劳动合同法第40条第3项适用性

劳动合同法第劳动合同法第 40 条第条第 3 项适用性项适用性 篇一 劳动合同法第 40 条解读 劳动合同法 第 40 条解读 劳动合同法 第 40 条 下列情形之一的 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动 者本人或者额外支付劳动者一个月工资后 可以解除劳动合同 一 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不 能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 二 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 三 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致 使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更 劳动合同内容达成协议的 医疗期相关规定 劳动部关于发布 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 的通知 颁布单位 劳动部 颁布日期 19941201 实施日期 19950101 章名 为了适应劳动用工制度改革需要 保护劳动者合法权益 促 进企业改革 完善劳动合同制度 根据 中华人民共和国劳动 法 有关医疗期限的规定 我部制定了 企业职工患病或非因 工负伤医疗期规定 现予发布 自 年 月 日起施行 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 第一条为了保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权 益 根据 中华人民共和国劳动法 第二十六 二十九条规定 制定本规定 第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治 病休息不得解除劳动合同的时限 第三条企业职工因患病或非因工负伤 需要停止工作医疗时 根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限 给予三个月 到二十四个月的医疗期 一 实际工作年限十年以下的 在本单位工作年限五年以 下的为三 个月 五年以上的为六个月 二 实际工作年限十年以上的 在本单位工作年限五年以 下的为六个月 五年以上十年以下的为九个月 十年以上十五 年以下的为十二个月 十五年以上二十年以下的为十八个月 二十年以上的为二十四个月 第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算 六个 月的按十二个月内累计病休时间计算 九个月的按十五个月内 累计病休时间计算 十二个月的按十八个月内累计病休时间计 算 十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算 二十四个 月的按三十个月内累计病休时间计算 第五条企业职工在医疗期内 其病假工资 疾病救济费和医 疗待遇按照有关规定执行 第六条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难 以治疗的疾病 在医疗期内医疗终结 不能从事原工作 也不 能从事用人单位另行安排的工作的 应当由劳动鉴定委员会参 照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定 被鉴 定为一至四级的 应当退出劳动岗位 终止劳动关系 办理退 休 退职手续 享受退休 退职待遇 被鉴定为五至十级的 医疗期内不得解除劳动合同 第七条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难 以治疗的疾病 医疗期满 应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程 度鉴定标准进行劳动能力的鉴定 被鉴定为一至四级的 应当 退出劳动岗位 解除劳动关系 并办理退休 退职手续 享受 退休 退职待遇 第八条医疗期满尚未痊愈者 被解除劳动合同的经济补偿问 题按照有关规定执行 第九条 本规定自 年 月 日起施行 篇二 连续签订两次固定期限劳动合同后 用人单位有无选择 权 连续签订两次固定期限劳动合同后 用人单位有无选择权 宫秀美 付金婷 案情简介 申请人薛某于 