具有一定规模以上的公司的董 事长 有构筑预防公司损害的内部控制体制的义务 之见解已成 为主流 平成 14 年日本商法修改受大和银行案等裁判例的影响 规定了委员会等设置公司的董事会应决定 为确保审计委员会的 职务执行 作为必要的内容由法务省令规定的事项 日本旧商法 特例法第 21 条之 第 1 项第 2 号 日本旧商法施行规则第 193 条 即内部控制体制事项 此外 平成 14 年商法修改虽明确了设有委员会这类公司的内部 控制体制的设置义务 却没有对这以外的公司进行规定 但是 对应股份公司所进行的业务的规模及特点 构筑内部控制体制 对于确保该公司健全的经营和企业统治 以及董事行使对其他董 事及公司职员监视与监督义务等事项都非常重要 因此 具有一 定规模的公司 对应其进行的业务的规模及特点 构筑并运用内 部控制体制 应该是董事善管注意义务 旧商法第 254 条第 3 项 民法第 644 条 的内容 为此 相对于平成 14 年修改商法 日本 新公司法 平成 17 年 2005 年 7 月 26 日法第 86 号 更加全面 地对内部控制体制进行了规定 二 日本公司法关于内部控制体制的规定 1 决定内部控制体制设置事项的义务 大公司的经济活动 无论是对社会还是对国家的经济 都有重 大的影响 因此 大公司确保其有合理的公司统治 corporate governance 就显得非常重要了 而参考近年发生的公司丑闻 各个公司建立健全合理统治体制的重要性越来越高 而且 设置 委员会的公司制度 因重视独立董事 社外取締役 的机能等因 素 对执行经理 執行役 进行了大幅的权力转让 因而从设置 委员会的公司机关设计的性质上来看 必须决定内部控制体制的 设置事项 公司法不仅规定设置委员会的公司 而且这以外的大 公司 公司法第 2 条 6 号 也有决定关于内部控制体制的设置事 项的义务 日本公司法第 348 条第 4 项 第 362 条第 5 项 第 416 条第 1 项第 1 号 第 2 项 为了实现健全的公司经营 理当要求对应公司的事业及特点 设置必要且确切的内部控制体制 无论是在旧商法还在公司法下 设置必要且确切的内部控制体制 都是执行公司业务的董事的 善管注意义务 公司法第 330 条 民法第 644 条 内容的一部分 因此 公司应根据自己的实情 判断是否设置内部控制体制以及 该体制的具体内容 但是 如果董事未对应自己公司的性质及规 模设置内部控制体制的话 有可能因违反董事的善管注意义务 而被追究任务懈怠责任 公司法第 423 条 2 决定内部控制体制设置事项的机构 根据日本公司法第 348 条第 3 项第 4 号和第 362 条第 4 项第 号的规定 设置委员会的公司以及大公司以外的公司 也可以设 置内部控制体制 而且在设置董事会的公司 董事会必须亲自决 定内部控制体制的设置事项而不可以委任给董事长 公司法第 362 条第 4 项第 6 号 在不设董事会的公司 如果是一名董事的公司 该事项由股东总会决定 公司法第 295 条第 1 项 如果是 2 名以 上董事的公司 必须得到半数以上董事的同意才能决定该事项 而不可将此事项的决定权委任给个别的董事 公司法第 348 条第 3 项第 4 号 此外 特例有限公司一般达不到需要设置内部控制 体制的规模 因此 公司法整备法 会社法整备法 第 21 条 公 司法第 348 条第 4 项关于内部控制体制的规定不适用于特例有限 公司 3 内部控制体制与董事 如上所述 日本公司法与公司法施行规则仅规定了董事会应决 定的内部控制体制的基本内容 而具体的内部控制体制的设置及 充实是由公司的董事长或代表执行经理等 根据董事会所决定的 