法官的实践与思维

法官的实践理性与思维法官的实践理性与思维 主讲人主讲人 王申王申 我这个题目是法官的实践理性与思维 但是今天主要谈的是思维 从法学的角度来谈 思维 我觉得将切入点定位审判或裁判角度来讲更加全面 所以我选的题目是法官的实践 理性的角度 这个专题讲座分好几次和好几个老师来讲 上次是李桂林老师讲的法律推理 不知道 同学们对于法学方法在几次讲座以后是否有了了解 法学方法从其产生来讲 晚于人文科 学和社会科学 所以在我看来 法学起初并没有自己独特的研究方法 它的方法主要来自 于哲学 首先是借鉴了传统的人文科学的方法来解释法律现象 我的观点是 实际上用了 逻辑的方法来分析或推理一个法律问题 李桂林老师说的是法律推理 但我认为这个方法 还是一种逻辑的方法 是用逻辑的方法来推理一个法学的问题 现在外面有很多相关著作 其中有很多例子 其实这些例子在我们平时的哲学逻辑学的书本中随处可见 法学的方法 就是以逻辑的方法来分析法律问题 这样的表述更加恰当一些 由于法学并没有自己的一个基本方法 所以在西方法学史上 法学更多地被当做一种 记忆 而不是一种学术 学术通常是以知识传递的方法来延续的 而法学更像是一种技术 是以师傅和学徒的方式来传承的 所以起初法学的地位非常低 和人文科学社会科学自然 科学比 它的地位是最低的 也不被传统科学的学者所认可 即使后来法学独立出来以后 它的地位也没有得到多大改变 法律作为一门学科能够独立出来 实际上也是由很多从事 人文科学和社会科学的学者发起的 所以在法学领域 特别是法理领域中有影响力的著作 更多是由社会学和哲学的学者所写的 在这些大家的关注之下 法学的地位才逐渐提升 逐渐被社会科学所接纳 进而变成了社会科学的一部分 回顾一下历史 很多政治领域的名人在隐退之后成为了法学家 比如彭真 我们把他 定位为法学家 但是不能定位为哲学家 这里很大的一个因素是法学这个学科并不是很严 密 学科体系也比较薄弱 所以从政的人退下来以后可以成为一个法学家 而无法成为一 个哲学家 哲学和历史学有自己的评价体系 而法学没有自己的评价体系 当然另一个原 因是 政治和法学结合得比较紧密 所以 法学这门学科本身的理论内涵并不是那么深刻 法学方法论的研究最早始于 2006 年全国召开的第一届法学方法论研讨会 从次以后 每年都有相关的全国性和地方性的法学方法论研究会议 现在学界比较有影响的是山东大 学的陈金钊 他已经组成了一个梯队式的学术团队 它们的一些成果还是有一定影响力度 的 今天的学校如何为学生提供和保障学生对法学的掌握实际上也是一个方法论 今天的 讲座也是为了学生提供一种学习 研究的方法 当法学作为一种命题的时候 组要有两种 方法 第一 把法作为一个基本理性的工具 去探索司法发展的历程 如法律的沿革 再 如法官的认知和推理 以及法学如何为现代司法提供自己的成果 第二个 通过审视不同 的法学研究方法的精确性 正确性 来作为司法原理的最高体现 当然 我们知道这种观 点是有争议的 因为我们很难从实践当中表明学科的价值 我接触了不少从事这方面的实 践部门 有一次我在山东开会 一个人这样跟我说 有个法官说他以前办的案子基本没有 被推翻的 但是学了方法论以后 却每个都被推翻重审 我想这里就有一个实践和理论如 何连接的问题 实际上从事方法论研究的人已经基本达成了一个共识 就是我们的研究和 实践是有点脱离的 运用存在难度 但是意义是非常重大的 我们知道个体研究能力是个体专业素质的重要组成部分 我们从事法学研究 必须要 具备的是思维的能力和实践的能力 由于法学作为一个社会科学 它更多地是体现在应用 上的 但法理学中应用的问题往往会被很多人忽视 所谓应用 实际就是一种实践 法学 属于社会科学的范畴 要将其区别于人文科学 所谓的社会科学是应用性极强的 搞研究 肯定需要把自己的成果奉献给社会 简单地说就是要发表文章 在写文章的时候 我们首 先要面对的就是如何提出问题 解决问题 法学作为社会科学 首先需要具备这两个要素 但是现在很多人即使当了教授也不会写文章 因为他们弄不清法学的研究到底是什么目的 目的就是为了提出问题 法制史和法理学的很多文章都不提出问题 在你们经过多年法学 的规范训练以后 可能你们接触到的更多的是学校的封闭的体系 在这个体系中 很多老 师对很多问题自己就不清楚 所以传授给你们的时候也变得不清楚 教科书的方法和我们 研究的方法是完全不一样的 一个是灌输知识 另一个是解决问题 这个方面就体现出法 学是一门社会科学 人文科学就不同了 它纯粹是为了知识而知识 不是为了解决社会实 践中的问题 两者是有明显区别的 这次我开了法制史研究会 有一个博士花了很多精力论证了我国三百六十万平方公里 的国土正当性 他的依据是清朝退位时候的诏书 我们国家现在在联合国和国际上根本没 有涉及到国土正当性的问题 所以其实这个命题并没有多少价值 很多人出于兴趣而研究 这不是法学的思维 是人文科学的思维 由此可见 无论我们在何处探寻法律知识 都会涉及到思维方法的问题 它可以给我 们提供可以信赖的 有价值的知识 这就涉及到法学前提的正确性和方法的严密性 要建 构一个科学的司法理论体系 我们不能忽视法学思维的根本性问题 特别是 不能忽视实 践中法官是如何思考和表达的 当下中国的司法改革中 名目繁多 涉及司法的各个领域 但追根溯源都和法官的思维有关 比如我们最近很热的司法反应民意的问题 实际上反映 