法理学司考和考研一点点资料(老师给的)

1 法理学考试大题必备 1 法的正式渊源与非正式渊源的区别 法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条 文形式中得到的渊源 如宪法 法律 法规等 主要为制定法 即不同国家机 关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件 在我国 法的正式渊源主要为以宪法为核心的各种制定法 包括宪法 法律 行政法规 规章 民族自治法规 地方性法规 经济特区的规范性文件 特别 行政区的法律法规 国际条约等 法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念 这些准则和观念尚未 在正式法律中得到权威性的明文体现 如正义标准 理性原则 公共政策 道 德信念 社会思潮 习惯等 2 论西方国家法的渊源的历史发展 不会考 不用复习 3 权利与权利的区别 重点 可简单可论述 权利与权力是两个不同的概念 前者属于法律上的概念 后者则属政治上的 概念 两者存在密切的联系 一方面 权力以法律上的权利为基础 以实现法律 权利为目的 权利作为一种法律上的资格又制约着权力的形式 程序 内容及 过程各个方面 另一方面 某些法律上权利的实现依赖一定的权力的行使 两 者也存在一定的一致性 如都以追求一定的利益为目的 都有相应的法律上的 规定和限制要求 权力与权利的联系 第一 权力来源于权利 第二 权力是为维护权利而产生的 第三 权利优位于权力 由于权力是来源于权利的 也由于权力的目的在于维 护和实现权利 相对于权利 权力就是手段和工具 而不是目的 谁要背离了 这一点 也就是对于权力的反动和对于权利的否定 明确了这一点 我们在面 对权利和权力的冲突时 就不难作出正确的选择 即让权力服从于权利 权力与权利的区别 第一 权利的主体是不特定的 而权力的主体是特定的 权利的主体十分普遍 就公民权利来说所有的公民都有权享有 对于民事经济权利来说 也可以认为 所有的公民都可以享有 但是就权力来说就不是任何人都可以享有的 它有特 定的主体限制 这种限制都是由法律来作出的 第二 权利的内容比权力的内容广泛 权利涉及社会生活的方方面面 政治 经济 文化 社会生活 等等 权力的内容是有限的 仅限于特定程序和方式 所赋予或获得的事项 权利往往并不限于法律的规定 法律所规定的一般也只 是基本的权利 而权力则是严格以法律的规定内容为限的 超出了法律的规定 范围 即构成对于其他权力或者权利的侵犯 即构成违法 第三 权利可以放弃 权力不能放弃 这是由权利的自主性所决定的 而权力 往往都是职权 它是与职责相伴随的 放弃权力则可能意味着渎职 而渎职 不仅为法律所禁止 甚至还为法律所要惩罚 因此 原则上权力也不可权力享 有者随意转让 而权利 除一些最基本的权利之外 许多权利都是可以转让的 2 4 如何理解权利的界限 重点 论述题 权利从来就不是孤立存在的 合法的状态应当是一种权利的共在 即 每个人都平等地享有权利 并且与国家的公权没有形成法律上的对抗 正如孟德斯鸠所言 自由是做法律所许可的一切事情的权利 因此可以说 法律便是权利的界限 权利总是要受到客观条件限制的 它的表现形式就是法律上的限制 童之伟 在 法权与宪政 一书中说 在法治国家或法治社会 权利有权利应有的法 律地位 权力有权力应有的法律地位 它们应当各得其所 各守分际 只要各 得其所 各守分际 权利和权力就都是合理 正当的 都能增进社会和人群的 福祉 法律赋予个体权利的同时 必然要规定必要的责任 即便暂时是似乎缺 少限制的权利 法律迟早要给出责任的条款 权利的界限可归结为如下 第一 权力的实现依赖义务的履行 第二 在法律关系中不能只享有权利或是只履行义务 第三 权利与义务在一定条件下会相互转化 近年来的新发展 第一 权利义务的绝对化现象 如先天智障 终生享有权利 但终生不存在履 行义务的情况 第二 权利第一位 义务第二位 顺因权利本位注意的潮流 5 如何理解基本权利和义务 一般权利和义务 不会考 不用准备 6 权利滥用的构成要素 简单了解即可 要点 一 被滥用的权利本身是合法的 二 当事人有滥用权利的故意 三 滥用权利造成了损害 四 损害与滥用权利行为有因果关系 7 论抽象法律关系和具体法律关系 不会考 不用准备 8 如何理解 程序内容无非是决定的决定而已 的说法 不会考 不用准备 9 