主合同未约定担保合同

1 / 19主合同未约定担保合同 一、关于保证担保与物的担保重叠问题本合同第二条第二款：当各“加工厂”未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，甲方均有权直接要求乙方在其保证范围内承担保证责任。担保法第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。合同中所列的抵押、质押等担保方式必然属于物的担保，在甲方债权有其他担保的情况下，其无权直接要求乙方在其保证范围内承担保证责任。二、关于保证担保合同的范围本合同第三条第二款：本保证担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的实际费用。担保法第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责2 / 19任。一般说来，除了一些有极强的人身特定性而不能由他人代替履行的债权外，都是可成立保证担保的。与人身属性密切相关的特定债权虽不能成立保证，但由于这种债权发生的损害赔偿请求权，也可以成为保证担保的对象。在保证合同设有具体的约定的情形下，保证所担保的债权与主债权的范围是一致的。有约定的，则从约定，此为确定保证之范围的基本原则。对于合同中约定的利息与罚息，凡是因主债权所生的利息，不管是法定的还是约定的，均应列为保证担保的对象。法定利息，如迟延履行所生之利息，本来就是由主债权派生的，应属保证之列无疑；而约定利息及当事人另外约定的，虽也是从属于主债权的，但要适用前述限制性作法，亦只有在事先成立保证合同时直接约定的，方可计入保证担保的债权范围。三、关于纠纷解决方式，主合同约定诉讼而保证合同约定仲裁的问题本合同第五条第二款：凡因本合同发生的及与本合同有关的任何争议，甲乙双方均应友好协商解决；协商不成的，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照该会届时有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。3 / 19担保法第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第一百二十九条：主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。另外，最高法院在“惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案”中就主合同约定仲裁，保证合同未约定仲裁时，保证人与债权人纠纷不受主合同仲裁条款的约束。这里的情况是反过来的，但从最高院尊重当事人意思自治的角度上说，我觉得是可以理解为：如果债权人单独起诉保证人，那么他们之间的纠纷仲裁庭有管辖权担保合同法律风险及防范一、 担保合同的概念担保合同是指合同义务人为保证债务人履行债务而向债权人提供一定财产担保的合同。二、 担保合同一般应规定的条款根据我国担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保方式为保证、抵4 / 19押、质押、留置和定金。被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；担保的方式；担保的范围；担保的期间；双方认为需要约定的其他事项。三、 担保合同的漏洞及欺诈1. 法律禁止担保的机构和单位进行担保。根据担保法下列特殊主体不能进行担保:a.国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。b.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。c.企业法人的分支机构及职能部门。d.银行等金融机构 。2 设置虚假的抵押担保，使对方签订正常情况下不可能签订的合同。合同欺诈人利用担保合同使对方当事人放松警惕，签订正常情况下不可能签订的合同。合同欺诈人往往利用虚假的担保合同获取对方当事人的信任，从而获得利益。3 用担保合同达到偷梁换柱的目的。欺诈行为人利用担保达到偷梁换柱的目的，这5 / 19种欺诈中的主合同的内容是真的，担保合同提供的财产也是真的，只是合同义务人欲通过抵押担保合同将抵押的财产真正抵给债权人折抵主合同中的债务。欺诈人虽没有无偿获得或不平等的获得他人的财产，但其目的实际是促成抵押财产的流通，事实上形成了对另一方的欺诈。4 抵押人在一项财产上设置多个抵押权，重复抵押，使抵押财产的价值远远大于被担保的财产价值从而使担保落空。法律规定一项价值较大的财产可以按次序分别设立不同的债务担保，但设立的抵押其抵押权的价值不能超过抵押财产自身的价值。欺诈人正是利用价值较大的财产可以多次进行抵押，在财产上先后设立多个抵押权并对有关情况进行隐瞒，致使债权人的资产流失，抵押权落空。5 欺诈人将无权抵押的财产设抵。一种情况是设置抵押的主体不合法，提供财产抵押的人并不是财产的所有权人或是对该财产不具有处分权，进行抵押后当财产的真正所有人提出权利要求，虚假抵押将不具有法律效力。另一种情况是，抵押的标的物不符合我国法律的有关规定，为禁止用于抵押的财产或标的物本身就是法律禁止流通物。6 对担保未履行法定的手续。我国担保法对以特定物进行担保的形式要件进6 / 19行了规定，要求必须履行向法定部门登记的手续，合同自登记之日起生效：a.以地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门进行登记；b.以城市房地产或者乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，由县级以上地方人民政府规定的部门进行登记；c.以林木抵押的，由县级以上林木主管部门进行登记；d.