就是法官究竟是大众化的思维还是专业化的思维问题 还有一种问题就是法官的理性化和 行政的官僚化 也是反应了在司法过程中到底要用法律的思维还是政治的思维 从哲学的角度看 思维是一种精神活动 体现了人存在和活动的方式 而实践必然包 括了客观的实践性和主体的参与性 司法实践的一个抽象成果就是司法理念 法律学说和 法律体系的建构 所以我们在讨论法官思维这个主体的时候就要牢牢地记住思维者的作用 是什么 思维者是有固定的习惯和情感倾向的人 司法活动离不开法官的参与 法官的参 与又离不开既有的司法理念 所以司法这门学科把法官的思维的规律性看作是一项重要的 内容 其中包括法官的习性 情感等等 在司法实践活动中 法官作的任何裁判都是思维 活动的结果 法官作为共同体 有一个基本类似的思维习惯 法官往往会有一个前提性的 判断 然后根据这个判断不断往返于事实和规则之间 进而得出一个结果 法官的思维所 引申出的一个方法论意义就在于法官的思维是否具有客观的真理性 但这不是一个理论问 题 而是一个实践问题 法官应该在实践中证明自己思维的真理性 既然法官思维这么重 要 所以我们必须要对其进行论证 我的讲座的结构首先是对思维的起源与定义进行解说 然后再谈谈法律思维的本质 继而谈谈法官思维的方法 法官思维的基本规则 法官思维是如何依托于司法理念的 最 后讲讲法官应该如何正确运用法律思维 刚才的一席话 我想提示的是 作为学法律的人 将来在研究的过程中 我们一定要 注意逻辑性 在评阅论文的时候 很多同学用教科书式的写法 这是有问题的 好文章只 要看标题就大致知道了 一级标题 二级标题之间肯定有逻辑关系 如果我们做不到这样 即使通过分数也不会高 所以如果你们要从事法学研究 在思考问题的时候逻辑性一定要 强 要严密 一 思维的起源 定义与特征一 思维的起源 定义与特征 人类思想的产生 形成和发展的过程 可以看做是思维产生 形成和发展的过程 思 维 是指凡是如此地存在于我们以内以致我们对之有直接认识的东西说的 这样一来 凡 是意志的活动 理智的活动 想像的活动和感官的活动都是思维 当人类开始思考的时 候 还没有抽象的概念可以使用 经过坚苦卓绝的思维劳作 他们才从生活中 从感觉 经验中超拔出来 形成了具有一定抽象性和普遍性的哲学概念 也可以说 思维最初 却是以知识与自身的纯粹的同一性 所以也只构成普遍的规定性或要素 要分析一个观 念体系的意义限度或者说它的 能量 限度 我们必须探究它的性质及其起源 即它作为 如此这般的一套看法的 底牌 任何一个人都能意识到自己是在思想 思想中人的心目 中一定有一些观念 如公平 正义 司法 审判等名词所表示的 因此 观念是思维的对 象 在讨论 思维 之前 为了不至于我们的思维方式太现代 为了尽可能从本源上来了 解它 我们先从思维的概念来分析 对于汉语来说 思维本是个外来的概念 关于思维的 起源 从历史上看 一个起源于希腊 另一个起源在罗马 由于希腊人的精神状态与 罗马人的精神状态是两个不同的世界 因此他们对思维的理解是不一样的 希腊人认为思 维产生于困惑 因无知而产生的困惑能用知识来消除 作为思维出发点的困惑不是疑 惑 也不是吃惊或迷惑 而是令人惊奇的困惑 但 令人惊奇的困惑 指的是什么 甚 至连柏拉图也没有阐明 而罗马人的思维认知却与希腊人 令人惊奇的困惑 相矛盾 是不对任何东西感到惊奇 无动于衷 这与罗马人对什么是哲学的理解有关 罗马哲学的 用处是教人如何医治绝望的心灵 方法是通过思维逃避世界 比如黑格尔就认为 思维不 是源于理性需要 其存在的根基在不幸之中 这是一种典型的罗马思维特征 之后 在卢 克莱修和西塞罗的作用下 希腊哲学逐步被改造成罗马人那种在本质上实用的东西 后又 经过斯多哥主义者中的代表人物爱比克泰德的多年努力才将这系列思想统一起来 因此 思维产生于现实的崩溃和由此而导致的人和世界的分离的说法 被西方学者认为是可信的 之后 经过了很长时间 这种系列并发展成为一种前后一致的哲学体系 定义所表述的是既可以是曾经如此的实际状态 也可以是将来如此或应该如此的理想 状态 简明不列颠百科全书 在 思维类型 词目下 将思维解释为是人们的一种内隐 活动 由外在刺激或内在刺激引起 主要由内在刺激引起的思维称为表现性思维或我向思 维 主要由外在刺激引起的称为有受控思维或唯实思维 唯实思维一般包括明确问题 权 衡备选答案 加工信息和做出反应四个阶段 而在我国的哲学体系中 关于思维的表述是 否与西方哲学中关于思维的论述有什么关联呢 似乎没有人详加研究 但在我国的权威工 具书 辞海 中 对思维的解释为 思维有两种含义 亦可看作三种含义 一是指理 性认识 即思想 或者指理性认识的过程 即思考 是人脑对客观事物间接的和概括的反 映 包括逻辑思维和形象思维 通常指逻辑思维 二是相对于存在而言 指意识 精神 在 现代汉语词典 中 对思维的解释为 1 在表象 概念的基础上进行分析 综合 判断 推理等认识活动的过程 2 进行思维活动 思维 一词在英语中的 thinking 它来源于拉丁语 tongere 指的是运用智能寻求 问题答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动 人脑的活动离不开语言 语言是思维的工 具 是表达思想的手段 有了语言 人脑可凭借词的含义来进行抽象思维 同时 思维还 是人的大脑对存在的认识与思考 