2008 年 6 月 28 日进入被申请人山东某物流公 司干财务工作 并与 2008 年 7 月 5 日与该物流公司签订了为期 一年的劳动合同 2009 年 7 月 5 日劳动合同期满后 物流公司 与薛某续签了为期一年的劳动合同 直至 2010 年 6 月 6 日被申 请人书面告知申请人劳动合同将于 2010 年 7 月 8 日届满终止 申请人认为 自己在被申请人物流公司已连续签订两次固定期 限的劳动合同 有权要求签订无固定期限劳动合同 遂提出仲 裁申请 争议焦点 劳动者与用人单位在连续订立两次固定期限劳动合同后 提 出签订无固定期限劳动合同的要求 用人单位有无选择权 案例分析 劳动合同法 为弥补用人单位与劳动者之间的不对等地位 限制用工领域存在的用人单位招用劳动者的合同短期化现象 在十四条中规定了无固定期限劳动合同制度 在仲裁实践中 由于对其规定的无固定期限劳动合同的理解不够清晰 出现了 诸多不明确的地方 例如 根据 劳动合同法 第十四条第二款第三项规定 连 续订 立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和 第四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 劳动 者提出或者同意续订劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限 劳动合同外 应该订立无固定期限劳动合同 这实际上是对劳 动合同的短期化进行了限制 避免用人单位利用劳动合同的短 期化逃避自己应该承担的法律义务和社会责任 但在适用此条 款时产生了分歧 使得无固定期限劳动合同虚化和劳动合同短 期化问题难以得到有效解决 在实践中 一种意见认为 劳动者与用人单位签订无固定期 限劳动合同的要件有四点 以下简称四件论 第一 签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连 续签 订了两次固定期限的劳动合同 这是大前提 第二 劳动者没有本法第 39 条和第 40 条第 1 项 第 2 项 规定的 情形 即没有出现用人单位可解除劳动合同的法定情形 第三 签订无固定期限劳动合同必须是按照平等自愿 协商一 致 的原则 用人单位和劳动者双方都达成一致 这也是法定条 件之一 仅仅是用人单位或者劳动者一方存在续签劳动合同的 意愿 不能签订无固定期限劳动合同 第四 劳动者提出订立无固定期限劳动合同 即如果具备 了前三 个条件 且劳动者已经提出订立无固定期限劳动合同的要求 的 用人单位必须同意签订无固定期限劳动合同 另一种意见则认为只需三个要件 以下简称三件论 即劳 动者与用人单位连续签订两次固定期限的劳动合同 劳动者向 用人单位提 出订立无固定期限劳动合同的要求 并且劳动者没有违法违 纪以及不能胜任工作的情况 用人单位无选择权 必须订立无 固定期限劳动合同 针对此案 由于意思解释的不同 案件审理结果大相径庭 按照第一种意思表示 由于劳动者与用人单位没达成续订劳动 合同的合意 并且用人单位提前三十日通知劳动者不再续订劳 动合同 完全符合法律规定 因此被申请人物流公司可与申请 人终止劳动合同 只需根据 劳动合同法 第四十六条第五项 规定 向劳动者支付经济补偿 而按照另一种意见 薛某与物流公司在 2008 至 2010 年期间 连续签订了两次固定期限劳动合同 并且向该物流公司提出了 订立无固定期限劳动合同的要求 符合 劳动合同法 第十四 条之规定 劳动者有权要求签订无固定期限劳动合同 应支持 申请人的仲裁请求 从法律适用层面而言 笔者赞成第一种意见 理由如下 从立法原则来讲 根据 劳动合同法 第三条规定 订立劳 动合同 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信 用的原则 自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用 人单位双方的真实意志 是双方协商一致达成的 任何一方不 得把自己的意志强加给另一方 虽然劳动法具有社会法的属性 要求其从民法中分离出来 遵循 倾斜保护 的社会法观念 来平衡当事人的地位及利益分配 但是其对劳动者的倾斜保护 应该适度 如果按照 三件论 对于无固定期限劳动合同条款 的解释 就对劳方采取了 一边倒 的单项保护主义 有矫枉 过正之嫌 可能使用人单位不堪重负 最后也必然损害 劳动者的利益 从立法目的上来讲 劳动合同法 是在对劳动者和用人单 位进行 双保护 的前提下着手解决当前无固定期限劳动合同 