买卖合同,风险规避

1 / 25买卖合同,风险规避 对于买卖合同风险规避的浅析合同订立前合同当事人的审查一、审查缔约主体资格。缔约方如为自然人，是否为完全行为能力人；如为法人或其他组织，是否具有民事行为能力和民事权利能力；代理人代表签约的，要审查代理人资格，权限大小，代理期限，对方企业经营范围及从事跨行业的综合能力，是否是假法人，或已经停业整顿、濒临破产、是否正在注册过程中等等。此外，对于非法定代表人的高级管理人员，如副总经理、副董事长等签订合同时，也应了解其是否有代表权，必要时，亦应让其出具授权委托书。二、审查各种法律文件。审查对方当事人的营业执照、各种契证、信用证明、认证书，尽量查看原件，防止复印件造假。防止假的凭证和假票据等给企业造成损失。三、审查对方资信状况。对方当事人的资金规模、经营实力、领导人素质、产品质量、市场覆盖率、产品质量的稳定性，以往客户的评价，流动资金状况，支付能力等状况都可能影响到未来2 / 25对合同的履行。合同订立阶段一、发生重大误解、显失公正，欺诈、胁迫或者乘人之危，合同当事人不适资格或者资格缺陷，乃至恶意串通等等而订立合同，会导致合同订立阶段的合同风险。属无效合同、可撤销合同。二、买卖合同中应包括的具体内容1、当事人的名称或姓名及住所要真实，合同当事人一定要有签约的权限。2、交易标的要具体。1）在签订合同时，要使用标的物的学名并且要用全称。2）有商标的，要写明商标。3）要写明标的品种、规格、等。4）写明标的质量认定的方法。检验条款是非常重要的。 合同法对于检验的规定是，首先执行双方约定的检验期间，没有约定的，则应当及时检验。作为买方，应当在约定的检验期内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。所以，应当及时进行检验和通知交货不符约定的情形。合同法对检验异议问题还有一个规定，就是没3 / 25有约定检验期间的，买受人在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间或者在收到标的物 2年内，还可以提出异议，如果标的物有质量保证期的，则适用保证期，也就有可能超过 2 年。所以，特别是作为卖方，一定要在合同中约定明确的检验期间，并且要求买方在检验期间内提出书面的质量异议，没有在约定期间内提出书面异议的，则视为出卖的产品数量和质量完全符合合同约定要求。这样也就可以避免在交付货物几年后，对方还提出质量索赔的情形。若作为买方，则应尽量延长该期限。5）写明标的风险转移的时间。货物的风险是买卖过程中，由于不可归因于双方当事人的事由而致使标的物遭受毁损、灭失的情形。如水灾、地震等不可抗力或者第三人的损坏等原因，货物的损失是由买方还是卖方承担？除双方特别约定外， 合同法规定的是以“交付”为风险转移的分界点。以卖方为例，在买方提货之后，或者将货物送到约定地点交付给买方后，卖方就不再承担风险，如果是代办托运，则卖方将货物交付给第一承运人后就不再承担风险。在转移风险后，即使发生货物的毁损、灭失情形，买方的付款责任也不能免除。所以，风险转移的约定也是比较重要的，因为谁都不愿承担更多的难以预测的风险，对买方而言，卖方送货的交货4 / 25方式使自己承担最小的风险，对卖方而言，则是买方自提最好。6）其他注意条款。3、交易数量要明确，多或少的情况如何处理。4、价款或报酬要明确支付方式与支付时间。价款的结算主要是数额、付款的方式、期限，这些都应当非常明确的约定，因为这是最主要的合同目的。如果出售产品，以先行收取全部价款再行交货当然是最好的；如果分期付款，则应当明确约定各期付款期限，特别是可以约定买方延期付款的，可以要求支付违约金，延期一定期限后，就可以立即解除合同。付款方式可以现金、汇款、票据等方式，但对于未经银行承兑的远期汇票，则应当特别注意对方的信用，因为很可能因为帐户余额不足被拒绝承兑。另外，虚开支票也是一种较为常见的诈骗行为，即开具不实面额的支票即空头支票，利用时间差套取货物。所有权保留条款是对卖方特别有利的条款， 合同法第 134 条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人。卖方保留所有权，可以在未收到对价时，最大限度保护自己权益，只要标的物没有被善意的第三人通过交易方式有偿取得，即使因为买方的债务问题被法院查封，出卖5 / 25人仍然可以提出自己是所有权人的异议，请求法院予以解封。5、履行期限、地点和方式要明确。6、违约责任要条款化。违约责任的形式主要为继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金责任等。