所以 思维是以 logos 语言 或 no sis 认识 为形 式 旨在达到真理或真正的存在 思维之所以要以语言和认识作为形式 这是因为 思维 虽然是一种人类心理表象活动的文明特征 但它需要语言来激活 语言是思维的媒介和工 具 无语言的思维是不存在的 但是 语言不提供给我们这种思想 词语 即技术上 叫做 概念 的东西 如正义 真理 勇敢 神性以及诸如此类在日常言语中不可或缺的 概念 那么我们就必定缺少关于思维的维特根斯坦所说的 语言是我们机体的一部分 按照萨丕尔 沃尔夫的理论 性别歧视性语言会导致性别歧视性思维 而消灭前者就利用 排除后者 在亚里士多德看来 人最重要的是思维着的自身理性 作为人的思维有两种基本形式 即 沉思 和 审慎 前一种思维体现了人类获致对事物的认识 后一种思维可以使人 类做出正确的决策 前一种思维体现了人类的理论理性 后一种体现了人类的实践理性 在黑格尔这里 尽管思维的含义比较复杂 但是 它作为表现在思想中的理性这一点还是 比较清楚的 黑格尔认为 思维最初却是知识与自身的纯粹的同一性 所以也只构成普 遍的规定性要素 另外 爱因斯坦对思维的解释为 准确地说 思维 是什么 当 接受感觉印象时出现记忆形象 这还不是 思维 而且 当这样一些形象形成一个系列 时 其中每一个形象引起另一个形象 这也还不是 思维 可是 当某一形象在许多这 样的系列中反复出现时 那么 正是由于这种再现 它就成为这种系列的一个起支配作用 的元素 因为它把那些本身没有联系的系列联结了起来 这种元素便成为一种工具 一种 概念 我认为 从自由联想或者 做梦 到思维的过度 是由 概念 在其中所起的或多 或少的支配作用来表证的 概念绝不是一定要同通过感觉可以知觉的和可以再现的符号 词 联系起来的 但是如果有了这样的联系 那么思维因此就成为可以交流的了 因 此汉娜 阿伦特认为 思维和言语相互依赖 他们不断地相互替代 思维从本质上说是人的一种纯粹精神活动 它不存在年龄 性别 属性 生活经历的 差别 而从非认识和专门的意义上看 思维作为人类生活的一种需要 作为在意识中的差 异的实现 不是少数人的特权 而是每个人都拥有的一种始终存在的能力 但在历史的不 同时期 在不同的地理位置上 不同的人群或社会却往往会有不同的思维方式 如希腊人 有希腊人的思维方式 而罗马人有罗马人的思维方式 思维方式的本质性差异可以体现在 法律上 也可以体现在哲学 伦理以及对自然界的认识等各个方面 人类的思维是建立在理性的基础之上 一个人能够思维 就说明他已经接受或理解了 某种思维方式 并能够对已知事物和未知事物进行有意义的思辩 思维伴随着生活 生活 反映的是人类行为的过程 如希腊人 经过艰苦的思维劳作 从感性表象中产生出抽象概 念来 这就决定了希腊哲学的思辩性具有朴素直观的特点 而它的表达方式亦充满了丰富 多彩的生活气息 所以 生活是思维之母 而不是思维的结果 我们从来不可能在思维 中发现人类行为的原因 而只能通过思维来解释人类行为的结果 因为 思维决定着人类 行为的方式 决定着在人类行为过程中所涌现的人的毅力 思维的本质仅仅在于实践的思 维过程 而不是在于任何实在的结果或特殊的思想 所以 思维本身是由一种结构建立 起来的 这种结构把思维所要加工的对象 原料 思维所掌握的理论生产资料 思维的 理论 方法 经验的或其他的技术 同思维借以生产的历史关系 以及理论关系 意识形 态关系 社会关系 结合起来 正是理论实践条件的这一体系赋予思维着的主体 个体 在认识生产中的地位和作用 这种理论生产体系既是物质的也是 精神 的体系 它的实 践是在现有的经济的 政治的和意识形态的实践基础上产生和形成的 从思维的表象来看 思维作为一种精神实践活动 似乎不是单一的 而是 精神的许 多活动或能力之一 与感觉 直观 想像 欲望 意志等并列杂陈 但作为一种学科的 研究对象 我们在语言的表述上 对思维的使用又具有针对性 如 思维是相对于存在 意识相对于物质 心理相对于行为 理性相对于感性而使用的 思维 从最广泛的意义上 说 始终包含在人的意识行动中而不能任意加以阻止的过程 所以 托马斯 阿奎那认为 思维的我不是自我 思维活动 按照柏拉图的说法是我们在自身中进行的无止境对话 自身对话显然就是一种内部话语 内部话语中的对方就是我自己 我不可能指望我成 为自己的敌人 所以 康德在他的 人类学 一书中也把思维定义为 与自己的谈话 和内部的倾听 他把 始终与自己一致地思维 的命令当做必然被视为 在思维者看来 不可更改的命令 的基本原则 我们对思维活动的体验可能是我们对精神概念认识的起源之一 思维 在非认识和 非专门的意义上作为人类生活的一种自然需要 作为在意识中的差异的实现 不是少数人 的特权 而是每个人都拥有的一种始终存在的能力 因为 人类不同的生活与知识背景 而产生不同的人生观和偏好 但他们并非有着不同的思维 也就是说 观点是多元的 而 表达方式是一样的 我们对思维进行研究的任务就是反复地体验这些表达方式 并在思维 中把握这些表达方式 在任何事物发展的历史进程中 多样性和纵横交错是一种单一存在 对于思维来说是不 可企及的 因为思维的特征还在于 它始终在 进行概括 从众多的特殊事物中反复提 取 体验内在于其中的意义 非中介的反复体验本身是借助于思维的普遍形式被提升为科 学的认识的 通过去感性化的过程 思维能把这些特殊事物捆绑在一起 概括是任何思维 