虚化和劳动合同短期化的问题 按照 三件论 的说法 在劳 动者没有违规 违纪 违法的情形 没有患病 负伤 不能胜 任工作的情况下 劳动者只要提出续订劳动合同的要求 用人 单位便不得不签订无固定期限劳动合同 从而达到合同的长期 性和稳定性 那么 在实践中是否真的解决了劳动合同短期化 问题呢 答案是否定的 因为 劳动者虽然与用人单位连续签 订两次固定期限的劳动合同 有可能累计时间却很短 因此 在实践中针对一项仅以签订固定期限劳动合同次数为判断标准 的规定 用人单位对一些低技能 岗位专业性不强的劳动者采 取到期不续签的做法 从而规避签订无固定期限劳动合同的法 律义务 进而在一定程度上加重了劳动合同短期化问题 另外 按照 三件论 的规定 在劳动者没有本法第三十九条规定的 用人单位可以解除劳动合同的情形下 如果用人单位与劳动者 签订了一次固定期限劳动合同 在签订第二次固定期限劳动合 同时 就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同 所以也 就造成在第一次劳动合同期满 用人单位不愿与劳动者订立第 二次固定期限劳动合同的的问题 由此来看 劳动合同如果在 劳动者要求不合理或者企业不能承受的情况下 不赋予企业拒 绝权是显失公平的 也终将会使得劳动合同虚化和劳动合同短 期化现象愈演愈烈 从条款文义解释来讲 连续订立两次固定期限劳动合同后 签订无固定期限劳动合同的 劳动者与用人单位必须达成第三 次签订合同的合意 因为 据 劳动合同法 第十四条第二项 第三款的规定 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没 有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 续 订劳动合同的 经劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限 劳动合同 在第三款的最后 着重强调 续订劳动合同的 即 劳动者与用人单位在签订两次固定期限劳动合同后 形成第三 次订立劳动合同的合意 并符合相关规定的 才应当订立无固 定期限劳动合同 而在对应的第一款 第二款规定中 并未加 续订要求 例如 第一款规定 劳动者在该用人单位连续工作 满十年的 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同 除劳 动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动 合同 并未将续订合同当做订立无固定期限劳动合同的要件之 一 由此来看 劳动合同法 规定相对严谨 在司法实践中应 按照 四件论 加以权衡 从而更好 更均衡的保护劳动者和 用人单位的合法权益 实现用人单位与劳动者及社会的共同和 谐发展 但是 不可否认 由于对 劳动合同法 第十四条第二款第 三项的理解不同 实践中 各级劳动争议处理机构对类似本案 的情形形成了结果截然相反的两种裁判结果 既不利于法律的 稳定执行 也不利于对劳动合同双方当事人权益的保护 特别 是随着 劳动合同法 的 篇三 劳动合同法实施细则 征求意见稿 劳动合同法实施细则 劳动合同法实施细则 征求意见稿 一 总则 1 劳动合同法 第二条中的 等组织 是指律师事务所 会计事务所 基金会等依照相关法律 法规规定登记 注册 备案成立的其他单位 2 用人单位依法登记注册设立的分公司 可以与劳动者订立 劳动合同 用人单位设立的分支机构 经用人单位授权或同意 可以与劳动者订立劳动合同 3 劳动合同法 所指的劳动者 应当达到法定就业年龄 具有劳动能力 且尚未依法享受基本养老保险待遇或领取退休 金 公务员和参照公务员法管理的人员 已依法享受基本养老保 险待遇或领取退休金的人员 现役军人 农村劳动者 乡镇企 业职工和进城务工 经商的农民除外 家庭直接雇佣的人员等 不适用 劳动合同法 4 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同 的劳动者 除非全日制用工外 应当依法订立书面劳动合同 5 用人单位招用自主择业转业退伍军人 应当依法订立劳动 合同 6 用人单位招用外国人 应当办理外国人就业证 依法订立 劳动合同 外国人在中国就业管理规定 劳部发 1996 29 号 另有规定的 从其规定 7 用人单位招用台 港 澳人员 应当办理台港澳人员就业 证 依法订立劳动合同 台湾香港澳门居民在内地就业管理规 定 2005 年劳动和社会保障部第 26 号令 另有规定的 从其 规定 8 外国企业驻华办事机构 