以航空器、船舶、车辆抵押的，由运输工具的登记部门进行登记；e.以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门进行登记。7. 其他合同陷阱我国担保法中对以保证形式进行担保的情况作了一些特殊规定，应当注意：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。四、 担保合同漏洞及欺诈的防范7 / 191 充分注意抵押财产的合法性。抵押财产应当可以进入民事流转程序而又不违反法律禁止性规定，抵押物合法性应从以下方面进行考察，如，抵押物是否为法律禁止流通物，是否为根本不能变卖的物品，抵押人是否拥有抵押物的所有权。同时应对担保人的身份进行考察，防止担保人不符合法律规定，致使担保合同无效。2 充分注意抵押财产的真实性。抵押财产应是法律上没有缺陷，真正为抵押人所控制及占有的财产。抵押财产没有其它法律负担，在此之前没有设置过抵押，抵押的价值没有超过抵押财产自身的价值，抵押财产没有设置多重抵押。3 充分考虑抵押财产的变现能力对抵押财产要充分考虑其变卖的能力，即使真实合法的财产其变现能力也会因各种原因降低，从而使债权人的利益受到损失。另外应充分考虑到抵押财产不能变现的可能性，以免出现权利人无力接受该项财产又无法变卖的情况。另外对一些价值虽然很高，但专业性很强的设备等财产应特别注意，由于专业性很强这类财产一般很难进行变现，一般不要接受这样的抵押。4 对保证人的资格进行认真考察。采用保证形式进行担保的情况，对保证人的资信能8 / 19力及信誉必须进行认真的考察，同时必须应当注意担保人是否为法律限制进行担保的主体，以免出现因担保主体不符合法律规定而使担保无效的情况。5 采用抵押担保时应切实办好法律规定的手续。首先进行担保应当与担保人订立担保合同，合同必须是书面形式。其次，按法律规定应当办理抵押登记的，应按法律规定到不同的登记部门去办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。第三，对法律没有规定办理抵押登记的，为防止合同欺诈，可以到当地的公证机关去办理登记手续。办理抵押登记的优点在于:登记后，抵押物可以对抗第三人的要求；在办理登记的审查中可以发现不良苗头，及时对可能出现的欺诈进行防范。6 其他预防手段在合同签订前，应当运用合法的各种调查手段通过不同渠道来核实担保财产的真实性、合法性。抵押权人应当要求所接受抵押财产凭证应一律为原件。对数额较大的不动产要求抵押人提供有关机构所作的资产评估报告。第五节 合同的担保一、概述市场经济是风险经济，同时也是法制经济。作为市场主体如何依法降低或避免自己的风险就显得非常重要。合同的担保就是一种有效的防范风险之法。9 / 19所谓合同的担保就是指依照法律规定或当事人约定为保障债权实现的法律措施。广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全。关于后者，本书第四节已专门探讨。狭义的债的担保，即本专题所称“担保” ，包括人保、物保和金钱担保。人保：除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括：保证；连带债务人以及并存的债务承担。担保法上仅指保证。物保：以债务人或第三人之特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象，包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前三种。金钱担保：于债务之外又交付一定数额的金钱，该金钱之得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法指定金。此外，还有一种担保 反担保。反担保并非一种独立的担保方式，而是相对于第一担保而设的一种担保，其方式包括保证、质押、抵押等，但不包括留置。注意：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人，该担保相对于原担保而言被称为反担保。【举例】债权人与债务人之间签订了一个 200 万元10 / 19的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人签订一个从合同，当债务人不能清偿到期债务时，由第三人丙代替债务人清偿，如果没有约定保证方式，那么丙企业对该债务承担连带责任。如果第三人丙代替债务人清偿了债务，那么丙可以向债务人追偿。因此，为了保证追偿权的实现，第三人丙为债务人向债权人提供担保的同时，丙也可以要求债务人为其提供一个担保，即反担保。【例题 判断题】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。【答案】【解析】本题考核点是反担保。本题反担保人是债务人自己。按照中华人民共和国担保法的规定，其担保的方式为：保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。二、保证 保证和保证人1.保证的概念保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照11 / 19约定履行债务或者承担责任的行为。注意：在五种担保形式中，只有保证一定是第三人提供的担保，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。2.保证人保证人是保证合同的债务人，是担保主债务人履行债务的担保人。保证人的范围：可以担当保证人范围根据担保法的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。