所固有的 即使思维强调特殊事物的普遍性 思维的目的还在于对本质和必然的认识 而科学认识方法就是从 抽象 到 具体 抽象是人类特有的一种思维能力 所谓抽象是相对于具体而言的 抽象是从感性经验的具 体事物中 抽 出一些具有普遍意义的且为共性的东西 并加以理性的分析 概括和提炼 从而得到一个超越了个体形象的认识或结论 因此 抽象的思维方法是 从 完整的表象 蒸发为抽象的规定 与从 抽象的规定在思维形成中导致了具体的再现 两条紧密联系的 道路 在马克思看来 虽然前面一条道路是现实的起点 因而也是 直观与表象的起点 但是 只有后一种方法才是科学上的正确的方法 所以 不难理解 如果没有抽象就没 有人类的概念语言 就不能进行人与人之间在共同的概念基础上进行对话 交流和实践 抽象是人类必不可少的思维形式 对于思维的作用 马丁 海德格尔认为 思维并不像科学那样产生知识 思维并不产 生实用的智慧 思维本不解决宇宙的难题 思维并不直接赋予我们行动的动力 思维作 为一种工具 它是我们可称之为理解的那种自行辨明为正当的享受的形式的一个不可少 的部分 理解的检验标准始终就是控制 但是有多少种被认知事物的类型 就有多少种控 制形式 然而 在现代社会 人们对思维的认知已经有了很大的进步 不是所有的思维 都与知识无关 思维首先成为了科学 有组织结构的知识的奴仆 认识着的主体及其范畴 判断 客观手段都是存在的一部分 生活的一部分 所以 思维与存在紧密相联 人的思维是 受存在约束的 存在的状况即人的存在的情况决 定着人的思维 仔细说来 这个命题是指 存在的各种权益可能或者甚至是必然会决定着 和歪曲着理论陈述的内容 但是同时又不是必然存在着有意弄虚作假的描述 而认识与 生活不可分离 认识就是生活 它在生活中实现 同样 思维能力与认识能力也是有区别 的 在康德看来 这种区别在于 思维能力是用理性的概念来把握 而认识能力是用理智 的概念来理解 换句话说 理智试图把握呈现给感官的东西 而理性试图理解其意义 认 识的最高标准是真理 认识从现象世界得到这种标准 但是 这并不是意义和探索意义的 思维能力的情况 思维能力不询问某东西是什么或它是否存在 在我看来 真理和意义之 间的这种区别不仅仅对研究人类思维的本质是决定性的 而且也是康德在理性和理智之间 所作的重要区分和必然结果 康德在区分理性和理智之中 其最伟大的发现是在把思维 当作达到目的的手段的认识 二 法律思维与法官思维二 法律思维与法官思维 法律思维又称为法学思维 法律思维作为现代法律科学中的一个概念 它必然受到目 的观念的支配 目的观念决定着思维的方向 材料选择和思维方法 它是法律人运用法律 知识 寻求法律真理 解决法律问题 达到法治目的一项精神活动 显然 法学思维就 是判断 法律的工作就是行使判断力 为了能够建立规则和案件之间的联系 人们当然对 规则的内容必须有准确的把握 人们必须了解规则 为了能够正确的应用它 也就是说 使它在各种个案里发挥适用效力 它是为了发挥这种效力才制订的 必须知道它的含义 因此 在法学的思维里 赋予法律规则的解释以一种很重要的作用 就此而言 法学属于 解释性科学 这也被称之为是法律知识的奴仆 法律思维与法律职业相关 它是法律职业者在长期法律实践中形成和发展起来的 是 基于法律职业的内在视角和传统方法 以思维规则 推理技术和证成方式来观察 思考 分析 判断和解决问题 离开了具体的规则 技术和方法 法律思维也就变成了空洞无物 的东西 也就无所谓法律思维 对此 马克斯 韦伯把自己特有的法律思维定义为理性思维 方式 他认为 法律思维 也就是一种动态的法律知识生存机制 通过这种机制而产生的 法律知识具有的一般化 抽象化和系统化的特征 而且这种法律思维还把法律职业者结合 为一个 共同体 的内在因素 然而 从法律思维理论的本源上看 真正的法律思维 似乎又是个哲学的问题 我们现在的任务恰恰在于从不同的角度研究揭示什么是法律思维 包括其特征问题 只有这样我们才能接近 真正的法律思维 一 关于法律思维 在西方 法律思维的方式与崇尚法治的思想一样源远流长 它是法律人一种经常运用 到的思维方式 但遇到社会问题时 法律人首先就是从法律角度分析和思考问题 不仅如 此 即使遇到社会中的其他问题 如政治 经济等其他日常问题 也都尽量会按照法律的 普遍性和形式性规则和程序转化为权利义务问题加以思考和解决 这种泛法律化的思维方 式渗透西方社会的各个方面 关于法律思维问题的讨论 我国学者近几年关注的较多 其中有郑成良 贺卫方 林 喆 陈金钊 谌洪果 周晓春等先生 他们在不同地方发表了一系列的文章和著作 这些 文章和著作虽然论证比较充分 思考亦比较成熟 对我国法理学的研究多少起到了推动作 用 但是这些论述一个共同特点是较少从思维的本源上进行探讨 赵汀阳认为 哲学的思 想状态必须是元意识状态的 meta ideological 我们讨论的 meta ideological 即被称之为 元观念学 所有人都认同原始观念是先天性的 甚至连洛 克和休谟都认为感官性概念是先天的 这些都是无法通过学习来获得的 因此 唯一可以 经由学习而来的观念就是那些可以还原回基础观念的东西 不管这些观念到底是什么 在 我 美国哲学家杰瑞 弗多 看来 所有的观念都是原始的 理论研究特别是对基础理论 的研究 如果缺乏对元理论的研究 很难使理论的探讨能够进一步的深入 所以 从本源 