外国驻华使领馆以及国际组织驻 华机构招用劳动者 按照现行有关法律 法规规定办理 国家 签署的国际双边或多边条约另有规定的 从其规定 9 用人单位制定 修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的 规章制度或重大 事项时 应当经职工代表大会或者全体职工讨论 提出方案 和意见 与工会或者职工代表平等协商后 由用人单位决定并 组织实施 10 用人单位执行上级单位的规草制度的 在履行 劳动合同 法 第四条规定的程序后 可以将该规章制度作为用工管理的 依据 11 公示或告知 是指用人单位的规章制度或重大事项决定 可以采取劳动者人手一册签收 学习培训签到等方式完整送达 或传达劳动者知晓 12 用人单位依法制定的规章制度或决定重大事项 适用于新 招用的员工 但用人单位应当履行公示或告知义务 二 劳动合同的订立 13 职工名册应当包含劳动者姓名 性别 身份证号码 户籍 地址 就业类型 劳动合同期限等内容 14 劳动合同法 第九条中的 用人单位招用劳动者 不得 扣押劳动者的居民身份证和其他证件 中的其他证件 是指学 历证明 学位证明 职业技能证明等各类证件 法律法规对此 另有规定的 从其规定 15 劳动合同法 第九条中的 不得要求劳动者提供担保 中的担保 既指物的担保 也指人的担保 16 劳动合同到期后 劳动者继续为用人单位提供劳动的 但 未订立书面劳动合同的 按照 劳动合同法 第十条第二款 第八十二条第一款 第十四条 第三款的规定执行 17 因劳动者的原因或者双方协商不一致致使用工之日起一个 月内未订立书面劳动合同的 用人单位可以终止劳动关系 用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同 用人单位终 止劳动关系的 应当按照 劳动合同法 有关劳动合同的解除 和终止的规定执行 劳动者可 以随时终止劳动关系 用人单位未在用工同时订立书面劳动合同的 补签劳动合同 时 劳动合同期限成自用工之日起计算 18 劳动合同法 第十四条第二款第一项 连续工作满十年 是从劳动者开始为用人单位提供劳动时计算 包括 劳动告同 法 施行前劳动者提供劳动的年限 因用人单位的行政命令 业务划转等原因 劳动者由一个用 人单位到另一个用人单位工作并重新订立劳动合同的 不论是 否支付经济补偿金 视同在同一用人单位连续工作 劳动者的 工作年限合并计算为最后一个用人单位的工作年限 国家对国 有企业改制另有规定的 从其规定 19 用人单位与同一劳动者前一个劳动合问的解除或终止至后 一个劳动合同的订立之间间隔不超过六个月的 视同 劳动合 同法 第十四条第二款中的 连续 20 劳动合同法 施行之后 用人单位与劳动者首次订立或 者续订的劳动合同作为计算连续订立固定期限劳动合同的第一 次 21 在劳动合同中约定劳动合同到期后自动续延的 或者劳动 合同到期前延长劳动合同期限的 视同续订固定期限劳动合同 22 劳动合同期满 劳动者有 劳动合同法 第四十二条第一 项 第二项 第三项 第四项情形之一的 劳动合同续延后 若劳动者在该用人单位已连续工作满十年 劳动者提出续订无 固定期限劳动合同的 用人单位应当与劳动者订立无固定期限 劳动合同 23 用人单位与劳动者签订的岗位协议是劳动合同中工作内容 的一部分 岗位协议的期限可以短于劳动合同的期限 24 劳动合同法 施行之日存续的劳动合同 其内容不具备 劳动合同法 第十七条规定的必备条款的 用人单位可以与 劳动者协商补充完善 对协商不一致的恭款 按国家有关法律 法规规定执行 25 劳动合同必备条款中的劳动报酬 可以是双方认可的具体 数额 也可以是用人单位依法制定的工资分配制度 26 同工同酬 是指用人单位对相同或者相近岗位上的劳动 者或者被派遣劳动者 应实行相同的工资分配制度 27 劳动合同法 第十九条第一款中的劳动合同期限 三个 月以上 一年以上 三年以上 包含三个月 一年 三年 不满一年 不满三年 不包含一年 三年 第四十七条第 一款中的 六个月以上 包含六个月 第四十七条第二款中的 高于 包含职工月平均工资的三倍 28 用人单位招用同一劳动者 岗位发生变更 或者劳动合同 续签 或者劳动合同解除 终止后再次录用的 都不能再次约 定试用期 29 试用期内的劳动者患病或者非团工负伤 在规定的医疗期 满后 用人单位可以解除劳动合同 试用期内的劳动者不能胜 任工作的 用人单位可以解除劳动合同 30 劳动合同法 第二十二条中的 专业技术培训 是指为 提高劳动者特定技能而提供的培训 不包括上岗前的培训和日 常业务培训 31 服务期长于劳动合同期限的