如何理解 程序公正是一种看得见的公正 重点 论述题 如果说法律的内容是以权利和义务表现出来的利益 那么程序无疑是法律实 现这些利益的手段和形式 法律的实体内容正如每一个案所涉及的具体利益一 样 是当事人真正关心的 然而 程序本身不直接指向当事人的实体利益 人 们之所以关心程序 并不是因为程序本身有何种实体性的利益存在 而是因为 程序承载着这些利益 因为程序作为实现实体利益的手段或形式而牵涉到诸种 实体利益 法律程序除其相对于实体权利义务内容而具有形式性之外 在其本身的时空 特点 言行特点和器物特点方面 也具有形式性 所以能够被看见 首先 程序公正是通过程序的时空要素被看见的 程序是在一定的时间与 空间中延续展开的 任何行为都在时间与空间 地点 的形式中表现出来 时 空形式就是程序本身的特点 换言之 一个法律行为是通过一定的时空而得以 存在和延续 没有一定的时空形式 就没有一定的行为 更没有一定的行为内 3 容 程序的时限 时间长短 与时序 时间先后 对于程序事关重大 程序的 空间方式与空间关系又表现为在什么条件下决定 如何作出决定的问题 因而 人们通过程序的时空要素看见了程序公正与否 其次 程序公正是通过程序中的言行被看见的 程序中的言行特点十分显 著 的确 程序是 一种带有独特的形式主义色彩的活动过程 从程序发展史 的最初形态看 程序更具有明显的形式性 古代罗马的法律行为 在最古老的 时期均同一种严格的形式主义相符合 早期人曾表现出一种对形式的特别追求 这同当时的法所含有的宗教成份有关 同时早期人还具有在形式问题上的灵活 性 因而他们的形式灵活地体现着对各种法律形式的确定 古罗马早期的诉讼 程序就带有浓厚的形式主义的色彩 当事人的诉讼表达方式采用 象征性的表 演 罗马人注重传统的倾向使得这些早期形式得以继续保留 即使它们不再适 应具体的形势 罗马人仍把它们视为产生某种法律效力所必需的形式 不依赖 于具体的原因 只具有抽象行为的意义 中国西周时期 诉讼程序中胜诉一方 铸青铜器的行为也表明一种象征意义 今天 我们来看当代的诉讼程序 何尝 不是这样 再次 程序公正是通过程序的仪式被看见的 程序还具有仪式的特征 伯 尔曼十分关注法律程序的仪式性 戏剧化 及其法律象征 法律信仰 法律感 染的作用 他说仪式是法律的基本要素 或至少是 法律程序 的基本要素 是法律本身的一部分 而不仅仅是达到法律目标的手段 法律的各项仪式 包括立法 适用法律 协商以及判决的各种仪式 也象宗教的各种仪式一样 乃是被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化 现今法律程序仍然在许多方面具有 象征性的仪式 这种仪式性只有程度强弱之分 公诉人必须出庭公诉而不能以 书面公诉来代替 决定者必须在什么情况下 两造双方发表意见之后 才能作 出决定 其实这本身就是一种仪式的要求 至于法庭上法官席的居中位置 证 人向圣经宣誓 宣判时起立等则属于象征性最强的一类 10 试举例说明法律程序对程序角色的分工作用 不会考 不用准备 11 法制改革的必要性是什么 简答题 一 在我国现行法律体系中 有相当多法律 法规 规章和具有法律效力的政 策 是与计划经济相联系的 是适应计划经济的需要制定的 是在人治因素非 常浓重的体制下形成的 对这样的法律体系 必须以改革的精神 用改革 的方式废旧立新 兴利除弊 二 法律是社会经济 政治 文化和其他社会生活和社会关系的制度形式 社 会经济 政治 文化和其他社会生活和社会关系是其内容 内容的变化要求形 式的变化 法制改革是使法律适应社会生活 与社会发展同步的必要的制 度创新机制 三 在中国建立社会主义市场经济体制 发展社会主义民主政治是一场深刻的 社会变革 与此相应 建立社会主义市场经济法律体系和民主政治法律体系也 就不是一般的法制建设 更不是简单的立法 而是具有变法意义的一场深刻的 法制改革 四 在当代中国 法律发展与法制现代化是等值的概念 法制现代化意味着法 制从传统到现代的转型 这样一个转型没有改革的推动是绝不可能成功的 今天我们要推进法制现代化 同样需要 变法 4 12 司法的基本要求是什么 不会考 不用准备 13 分析将法官视为 自动售货机 的观点 在法律传统上 我国属于大陆法系国家 与英美法系法官不仅是法的执行者 还是法的创造者不同 大陆法系国家明确立法和司法的分工 司法人员被视为 严格执行法律的工具 不得擅自创造法律 法律史上 