内部控制体制的基本内容执行的 董事的监视义务是其善管注意 义务以及忠实义务 公司法第 330 条 第 355 条 民法第 644 条 的一部分 而在一定规模以上的公司 因为董事对全公司进行监 视是非常困难的 所以董事要通过建立健全内部控制体制以及有 效实施该体制来履行董事的监视义务 1 董事会成员的责任 虽然公司法第 362 条第 4 项第 6 号规定大公司的董事会有决定 内部控制体制的基本方针的义务 但是 只要该董事会决定了该 号规定的各事项 无论所决定的基本方针的内容如何 都不违反 该号的规定 可是 依裁判例与学说 董事会应根据公司的规模 以及业务内容决定应设置的内部控制体制 董事会决定的内部控 制体制对确保公司正常的职务执行不充分时 参与该体制决定的 董事 有可能因违反善管注意义务 公司法第 330 条 民法第 644 条 而负有任务懈怠责任 公司法第 423 条 而且 监督董事的职务执行 是董事会的职务 公司法第 362 条第 2 项第 2 号 因此 董事会有义务监督董事长等是否依照董 事会决定的基本方针 建立健全并有效实施内部控制体制 作为 董事会成员的各个董事违反此监督义务时 也有可能负任务懈怠 责任 公司法第 423 条 2 董事长等的责任 相对于此 主管业务的董事及执行经理 必须根据内部控制体 制的基本方针 设置并运用内部控制体制 董事长 代表执行经 理 主管内部控制的董事与执行经理 因其职责有设置并运用内 部控制体制的义务 业务主管董事与执行经理 在其所管业务内 也有设置并运用内部控制体制的义务 而且 董事长以及执行经 理对其他董事与执行经理有监督义务 因此有义务对业务主管董 事与执行经理设置并运用内部控制体制进行监督 在监督的过程 中 如果发现只要是善良的管理者就会产生疑问的事态时 为解 除此疑问 董事长以及执行经理有必要自己收集信息或者指示业 务主管董事或执行经理追加信息 此外 董事会所决定的只是内部控制体制的基本方针 如果在 内部控制体制的细节上有缺陷 负主要责任的当然是其主管人 但不主管此部分的董事 也要负作为董事会的成员的监督义务 而且 对内部控制体制的机能进行检查不充分时 不主管此部分 的董事也可能要负担责任 另外 即使设置的内部控制体制是妥当的 但董事如果不遵守 关于内部控制体制的规定或长期放置内部控制体制时 董事有可 能因违反善管注意义务 公司法第 330 条 而负任务懈怠责任 公司法第 423 条 但是 平成 21 年 2009 年 7 月 9 日 日本最高法院在日本系 统技术公司判决中却采用了非常宽大的董事违反内部控制体制设 置义务的责任认定基准 三 日本系统技术公司判决 平成 2 年 1990 年 2 月 在东京证券交易所第 2 部上市的日 本系统技术公司 被告 以下简称为 y 因其营业部长等职员为 提高营业成绩而进行营业额谎报 在其有价证券报告书上出现了 虚假记载 该丑闻被曝光后引起了 y 的股价下降 在该丑闻被曝 光前购买了 y 的股票并在曝光后卖出该股票的 x 原告 以 y 的 董事长在未构建能够预防公司职员的不法行为的内部控制体制上 有过失 并因此给自己造成了损失为由 根据日本公司法第 350 条之规定以 y 为被告提起诉讼 要求 y 对其损失进行赔偿 本案 第一审 第二审 控诉审 都认定 y 的董事长有过失 并认定 y 应对 x 进行赔偿 相对于此 首先 日本最高法院对 y 的内部控制体制进行了认 定 本件违法行为发生之时 y 已经制定了职务分管规定等制 度并使事业部门与财务部门分离 在 发生了该违法行为 的 事业部门中 除营业部外还设有主管订购书以及确认验收书的书 面内容的 bm 课 与主管计算机原件运行的 cr 