不可以担当保证人的范围国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，下列情形例外：在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。【单选题】根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是。A.学校12 / 19B.医院C.企业D.残疾人联合会【答案】C【解析】本题考核点为保证人。国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。.任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。保证内容和保证方式1.保证内容保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。最高额保证是指保证人与债权人订立一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同或某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额的限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、13 / 19数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。2.保证方式一般保证 概念一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证 保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。 责任的保证。也就是说，在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。先诉抗辩权一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利：1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；14 / 193）保证人以书面形式放弃规定的权利的。【例 1】 甲欠乙债 100 万元，丙为一般保证人。后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，请求强制执行甲。正在执行过程中，甲被另一债权人丁申请破产，法院立案受理。乙转而请求丙还款 100 万元。问：丙能否拒绝?【答案】 不能。【例 2】 出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?A债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C债务人被宣告破产，中止执行程序的D保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权【答案】 A、c。担保法解释第 25 条：“担保法第十七条第三款第项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”由此可见，AC 是正确的答案；而 B 项，虽然债务人移居境外，但有财产可供执行；D 项中其放弃行为并不是向权利人作出的，因此不是有效的放弃。连带责任保证15 / 19 概念连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。【例 1】 甲欠乙债 100 万元，丙为连带保证人。后甲到期不还 100 万元，乙直接要求丙清偿?问：丙能否拒绝?【答案】 不能。产生连带保证的方式1)明示：保证合同直接约定为连带保证；2)推定：保证合同未约定保证方式或约定不明的，推定为连带。【例 2】 甲欠乙债 100 万元，乙、丙签订保证合同。后甲到期不还，乙请求丙还钱。问：丙能否拒绝?【答案】 不能。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。【举例】债权人与债务人之间签订了一个 200 万元16 / 19的买卖合同，并由丙企业为债务人提供担保，丙企业与债权人企业签订的保证合同中明确约定只承担补充保证责任，当债务人到期不能清偿债务时，保证人丙只对余额部分承担保证责任，那么丙就是作为一般保证人，其享有先诉抗辩权，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。注意：履行保证责任时， “一般保证”有责任承担的先后顺序， “连带责任保证”没有责任承担的先后顺序；采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【例】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不能还款，银行应当首先要求。A.甲企业履行债务B.乙企业履行债务C.丙企业履行债务D.丁企业履行债务【答案】A【解析】本题考核点是保证方式。对于一般保证，只有债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。17 / 19【例题 多选题】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业和丙企业为其提供连带责任保证。如果甲企业到期不能还款，该银行提出的下列要求中，符合法律规定的有。A.要求甲企业履行全部债务B.要求乙企业履行全部债务C.要求丙企业履行全部债务D.要求乙企业和丙企业共同履行全部债务【答案】ABCD【解析】本题考核点是保证方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在