在一方违约不按合同履行义务的，对方可以要求对方继续实际履行，除非合同在法律上或者事实上已经不能履行、或者不适于强制履行或者履行费用过高，或者在合理期限内都没有要求对方履行，只能寻求其他救济方式。采取补救措施，一般包括修理、更换、重作、退货等后续的措施，补救履行达到符合约定的状态。赔偿损失是违约责任最为普遍的方式，因为一方的违约行为而遭受的实际损失有权要求对方赔偿全部的损失，当然，要求赔偿方必须提供证据证明自己所遭受的实际损失是多少。例如，因为对卖方交付的货物质量不符合约定的，不仅货物本身的损失，买方因为使用质量不合格的产品造成的其他财产、人身损害也应当予以赔偿，比如安装的某些零部件质量不合格，导致整个机器的损坏，对整部机器的损坏都应当承担赔偿责任。违约金是当事人事先约定一方违约时应当向守约方支付一定数额的金钱的责任。赔偿损失和违约金的数额或6 / 25者计算方法，当事人都可以在合同中事先作出约定。但是因为民事责任属于补偿性的性质，所以，支付的数额与遭受的实际损失应当相当，也并不是合同约定多少就可以获得多少的赔偿，如果违约金过分高于实际损失的，违约方也可以请求予以减少，低于造成的损失的，也可以请求予以增加。定金则是具有担保作用和惩罚性的责任方式，当事人实际支付定金后，如果履行合同的，定金就抵作价款或者收回。如果给付定金一方违约的，无权要求返还定金；如果收取定金的一方违约的，应当双倍返还定金，这就是所谓的“定金罚则” 。这里的“定金”的定字是一定的“定”，而不是订立合同的“订” ，如果是订金，只是预付款的性质，不能适用“定金罚则”予以没收或者双倍返还。一字之差，但法律后果却远不相同。对同一合同既有违约金和定金的，合同法规定不能同时适用，当事人只能选择其一，一般就是选择对自己有利的责任方式。7、争议解决方式要约定。 另外合同中还应约定“合同的解除”及“合同的生效”条款。合同的解除权是非常重要的权利，在合同终止前，出于法定或约定的事由，当事人可以提前予以终止，不再7 / 25履行。解除权的行使，可以终止双方的合作关系，对于某些不能容忍的违约行为，在合同中事先加以约定，对方出现约定的违约情形时，结合违约责任条款的约定，可以使自己处在非常主动的位置，不但可以提前终止，而且可以要求对方承担违约责任。因为解除合同只是终止合同的一种方式，但合同的解除并不影响要求对方承担违约责任的权利。合同解除权分为约定和法定的解除权。A、法定解除权， 合同法第 94 条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1） 、因不可抗力致使不能实现合同目的的2） 、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3） 、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4） 、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；5） 、法律规定的其他情形。B、约定解除权：是当事人可以自由约定的合同解除情形，约定的条件出现时，就可行使该权利。如约定一方延期交货或付款在多少天以上的，就可以解除合同。C、合同解除权的行使和法律后果8 / 25合同解除权的行使具有一定的期限，因此在发生可以解除合同的情形后，应当及时作出是否解除的决定，法律规定的解除权行使期限是约定期间或者经对方催告后的合理期间，超过期间而过分迟延通知解除合同的，则丧失解除合同的权利。在合法解除合同以后，产生法律后果是：合同尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同履行阶段一、收货、送货应注意的问题。货物的交付即所谓的收货、送货，是买卖合同中至为重要内容，其涉及到货物风险的承担、所有权的转移等诸多问题，所以，应在买卖合同中对交货方式、地点、时间、运输费用的承担等事项应当事先在合同中约定明确。交付货物地点没有约定明确的，应当在履行义务一方所在地履行，即在卖方所在地交货，由买方提货，这对卖方是有利的。在实践中，与交货相关的一个重要问题就是签收，这对卖方而言非常重要，很多公司交货后，送货单经常是由对方的业务员或者经理等人员进行签收，并没有加盖公9 / 25章，这就产生卖方是否完全履行交货义务的证明问题，因为是个人签收，对方如果否认签收人是该公司职员，并且不予承认公司已经收取了货物，会使卖方举证产生很大困难，除非签收人同时是该公司登记的法定代表人。避免这个问题的最好方法就是每次交货时都由对方加盖公章，或者每次加盖公章在实际中不可行时，可以在合同中就事先约定买方指定人员签收即为有效，卖方交货时就只能直接交由该指定人员签收，这时对买方也同样有效。