上探讨法律思维非常的重要 法律思维是对法律人思维的整体概括 其中包括法官思维 律师思维 检察官思维 法学家的思维等 法律思维在法律基础学科中起着十分重要的作 用 特别是近年来 法律思维问题在法理学界参引起人们的广泛关注 1 法律思维起源于法律人对于规则现象的 困惑 因为 一个感到疑难和困惑的人便觉得自己无知 一个为了摆脱无知而进行思考的人 显然不是以某种实用性为目的 是为了知识而追求知识 所以 如果没有人们对规则现象 的 困惑 就没有法律知识的产生 就没有法律科学的构建 也就没有法律思维 法律 思维是一种系统的 具有严密的逻辑性思维 其进行包含严密 连续的归纳 演绎等推理 过程 因此 思维主体本身能够清楚地意识到其推出的结论及其推出此结论的原因 由此 可见 法律思维是法律人运用法律知识对已知事物和未知事物进行有法律意义的思辩 从 这一角度来看 法律思维涵盖了我们在社会中所要遇到的几乎一切法律问题 已显现的 问题和未显现的问题 如无罪推定原则 疑惑事实从无规则 等等 对法律现象的 困惑 为法律人思维提供了正确的路径和方法保障 由于法律思维伴随着人们的社会生活 社 会生活反映的是人类行为过程 所以 人们的社会生活是法律思维之母 而不是法律思维 的结果 法律人不可能通过思维发现人类行为的原因 而只能通过思维来解释人类行为的 结果 因为 法律思维决定着人类行为的方式 决定着在人类行为过程中所涌现的法律人 的毅力 因此 法律思维的本质仅仅在于实践的思维过程 而不是在于任何实在的结果或 特殊的思想 由此可见 法律思维在司法实践中所起的基础作用是非常重要的 2 法律思维指的是法律人一种纯粹的理性活动 法律思维指的是法律人一种纯粹的理性活动指的是生活于法律制度架构下的法律职业 者以法学为尺度来思考社会问题的认知活动 其中所含之意为 第一 法律思维的具体性 即任何法律思维总是具体的思维 以一定的具体的法律制度架构为本位来思考和认知社会 的一种方式与过程 显然 从思维的特征上看 思维与政治是不相干的 西方法哲学的 一般理论认为 在政治或法律方面的事务中是最不需要诉诸思维的 因为 政治或法律的 本性是强调或要求人们遵守既定的社会行为规则 是人们对特殊事物归入其中的准则的拥 有 而思维 不能证实已经被接受的行为准则 至多只能取消已经被接受的行为准则 除 了在特殊的紧急情况下 思维与政治是不相干的 而且法律实践表明 最遵纪守法的人 是那些最具有正义品格的人 因为他们尊重法律 所以他们最值得社会尊敬 第二 法律 思维的历史性 即任何法律思维 即具有时代性的法的理论思维 都是一种历史性的产物 由于法律思维所反映的是人们的社会生活方式 因此 可以说 法律思维活动 有其本身 目的活动 就是生活 它隐喻了对法学最终目的 价值意义的探索 对于任何一个职业 法律人来说 对法的最终目的与价值意义的探索应该是伴随他整个职业生命 3 法律思维指的是法律人的一种思想定式 所谓思想定式就是一组预设观点 公认至理和共享知性 也正是在这个背景下 法 律产生了 法律人思维所依赖的是现行有效的法律规范 所以 法律思维也被称之为是 法律科学或法律知识的奴仆 对于法律思维与法律思维方式的关系 多数学者认为其两者 同义 但也有学者认为是有区别的 他们认为法律思维强调思考的过程 而法律思维方式 强调思考的样式 即法律思维一般是指法律共同体思考法律问题和以法律作为尺度来思考 社会问题的认知活动 而法律思维方式则是法律共同体在对法律的认知过程中 由各种思 维要素及其结合按一定方法和程序所表现出来的相对稳定的 定型化的思维样式 应该说 法律思维与法律思维方式既有区别又有联系 二者是内容和形式的关系 法律思维是法律 思维方式的内容和实质 而法律思维方式则是法律思维的模式和方法 法律思维侧重于思 维本身的内容 而法律思维方式侧重于法律思维的具体样式和方法 认识和研究法律思维 通常需要通过认识和研究法律思维方式来实现 二 关于法官的法律思维 关于法官思维的学理问题 虽然近年有些学者开始了关注 但基本上很少从本源上进 行探讨的 法律思维一般来说可以分为两种 一是依据法律的思维 一是关于法律的思维 前者是实践思维 即依据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式 而后者则是理 论思维 通常为学者所独享 主要思考法律文字背后的东西 前者是法律思维或者是法学 思维 显然 法学思维或法律思维是指一种有特色的 相对确定的法律研究方式 它们在 一段时间里 同样要为法律共同体提供典型的问题和答案 具有实践理性的特征 诸如法 官 检察官 律师这些概念都属于这种思维的主体性概念 最终都是为司法审判实践服务 的 法官法律思维作为诸种法律思维主体中的一种 它与其他法律职业者思维类型的区别 在于主体的限定 其实 在我们的司法审判中 每一个具体的案例都蕴涵着对法官思维的 指涉 从本源上来看 思维首先是一种精神实践活动 精神实践活动是人的存在方式和活动 方式 而实践必然包含着客观的规律性和人的主体参与性 精神实践活动的结果和产物就 是理论 学说 和思想体系的构建 作为实践法律特殊方式的场域 司法 不能离开法律 规律和法官的参与 所以 司法这门科学应把法官思维的规定看作其内在的基本规定 从主体上看 法官的法律思维当是以司法审判为职业的主体在处理社会纷争过程中依 据法律所进行的思维 它是一种职业思维 