大陆法系的法官曾被形 象地比作 自动售货机 与这一法理相应 我国法官法明确规定 法官必须 忠实执行宪法和法律 也就是说 如果把法律或者立法者看作 主人 那法官就应是其忠实的 奴仆 当某个法官强烈意识到他将要执行的法律已经不再 公正 后于时代时 他 只能屈从于权威的法律命令 并忍受精神上的煎熬 这时 人们不禁要问 法 官原本不是一项效力于公正的职业吗 如果只问是否 合法 而不问是否 正 义 那这样的法官岂不是反过来效力于不公正吗 事实上 如果每一个 奴仆 都忠实地执行了 主人 的意愿 立法者的精神就能在社会上体现 法律所欲 求的秩序也就可以达成 相反 由于每个人对正义这一抽象的标准会有截然不 同的理解 如若 奴仆 各行其是 那法律认定的 正义 就永远无从实现 社会就会呈现一派无法无天的乱象 所以 当法律和 正义 相悖时 反过来服从法律也是法律 奴仆 的义务 与使命 但法的正义性终将恢复 只是这种恢复必须经由立法者依照程序 修 改已不够公正的法律 或者颁布新的 体现正义要求的法律 也应看到 法特别是成文法的滞后性 永远是法治的局限或代价所在 新法 一经颁布 就可能已落后于时代的飞速车轮 可以断言 绝对的正义只能是法 的阶段性目标 而安全则是法的永久性目标 不过 如果把社会井然有序 人 民各安其分也看作一种正义的话 那也可以说 法的正义和安全并不矛盾 甚 至已经融为一体了 14 用你所学的知识分析良法 简单了解即可 良法有广义和狭义之分 广义的良法是指对社会发展起积极式推进作用的法 反之 对社会发展起消极式阻碍作用的法 就是不良之法 狭义的良法是指通 常所说 恶法非法 指称中与 恶法 相对的法 而狭义的 恶法 则是指严 重违背人类正义的法 15 用法律对国家权力运行秩序的作用原理 分析 权大还是法大 从通常意义上讲 权力着重指国家权力 如国家的立法权 司法权和 行政权 严格地讲 国家权力即是法的一种表现形式 国家权力是法所 赋予的 而当国家权力异化或被扩大化的时候 权大还是法大的问题也 就产生了 本来 从法的国家意志性 司法依据性等特征 法作为执政 阶级整体意志的本质以及法的普遍的约束力和强制性的效力可以看出 法的权威性当然比由法所产生的权要大 然而 在社会实践中权力往往 会被异化 因而就同包括宪法在内的法的绝对权威性和最高效力性相对 抗 产生以权压法 以权抗法 司法权与行政权滥用等不良甚至丑恶的 社会现象 5 正确认识并明确法大于权 是依法行使权力而不是相反 对于建设 法治国家中的每一成员 无论是个人或社会组织 是非常之重要的 法治社会强调法律至上 依法办事 任何形式的权力异化 如掌 权者主要依靠个人意志 情感和好恶行使权力或权力的滥用 如 超越权力的范围 无权力而行使权力 而不是依法行使权力 都是与依 法办事的法治原则相违背的 并且 这种权力异化的现象在社会生活中 将会产生很大的危害 无论是掌权者或是权力的行使对象的观念或行为 都会受其影响从而导致很大可能的仿效或错误意识的强化 因此 要建 立法治国家就必须不仅在观念上和意识上明确并且普及法大于权这一重 要观念 而且更为重要的是建立健全科学的 现代的 法治化的行使国 家权力的政治体制 如立法体制 司法体制 行政体制 民主体制 等 以保证法的绝对权威性 至上性和依法办事的法治精神在国家权力 的行使过程中得以有效 切实地实现 如此 我国建设社会主义法治国 家的伟大国策的目标的早日实现便有了一现实的 重要的甚至是根本的 保障 权力异化的重要根源之一 当指人们由社会产品不是极大丰富从而 满足人们物质生活上的各种需要的社会条件所决定而导致的对金钱热烈 追求的欲望 这种对金钱强烈追求的欲望对少数或一些掌权者而言就会 变成权钱交易 这种权与钱的非法交易在交易自由 契约自由的市场经 济社会中表现的最为突出 法定的国家权力的行使过程中人为的 故意 的偏差给掌权者所带来的一个结果就是得到了金钱 这一悄然的 肮脏 的交易过程 造成的另一结果便是国家的法治被践踏 正义得不到伸张 邪恶势力得逞 更严重地毒化了社会的良好风尚 因此 必须建立健全 法治 尤其是廉洁 高效的司法体制和行政体制 以预防和惩治此种权 力的异化 使法大于权 法律至上 依法办事的观念深入人心 并使其 贯穿于行使国家权力的立法 司法 行政体制之中 16 论法对自由的保障作用 一 法以自由为目的 第一 法律规范为确认和保障自由而设立 第二 法律权利和法律义务为实现自由而设定 第三 法律的制定和实施以自由为出发点和