在买方委托代理人代为提货时，我们作为卖方应当在合同中约定，买方提货时应当提交的资料。二、如何追收欠款及应当注意的问题作为卖方，我们交易的目的是最终收回货款，先付款后交货固然是最理想的方式，但在买方市场的今天，我们卖方更多的是先交货后付款，这就涉及货款如何追收的问题。1、通过协商的形式来追收如果双方可以采取协商的方式来解决欠款问题，将是成本最低，效率最高的一种方法。比如对方平时的信用良好，仅仅是一时资金周转不灵，要求延迟付款或者分期付款，并非恶意赖帐的，就可以考虑通过协商的方式解决，不一定要通过法律手段。平时也可以采取律师函的形式敦促对方还款，并表明自己的立场，给对方一定的压力。10 / 252、通过法律手段解决来追收当协商不成的时候，就要考虑通过法律手段来解决，有“仲裁”和“诉讼”两种方式。通过法律手段提起起诉，向对方追收欠款的时候，应该注意以下几个问题。首先，证据打官司在某种程度上说，就是打证据。只有提交的证据充分，法院才有可能支持自己的诉讼请求，否则就要承担举证不能的不利后果，这就要求我们在签订合同以及履行合同的过程中，注意保存有关往来的材料，以防发生纠纷时措手不及。具体的说，主要有以下证据。要有欠条、对帐单、结算书等债权凭证，这些证据也是最有力的证据。 如果没有这些直接的债权凭证，就需要要合同书、送货单、订货单、入库单等证据，这些单据应有对方加盖公章或者法定代表人签字。如果没有加盖公章或者法定代表人签字，对方在法庭上就有可能否认这些单据。此外，双方在交易往来中的付款凭证，比如支票等，也是重要的证据，可以证实双方之间存在交易关系。双方在履行合同过程中形成的会谈纪要、往来函等，可能会对原合同有一定的补充或变更，这些证据都应当注意保存。只要这些证据可以形成一个完整的证据链，也是非常充分的证据。如果收集证据确有困难的，必要时也可11 / 25以向法院申请证据保全。其次，财产状况起诉前应当详细了解对方的财产状况，包括房屋、土地、车辆以及银行存款等。如果对方有财产的，在起诉的时候应该向法院申请财产保全，防止对方在诉讼期间转移、隐匿或者变卖财产，以便案件审结后能顺利执行。起诉的时候要抓住有利时机，当对方有财产的时候起诉并进行保全，所达到的效果是最好的，往往可以取得案件的主动权。第三，诉讼时效根据民法通则第 136 条的规定，一般情况下，诉讼时效是两年，从知道或者应当知道自己的权利受到侵害时开始计算。对于有确定还款日期的，应该在该还款日期届满之次日起两年内起诉，超过该期限的，就会丧失胜诉权，诉讼请求就会得不到法院的支持，对于只有送货单而没有确定还款日期的，应该在送货单日期之次日起两年内起诉。诉讼时效因提起诉讼或债权人主张权利或债务人同意履行义务而中断，从中断之日起重新计算诉讼时效，所以，对于那些未及时付款的债务人，应及时的提起诉讼或发送书面的催收通知书，以防止超过诉讼时效期间，债权12 / 25得不到保护。 第四，提起诉讼及申请执行为了便利诉讼，在签订合同的时候，应该具备管辖权条款，也就是说可以在合同中约定法院管辖或仲裁委员会仲裁，不能同时选择法院管辖和仲裁委员会仲裁。若选择法院管辖，应在合同中直接约定我方所在地人民法院管辖，既方便诉讼，也节约诉讼成本。若选择仲裁，则在合同中应明确约定具体的仲裁委员会名称。发生法律效力的民事判决、裁定，仲裁裁决书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。因此判决生效后，要在规定的时间内申请执行。买卖合同主要风险及防范一、买卖双方均应注意的风险及防范 风险一：相对方主体不适格，或者相对方信用差，履约能力低防 范：查询对方营业执照、章程等工商档案，调查对方资信情况 风险二：相对方代理人无权代理或越权代理，导致合同效力不确定防 范：对方如委派法定代表人以外的人员代理，13 / 25要求对方出具加盖公章或法定代表人签名的介绍信、委托书等，注意授权范围，注意鉴别委托书真伪。 风险三：标的物描述不清，计量单位误用，包装方式约定不明，低级错误导致大损失防 范：约定明确，并且在签约前，反复看清楚。公斤与斤，厘米与米，一字之差，相差十万八千里。包装方式不同，产品档次、价格也相差很大，唯有仔细阅读，再签合同才可防范此等风险。 风险四：标的物质量标准、验收标准或方式约定不明，导致扯皮防 范：写明是国标、行标、还是企标，注明标准号，对非标产品，则详细描述质量要求；验收方式、验收时间或期限与验收标准同等重要，唯有详尽约定，方可防范此类风险 风险五：交货方式、交货地点、运费承担约定不明，常常引发纠纷防 范：交货方式须约定明确是卖方送货、需方提货还是代办托运；交货地点是需方仓库、工地、还是某港口，运费有谁承担也需明确。 