从思维内容上看 法官的法律思维当包括 根 据法律的思考 和 关于法律的思考 两种法律思维 从思维方式上看 法官其表现出来 不是像道德思维或政治思维那样对问题进行开放式的发散性思维样式 而是根据法律所进 行的思考 这种样式在经过了职业群体的进一步发展和完善后将形成一种法官职业的思维 定势 从思维方法上看 法官的法律思维当主要依托于法律方法和法学方法来进行 从思 维的表象上看 法官思维的表象是处理社会矛盾和纠纷 制裁违法犯罪 最终达到对案件 的是非作出评判至使当事人之间的冲突和矛盾的真正消除 概言之 法官的法律思维是以 法官为主体 依托法律方法 按照法律逻辑 根据法律理念及法律规则和审判经验来思考 判断和解决法律纠纷的一种思考样式 当面对纠纷时 法官不会去思考法律规则为什么是 这样制定的 而是去思考法律规则提供给他作为审判依据的法律 他仅仅是对法律规则的 属性感兴趣 而且 当他面对这些法律属性时 他会考虑采用那些适格的法律来处置其所 处的司法场景的审判方法 他不会去寻思发展一种新的司法审判方法 因为法官对创新结 果不感兴趣 因此 法官思维就是法官按照法律的逻辑来观察 分析和解决问题的模式和 习惯 我们相信 在讨论思维问题的时候 牢记思维者所起的作用是很重要的 思维者是 一个有某些固定的习惯和情感倾向的人 法官思维总是和审判活动相联系的 法官应该 有着基本类似的法律思维习惯 即根据法律规则 庭审程序规定 结合法官自己的个性特 征 形成一个前提性判断 然后不断往返于事实与规则之间进行证成 之后做出最终裁断 显然 从法官思维引伸出的方法论意义的地方就在于 法官思维是否具有客观的真理性 这不是一个理论问题 而是一个实践 的问题 法官应该在司法审判实践中证明自己思维的 真理性 即自己思维的现实性和力量 亦即自己思维的此岸性 在希腊哲学中有一种对 什么东西使我们思维 这一问题的回答 引用我在本文开始 曾所说的柏拉图名言 即思维的起源是困惑 依此 引起法官思维的也依旧是法律的困惑 了 作为法官困惑含义具体化的内容包括 法官对超越其可认知事物范围的推理能力的需 要 调和实际存在的社会纷争的需要 当法官通过法律思维把在法庭之外发生的事情变成 自己的思维对象时 完全来自法官理性的推动 而理性作为一种思维和探索真理的能力 对人们来说是天地之王 法官之所以是法官 不仅是因为法律规范授权他们成为法官 同时还是因为他们在面 对社会纷争时 能够通过抽象的法律思维发现法律规则与他手头的案件相关并具有可适用 性 并由此导致具体现象在其心目中的再现 然后进入一个 直观与表相的起点 这是 因为 表相具有掩饰某些内部东西和显示某些 外表 这两种功能 例如 掩饰违法犯罪 和显失公平 正义 等等 表相世界始终存在客观的事实因消失而最终成为一种假相的可 能性 所谓假相 即盘踞在人的头脑中的一些错误观念 它们形成了成见或偏见 使人 们不能正确地认识到真理 严重妨碍了科学的复兴 所以 法官的 这一思维方式对于 我们合理地解读司法过程具有重要的价值 法官对于案件的审判都是在一定的特定的情景 中进行的 而案件本身也都有一个特定的语境 这就决定了法官思维在本质上应该是一种 语境化的思维 他必须将具体作为他思考的中心 而不能单纯地从一个抽象的教条出发来 剪裁那个具体的情景 法官的任务就是尽可能以理性的方法 运用法律思维辨别具体案 情的真实与假象 自法官诞生以来 法官这个领域始终被描述为少数人的世界 这些人也被描述为 孤 独的人 有学者认为 孤独之为人生的重要体验 不仅是因为唯有在孤独中 人才能 与自己的灵魂相遇 而且是因为唯有在孤独中 人的灵魂才能与上帝 与神秘 与宇宙的 无限之谜相遇 正如托尔斯泰所说 在交往中 人面对的是部分和人群 而在独处时 人 面对的是整体和万物之源 这种面对整体和万物之源的体验 便是一种广义的宗教体验 离开 贪婪的嘈杂世界 进入与 少数人 为伴的世界 同时也进入一个人孤独的世 界 这就是西方法学为法官设计的最典型的生活特征 而当下我们的许多法官其实并没有 真正的孤独的体验 倘若一个法官从来没有过类似孤独的体验 他的精神视野就未免狭隘 在疑难的法律问题面前就可能失去自我 他就不能以一个真正的理性主义者那样宣布 它将独立于各种信仰偶然拼凑的集合物 独立于一切文化的主增生物 不受影响 独自 出发去对世界进行重新考察 法官以法律概念和法律格言编织而成的专业化词语 标准化的表达和行为方式 把 外行人 包括哲学家 排除在这一共同体之外 法官因其被社会公众认可的权力语言的 作用 能够使他们应付或应对现实社会的需求 也就是说 应付所有案件由于其存在而对 法官的思维注意力提出的要求 然而 司法审判是由法官寻找 什么东西值得认识 的思 维所规定的 其过程是法官将法律规则适用于具体的案件 查理曼 这位说德语的法兰 克国王以及罗马皇帝 曾经警告他的皇室代表 法官们应该根据成文法来审理案件 而 不是根据他们自身的好恶倾向 这就初步形成了一种思想 即法官审理案件的过程 实际 就是把既存的规则适用于已经收集到的事实上的过程 法律规则是规范性的 它们 并不是要陈述事实 而是要设定行为的模式 它们并不是要探究既定条件下的行动后果 而是要制定关于给定条件下会产生何种后果的规则 它们并不是提供一个本属于现实世界 的模式 而是要为现实世界提供一个模式 因此 作为审判主体的法官 其目的是在给 定的模式下 通过思维结合具体案件得出一个裁判目的 