咨询工程师考试备考辅导咨询：工程总承包中分包单位的法律地位及责任二

咨询 工程总承包中分包单位的法律 地位及责任 二 2 工程总承包的基本特征我国 建筑法 第 29 条规定能够 建筑工程总承包单位可以 将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位 但是 除总承包合同中约 定的分包外 必须经建设单位认可 施工总承包的 建筑工程主体结构的施工必须由总承 包单位自行完成 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责 分包单位 按照分包合同的约定对总承包单位负责 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承 担连带责任 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位 禁止分包单位将 其承包的工程再分包 笔者认为 依据我国 建筑法 第 24 条 第 29 条规的 工程总承包具有下列基本特征 1 工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量 工期 造价等向业主负责 2 工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业 分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责 3 工程总承包企业可以将建筑工程的勘察 设计 施工 设备采购一并发包给一个工 程总承包单位 也可以将建筑工程勘察 设计 施工 设备采购的一项或者多项发包给一 个工程总承包单位 4 不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位 3 本案中工程总承包单位与施工单位之间为总分包关系 施工单位仅就承包范围内的工 程承担责任 中工程总承包单位以工程总承包方式承包了业主新厂建设工程的设计及施工任务 是该工 程的工程总承包单位 工程总承包单位将部分土建 安装工程分包给施工单位承建 施工 单位仅是总承包单位选定的土建 安装工程施工单位之一 笔者认为 本案中工程总承包 单位与施工单位之间的关系完全符合我国 建筑法 第 24 29 条的有关规定 即工程总 承包单位与施工单位之间为总分包关系 工程总承包单位就整个工程向业主承担责任 施 工单位仅应就承包范围内的分包工程向工程总承包单位承担责任 同时施工单位应就承包 范围内分包工程与工程总承包单位一起向业主承担连带责任 可以明确的是 施工单位无 论是向工程总承包单位还是向业主均仅就承包范围内的分包工程承担责任 因此 笔者认为 虽然工程总承包单位与施工单位签订的施工合同中 除尾项工程外 工 程竣工验收合格 可以理解为整个工程竣工验收合格 也可以理解为分包工程竣工验收 合格 但在未有明确约定该处 竣工验收合格 是指整个工程竣工验收合格的情况下 按 照施工单位仅应就承包范围内的分包工程承担责任的基本原则 本案中工程总承包单位与 施工单位签订的施工合同中约定的 工程竣工验收合格 应理解为施工单位承包范围内分 包工程竣工验收合格 而非整个工程的竣工验收合格 当然笔者认为 在工程总承包或施 工总承包模式中 如果分包合同要以工程竣工验收合格作为提交结算文件的前提条件 明 确约定是整个工程竣工验收合格还是分包工程竣工验收合格 以避免产生不必要的争议 三 工程在未经竣工验收 业主提前使用整个工程 分包工程竣工时间的认定 我国 建筑法 第 61 条第 2 款规定 建筑工程竣工经验收合格后 方可交付使用 未 经验收或者验收不合格的 不得交付使用 本案中整个工程未经竣工验收 业主就提前 使用 按照 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 下称 司法解释 第条规定 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的 按照以下情形分 别处理 一 建设工程经竣工验收合格的 以竣工验收合格之日为竣工日期 二 承包人已经提交竣工验收报告 发包人拖延验收的 以承包人提交验收报告之日为 竣工日期 三 建设工程未经竣工验收 发包人擅自使用的 以转移占有建设工程之日为竣工日期 司法解释适用的范围为建设工程施工合同 是否能适用为工程总承包合同 以及能否适 用于本案中工程总承包单位与施工单位之间施工合同关系 笔者认为 虽然司法解释是针对审理建设工程施工合同纠纷案件出台的 并未明确是否适 用于处理工程总承包合同纠纷 但司法解释的仍然可以适用于处理工程总承包合同纠纷 笔者的理由是 工程总承包合同实际实际上包含了下述几种合同关系 即勘查合同关系 设计合同关系 施工合同关系 采购合同关系 因此工程总承包中的纠纷中有关施工合同 纠纷应适用司法解释 至于本案中工程总承包单位与施工单位之间的法律关系属建设工程 施工合同关系 理应适用司法解释 按照司法解释第条规定 本案中整个工程的竣工时间应以业主转移占有整个工程之日作为 实际竣工日期 那么 本案中到底应从何时认定 擅自使用 应以哪个时间点为 转移 占有之日 即 竣工日期 有人认为司法解释中 擅自使用 是指发包人未经承包人同意而使用工程 如果发包人使 用工程获得了承包人的同意 就不应该认定为 擅自使用 笔者认为 这是对司法解释 中 擅自使用 的误解 司法解释中的 擅自使用 是相对于 建筑法 第 61 条的规定 在工程未经竣工验收或竣工验收不合格的情况下 业主对工程进行使用的行为 所谓 使 用 就是利用该工程的使用功能的行为 对于厂房来说 就是用厂房来安装设备 组织 生产 对于办公楼 就是用作办公场所开展办公活动 对于住宅 就是搬入住房进行生活 起居 因此 业主在车间内进行设备安装活动就是对厂房的使用行为 搬入办公楼办公 就是对办公楼的使用行为 本案中 月 8 日业主启用联合厂房进行生产设备安装 月 28 日启用办公室办公使用 3 月日 现场门卫正式由业主接管并由各方成立验收小组着手准 备对工程正式验收 4 月 4 日业主全面对整个工程进行接收 因此应认定施工单位承包范 围内的分包工程于月 28 日已经竣工 整个工程于 4 月 4 日也已经竣工 四 问题及建议在工程总承包模式中 设计单位作为工程总承包单位的情况下 工程总承 包单位本身不承担具体的施工任务 而将是将工程施工任务分包给一个或几个施工单位承 建 在工程总承包单位将施工任务分包给几个施工单位承建的情况下 由于整个工程竣工验收 是由业主与工程总承包单位来进行 而通常工程总承包单位 业主 分包单位不会针对分 包工程进行专门的竣工验收 如果工程总承包单位怠于向业主提请竣工验收 则分包工程 的实际竣工时间往往难以确定 即使工程总承包单位在整个工程竣工后 及时向业主提前 工程竣工验收 则也只能将整个工程竣工的时间视为分包工程的竣工时间 这与分包单位 仅应就承包范围内的分包工程承担责任的原则不符 除分包合同明确约定分包工程的竣工 时间以整个工程的竣工时间为竣工时间外 如果一方面要求分包单位仅应就承包范围内的 分包工程承担责任 一方面又实际上以整个工程竣工时间作为分包工程的竣工时间 对于 分包单位来说显属不公 因此 笔者建议 除分包合同