风险六：货款结算、付款方式、期限条款约定不明，对交易成果带来重大影响防 范：付款方式是一次性还是分期，是票据还是14 / 25现金；期限方面“工作日” 、 “日”和起止时间点等的表述，关系重大，这些都需要约定清楚。 风险七：合同单方解除的条件没有约定或约定不明，影响守约方防止损失扩大防 范：在何种情况下，一方有权单方解除合同，必须约定明确，这对于防止损失扩大具有积极意义。 风险八：违约责任约定不明或不全面，导致诉讼或仲裁结果难以逆料防 范：所有违约行为应当承担的责任，应当全面约定，违约金计算方式、损失赔偿额或赔偿计算方法等均应根据实际情况约定清楚。 风险九：书面通知或函件的有效接收地址、接收人约定不明防 范：协议中事先约定合同当事人的收件地址，收件人，可以避免当事人就收取对方文件予以抵赖。收件涉及要约承诺生效、诉讼时效、除斥期间等情事的判断，约定清楚十分必要。 风险十：用词含义模糊，条款间相互矛盾防 范：合同前部约定名词解释，避免含义模糊或上下文自相矛盾二、卖方的主要风险 风险一：收取货款的风险15 / 25防 范：1、办理提存公证，让买方将货款打入公证处后发货，交货后直接从公证处收取货款；2、分签订合同、交货、验收等几个节点，让买方分期付款；3、要求买方提供担保；4、约定在买方付清全款前，买方对标的物保留所有权；5、约定较高的迟延付款违约金，给买方按时付款施加压力；6、及时发送书面催讨函件，必要时发送律师函；7、对于需要另行结算的，要及时结算或对帐，留下书面队长记录 8、及时提起诉讼或仲裁，及时采取查封、扣押、冻结对方财产的保全措施. 风险二：标的物毁损、灭失的风险防 范：1、尽可能让买方提货，买方提货时该风险转移至买方；2、委托承运人托运，途中风险由买方承担；3、购买相关保险，保险费计入货物成本。 风险三：货物交付证据不足的风险防 范：1、在合同中就买方收货作如下约定“买方收货时，须在送货单上加盖公章，或盖收货专用章，或由下列人员之一签收，公章、收货专用章、预定收货人的签名预留如下：【】 。重新委任签收人，须提交留有其签名的收货授权书。 ”2、千万注意不要简单地让对方一般的仓库保管员、保安或其他一般层级人员签收，此类人员很可能是临时工，流动性大，发生纠纷，买方极有可能以“本单16 / 25位无此人”抵赖；3、对于持续供货的情形，每个一定时间要求对方集中对账，并盖章。 风险四：买方拖延验收的风险和验收标准不明的风险防 范：1、合同中明确约定验收的期限，并明确约定逾期验收，视同验收合格；2、明确约定验收方式、标准，容易产生验收争议的标的物，可约定委托中立的第三方专业机构验收；能够凭样品买卖的，事先封存样品乃至办理样品公证。 风险五：质量争议和质量保证期内的风险防 范：1、明确约定货物质量标准，相关质量标准应当作为合同附件；2、明确约定提出质量异议的期限；以及约定质量异议的处理方式，比如约定允许的误差，允许的质量瑕疵，何种情形须退货或更换，何种情形下修理等等；3、质量保证的范围必须约定清楚；4、提供规范详尽的产品说明书和使用说明书，使用风险提示完整清晰 风险六：产品质量责任即因产品缺陷导致人身财产损害的风险防 范：1、可能存在的风险在醒目处提示完整清晰；2、正确使用方法提示完整清晰，不正确使用可能导致的风险提示完整清晰；3、对销售商进行严格的培训；4、购买相关的保险三、买方的主要风险17 / 25 风险一：收货风险防 范：1、提存公证，货款打入公证处，收获并验收合格后解付；2、部分货款收货后支付；3、卖方提供担保；4、约定较高的迟延交货违约金；5、及时发送书面催促交货函件，必要时发送律师函；7、及时提起诉讼或仲裁，及时采取查封、扣押、冻结对方财产的保全措施. 风险二：产品质量不合格的风险防 范：1、产品质量标准约定明确，验收标准和验收方法约定明确；2、及时向卖方书面提出质量异议，有些质量问题需要及时办理公证；3、就产品质量不合格明确约定退货、更换、修理等处理方法，并约定较高的违约金。 风险三：保修风险防 范：1、明确约定保修范围和卖方承担保修责任或委托第三方保修的方式；2、留足质保金；3、就卖方不履行或不及时、不适当履行保修义务，明确约定违约责任。 风险四：产品致人身、财产损害的风险防 范：1 、保管好购货发票或凭证；2、由适格的人以适当的方法使用、保管；3、使用过程中万一出现异常情况，及时公证或及时书面告知卖方；4、万一发生损害，保护好现场，及时办理公证和报案；5、接触或使用产品的人员，如有就医记录，须妥善保管。18 / 25担保合同主要风险及防范一、被担保债权之债权人主要风险及防范措施 风险一：担保人主体不适格，可能导致担保合同无效。防 范：担保人主体必须符合法律规定，必须具有实施担保行为的权利能力和行为能力。