而法官的这种认识是受其已经获 得的司法前见所决定 这些 前见 规定着法官思维的质量 有什么样的 前见 就有什 么样的思维广度和深度 可以说 法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素 例如法 官个人的特点以及生平阅历和职业经验 会塑造他的司法前见 进而直接塑造他对案件的 回应 由于司法审判归属于经验的认识或知识 一旦法律认知作为真理被法官获得 那 么它就成为法官司法理念的一部分 显然 司法理念认知不能脱离法律实践 本文研究的 重要意义是 通过对法官思维的研究能发现更好的 更有前途的司法审判手段 即所谓的 方法 以便使法官的思维更满足于司法实践 与科学的守卫一样 法官的思维也是以蕴涵于一般概念中的公式化倾向为其基础 他 们凭借较少的法律概念 控制着法律的世界 所以 西方法学认为 法学传授给法官的东 西是一种如何对待司法的 审判艺术 我们知道 在古希腊哲学中 理性的含义大致有 两种基本形式 一是理论理性 一是实践理性 在柏拉图那里 理论理性与实践理性都被 称作 纯粹智力的技艺 和 实用的技艺 而 在英国和美国 法学在很大程度上是 作为一门 技艺 而不是作为一种 学术 来传授的 而这种实践理性的技艺被看作是 一门特殊的法律 技能 审判 与 艺术 的结合 道出了两组学科的共同点就在于 它们都起始于问题 实践的和理论的问题 问题大多源于实践 而且一般都是在理性知 识背景的衬托下出现 理论就是为解决某个问题的尝试 一种理论所产生的新问题的质量 丰富性和深度是衡量它的科学意义的最好尺度 法官的 审判艺术 本质上是种实践理性 所以它需要的不仅是抽象的 法理 更重要的是能够将法理运用在具体的司法实践中 赋予公共价值以意义 所以 法律人的生命轨迹并非停止于 获得法律知识 重要的 是 具有法律思维 解决争议的能力 能够在一定法律知识的基础上 依循法律逻辑 运用法律的价值取向 正确地处理法律问题 然而 司法的被动性特征决定了法官思维不是一种主动状态 而是一种被动的接受作 用 社会生活是法官思维之母 而不是法官思维的结果 我们从来不可能在法官思维中发 现法官审判行为的原因 而只能通过法官思维来解释法官审判行为的结果 当社会生活未 能在法官身上引起其思维的时候 这些事实对法官来说是没有任何的法律意义的 只有具 法律意义上的当事人行为和现象 并在法律中介的作用下才可引起法官的思维作用 在这 里 法官思维的前提是要决定哪些事实可以构成法律概念的标志关系 只有当法官思维已 经拥有种种标志 而这些标志足以达到在事实上确定法律关系特征的目的时 才能由法官 的思维来实现 法官的任何审判实践都必须是事实和思维的结合 因此 在事实和思维之 间 也就是在客观事实规律与主观法律思维之间存在着一种基本一致 法官能根据法律事 实 运用理性的法律思维从中得出关于事实法律关系的真相 之中诠释的就是法官精神活 动的支撑点 法官思维决定着法官审判行为的方式 决定着在法官审判行为过程中所涌现的法官的 毅力 从思维方式上来讲 一种思维方式的产生及被广泛利用 都与这种思维方式产生 的历史条件和社会经验背景相关联 因此 法官思维的本质仅仅在于其司法实践的思维 过程 而不是在于任何实在的结果或特殊的思想 由于法官思维本身是由一种法律逻辑结 构建立起来的 而 逻辑结构 指的是对句子组成部分之间的相互关系的一种表达 而 这种表达足可满足一种语义的 抑或意义理论的处理所要达到的目的 正是我们可借以说 明句子之间有意义的那种句法分析将其确定为某种思想的表达方式 法官思维的逻辑结 构是把法官思维所要加工的对象 案件事实 法官思维所掌握的理论生产资料 法的理 念 原则 方法 经验等 同法官思维借以生产的历史关系 以及理论关系 意识形态关 系 社会关系 结合起来 将其确定为法官思想所要表达的方式 正是司法实践的这一体 系赋予法官思维主体 个体 在司法审判中的地位和作用 由于不同的法系特质 造成了 不同的法官的思维类型 欧洲 大陆的法官从准则出发 并把案件归纳到其中去 形成 了他的规则 而英美的法官必须从案件出发 并把它与在判例里作过判决的 类似情况的 案例进行比较 即 从个案向个案推理 的思维过程 但无论什么类型推理的思维 其逻 辑终点都是为了解答被假象掩盖的事实真相 其实 法官思维的哲学主题就是审判的独立性理念 对于法官独立而言 维持其独 立的最根本原因在于司法运作过程最终表现为法官个人的思维活动 要保障这种思维判断 结果的正当性和正确性 它要求判断者排除干扰与利诱 保持公正与纯洁 不偏不倚地依 既定规则办事 如果判断者有外来干扰 有自身杂念 那么势必导致判断失察 失真 失 误和最终的失败 审判活动本质上是法官的一种理性判断思维活动 这种思维活动如果 离开了审判主体的意志独立性 理性的思维和裁判就难以完成 所以 法官思维从本质上 说是法官对已知的案件事实进行有意义的独立思考活动 从法官思维的逻辑前提来看 既 然司法中的法官是依据思维而活动的 那么思维就应自在地被我们所认识 在司法实践活 动中 法官所作的任何裁判都是其思维活动直接作用的结果 或者说法官的思维对案件的 处理结果起着十分重要的作用 因此 法官思维最要不得的是对立化的思维方式 法官思 维应该 表现为一种拒斥对立 倡导中介的思维理念 因而在思维上力图在稳定性与变通 性 确定性与灵活性 