部 并构建了通过 上述检查向财务部报告营业额的体制 与监查法人缔结了监查 合同 该监查法人与 y 的财务部 各自定期向贩卖公司邮送赊款 结余确认书 并通过回收该赊款结余确认书的方法确认赊款结余 因此 本法院认为 y 构建的管理体制已经达到了一般能够估计到 的 能够预防营业额谎报等违法行为的程度 其次 日本最高法 院对本案违法行为进行了认定 本件违法行为是 营业部长与 数名负责营业的部下共谋 伪造订购书 为使表面上看起来 y 的赊款额与贩卖公司的赊款额一致 而进行的高妙伪造 可以说 是通常难以容易设想出的方法 再次 日本最高法院还主张 不能认定本案以前发生过 如以同样的手法进行过违法行为等 y 的董事长应该有能够预见本案违法行为发生的特别事情 而且 因为监查法人也作出了 y 的财务诸表是公正 合理的意见 所 以财务部由 b 等人高妙的伪装工作的影响 确认从贩卖公司收到 的赊款余额确认书 而没有直接确认贩卖公司是否存在该赊款余 额 最终 日本最高法院否定了本案一审与二审 控诉审 所作 出的认定日本系统技术公司的法定代表人有过失的判决 日本最高法院在本案中认为 日本系统技术公司已经构建了通 常应构建的预防不法行为的管理体制 其理由为上文引用的判决 中的三点 但此三点并非日本系统技术公司所独有 在一般的公 司中随处可见 如果公司的管理体制中只要满足此三点 该公司 的董事就可以不用负责任的话 那么只怕就不会再有董事会因为 违反内部控制体制的设置义务而负赔偿责任了 本案中日本最高 法院的观点 很可能会在很大程度上弱化内部控制体制的监督 检查机能以及董事违反内部控制体制设置义务的程度 二 结论 随着我国经济规模的不断扩大 如何预防大公司中违法行为的 发生 成为制约我国经济发展的重大问题 但不同于日本等发达 国家 我国现在法律法规上还没有确立董事的内部控制体制设置 义务 而随着 企业内部控制基本规范 以及 企业内部控制配 套指引 的出台 确立我国内部控制体制 明确内部控制体制设 置义务的责任分工以及具体构造内容就成了当务之急 一 董事内部控制体制设置义务的法律根据 与我国现在的情况相同 日本在其公司法成立之前 也没有明 确规定大公司董事负有内部控制体制设置义务的法律法规 但正 如前面论述 在此情况下日本通过判例确立了该义务 即将内部 控制体制设置义务作为董事的善管注意义务与忠实义务或者是董 事监视义务的具体内容之一 当然 最为妥切的方法还是通过法 律规定明确内部控制体制的设置义务 但是在通过法律确立该义 务之前 我国也可以将内部控制体制设置义务作为大公司董事勤 勉义务 公司法第 148 条 的具体内容之一 二 内部控制体制设置义务与公司机关 我国与日本公司法对公司管理机关的规定非常相似 因此 在 确立公司各管理机关构建内部控制体制的职责时 日本的经验对 我国有很好的借鉴作用 即在内部控制体制设置时 应当考虑以 下几点 1 大公司的董事会决定内部控制体制的基本方针 2 公司的董事长或代表执行经理 根据前述基本方针具体构建 以及充实内部控制体制 3 监事监督 检查内部控制体制的设 置与运营 三 内部控制体制的具体内容 通过笔者的论述可以看出 日本的判例以及学说认为 在董事 设置内部控制体制的具体内容上应该适用经营判断原则 给予董 事广泛的裁量权限 但是 如果我国也采用该原理的话 如何处 理经营判断原则与 企业内部控制基本规范 以及 企业内部控 制配套指引 上对内部控制体制的规定的关系就成为问题了 经营判断原则是美国判例法发展起来的理论 根据这一理论 法院只审查董事与公司之间是否存在利害关系 以及董事在经营 判断过程中是否存在不合理之处 而绝不触及经营判断的内容 日本的有力学说