故必须审查其营业执照、营业许可证等证照，必要时请律师查询工商档案。 风险二：担保单位做出担保的决定，没有履行正当程序防 范：审查担保单位的章程，了解其做出担保决议的权限要求所有股东或董事当面签署同意担保的决议，或者提供经公证的股东会或董事会决议；对于财产抵押担保的情形，必须了解该财产有无共有或法定意义上的共有人，有共有人的必须经所有共有人签字同意。 风险三：用以担保的财产，存在权利瑕疵，担保财产已经被抵押、质押或已经被查封、冻结；相关财产正处在权利争议诉讼或仲裁程序中；享有权利的期限届满；财产权利主体不明）防 范：一是要求担保人就财产没有权利瑕疵做出声明和承诺；二是要求担保人出示担保财产的购买合同、发票或相关证书；三是必须事先调查，了解担保财产有无被抵押、质押或被查封冻结等情况19 / 25 风险四：信用担保的担保人或财产担保的财产，担保能力不足，或者变现能力差防 范：关于用于担保财产的价值，一定要大于被担保债权，越大越好，债权的金额不得高于担保财产价值的 70%。债权实现时间越长，债务越大，故担如何规避购销合同的法律风险核心内容：如何规避购销合同的法律风险？购销合同签订不全面不具体，容易导致购销合同纠纷，存在潜在的法律风险，懂得规避购销合同风险对于签订一份可靠省心的合同有很大的帮助。法律快车小编在本文介规避购销合同风险的主要方法有一是签订前对合作对象、合同的各主要条款进行审查；其次是签订购销合同时应该注意的细节；最后是签订合同后应该对合同妥善保管。一、签订前对合作对象的审查了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。1、了解合作方的基本情况，保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。2、审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个20 / 25人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。3、调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。二、合同各主要条款的审查一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删，对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。1、规格条款：对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。2、质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。3、包装条款：对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。4、交付方式条款：如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物21 / 25送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。5、付款条款：应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处：甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10 日内付款。 ”检验合格后付款；应更正为“检验合格后_日内付款” 。6、违约责任条款：如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。7、争议处理条款约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照中华人民共和国民事诉讼法第 25 条约定，只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专22 / 25属管辖和级别管辖的规定。8、法律快车温馨提示：货物所有权约定条款的运用。约定了货物的所有权仍归我方的情况下，我方可以基于物权而拥有请求返还，请求损害赔偿等权利。对于对方提供的格式合同应特别注意：要应势而变，不可以不加审查地完全适当其条款。三、签订时的注意事项1、合作方应加盖其单位的公章。或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。注意：对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为