现实性与理想性之间寻求度的结合点 因而又可以被称为中庸的思 维方式 法官思维是司法审判活动的重要工具 是厘清案件事实的中介 并且是审判实 践获得成功的重要条件 思维活动 按照柏拉图的说法是我们在自身中进行的无止境 对话 仅仅在于打开心灵的眼睛 这种心灵的眼睛是种观察真假 善恶的知识 没有 这种知识就不可能正确地进行精神活动 所以 法官自身对话显然就是一种共同体的内部 话语 在共同体的内部话语中 法官致力寻找的是 思维的我 或者说是 有思维能力 的物体 他能够在每一个地方都总是能够把真理和谬误区别开来 他把它等同于灵魂 其甚至是无可怀疑的 法官的 内部话语 伴随着司法审判的整个过程 在这过程中所 体现的是法官独立审判的司法理念 法官的法律思维是法理学中抽象的法律思维在司法实践中的具体应用 思维是一种达 到目的的手段 所以法官的法律思维是以公平 正义的法律价值为取向 按照法官职业的 独特视角来观察 分析和解决司法实践中问题的一种思维方式 法官与一般的其他的法律 职业个体思维是有区别的 但其追求公平与正义的法律价值的取向与其他的法律职业却是 高度一致的 因为公平 正义是法律追求的终极价值目标 只是法官对于这些价值的追求 做出了一种理性的 完全技术性的制度设计 这种设计与其他法律职业者迥异 而具有司 法裁判的特质 可见 法官思维的内涵容括了法的价值层面与方法层面 法官思维的一端 连接着法律信仰和法的价值 另一端连接着说理方法和解决纠纷的法律艺术 在法官的日 常生活中 法官思维起着十分重要的作用 可见 法官的思维活动除了与法律职业相关外 其中还包括了与法律职业特征不相分 离的价值层面的东西 虽然 西方哲学一再强调 思维不创造价值 思维不能最后确定 什么是 善 但在法律思维里 社会赋予法律规则的解释以一种很重要的作用 故而 有人认为 法学属于解释性的科学 而 一切法律解释最终都是意志的决定 因而是政治 之中其实触及到一个在当下中国司法的主流意识形态中十分重要的 问题 法官在处 理 案件 时 是否必须有一种政治判断 有一些政治考量 这个问题是有其价值考量的 关于法官思维的价值问题 有学者认为 还应该辨清法律价值与明确的司法立场之间的差 别 他认为 法官思维确实应该有明确的立场 这种立场在一定意义上就是制法官的意识 形态 其实 法官像一般人一样 都有判断问题的价值立场 各种法律价值与明确的司法 立场之间有一些细微的差别 法官明确的立场似乎不是制的价值立场 法官大体上应该有 一致的价值立场 价值层面的思考和方法层面的思考是相互独立的 各自在自身的范围内 同时存在 发生作用 在法治现代化的今天 法官运用分析推理的场合 司法价值论的 适用范围极小 或者说大大缩小了 在法官运用辨证推理的场合 对业经深思的结果是否 公正或正义进行评价的范围 也许是非常广泛的 但是它却要受到社会制度性质的限制 因为 先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用范围 因为以 主观的司法价值偏爱为基础的判决 通常要比正式或非正式的社会规范为基础的判决表现 出更大程度的不确定性和不可预见性 三 法官审判思维的基本特征 诸多学者在研究法律思维时 大都分析概括了法律思维的特征 如有学者以法官的法 律思维为例说明法律思维的特征 认为法官的思维是一种转化性思维 平衡性思维 规则 性思维 程序性思维和确定性思维 也有学者认为 法官思维模式的特质在于 法官思维 是以法律术语为元素的知识谱系为前提的 法官思维是建立在已然的事实谱系基础之上的 法官思维的过程是以分析推理的技术谱系为工具的 法官思维的目标是建立在依据法律作 出最后评判的标准谱系之上的 笔者认为 上述特征体现的是法官的法律思维特征 而并 非指法官的审判思维特征 法官审判思维的基本特征指的是法官在审判活动中处理案件时 所体现出来的思维特点 这种特点显示了法官职业者的基本特质 1 司法最终裁判的思维 现代社会 法律越来越复杂性 作为一种具有自身的语言和概念的专门化知识体 法律只有入行者才能理解 法律作为垄断法律服务的自我调节性行业协会得到了加强 因此 裁判权的司法垄断是司法独立的另一层含义 在历史的发展长河中 人类根据需要 选择了除了司法司法裁决权外还有各种各样其他民间 行业的纠纷裁判解决方式 而一旦 当事人对其它各种裁决的权威发生争议时 则最后往往由司法来进行最终裁决 司法裁判 权是一项专属国家的权力 具有排它性和终局性 司法审判活动只能由享有审判权的法官 去完成 法官具有一种神圣的权力 这种权力可以剥夺某一方权利 或者 剥夺甲方而受 予乙方 在国家垄断了对所有合法强制力的运用之后 强制力不再由拥有权利的个人 行使 随着从自然法到实证法的过渡 这种对使用强制力的授权变成为对提起诉讼的授权 司法最终裁判权思维特征来自于司法权的特殊地位与功能 它集中体现于作为司法运 作中心的法院审判活动 法官垄断司法是人类几千年的经验选择 司法也许并不完善 这是因为人无完人 但司法体系比人类的其它体系更完善 同时 司法在人类的发展中 树立了牢固的权威形象 司法裁判的主宰者法官成为公平与正义的化身 美国国内任税 收总署前任首席律师阿齐 莫 坎屈尔曾经这样写到 他说 普通民众 包括律师 都 对法官非常敬重 他们欣赏和尊敬法官是因为法官的能力和法官在庭审中形成的处事模式 公平正义的理念深深烙印在每一个美国人的心里 这使得他们对