D公司兼并A公司并购方案

D D 公司兼并公司兼并 A A 公司并购方案公司并购方案 兼并兼并是指在市场经济中 企业出于减少竞争对手 降低重置成本 产生规模效应 等动机 为达到完全控制对方的目的 而采取的各种进行产权交易和资产重组的方法 根据兼并的表现形态的分析 我们可以将兼并界定为两种模式 合并合并 和 收收 购购 下面我就针对 D 公司和 A 公司的实际情况 结合这两种模式为 D 公司制定两套具 体的并购方案 并对此作一简要地分析 一 并购方案一 并购方案 模式一 模式一 D D 公司与公司与 A A 公司合并 吸收合并 公司合并 吸收合并 根据新 公司法 第一百七十三条 一百七十四条规定的内容 如果 D 公司吸收 合并 A 公司 则会产生如下法律后果法律后果 1 D 公司依照法律规定和合同约定吸收 A 公司 从而形成一个新的 D 公司 而 A 公司的法人资格消灭 2 合并前 A 企业的权利义务由合并后的新 D 企业全部 概括承受 这种继受是法 定继受 不因合并当事人之间的约定而改变 3 合并是合并双方当事人之间的合同行为 合并方合并对方时必然要支付某种形 式的对价 具体表现形式是 D 公司以自己因合并而增加的资本向 A 公司的投资者交付 股权 使 B 公司和 C 公司成为合并后公司的股东 具体操作程序如下 具体操作程序如下 一 一 D D 公司与公司与 A A 公司初步洽谈 商议合并事项 公司初步洽谈 商议合并事项 二 清产核资 财务审计 二 清产核资 财务审计 因为 A 公司是国有控股的有限责任公司 应当对 A 企业各类资产 负债进行全面 认 真的清查 以清理债权 债务关系 要按照 谁投资 谁所有 谁受益 的原则 核 实和界定国有资本金及其权益 以防止国有资产在合并中流失 因此 必须由直接持 有该国有产权的单位即 A 公司决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计 如果 经过合并后的 D 公司为非国有公司 还要对公司的法定代表人进行离任审计 A 公司必 须按照有关规定向会计师事务所或者政府审计部门提供有关财务会计资料和文件 三 资产评估 三 资产评估 按照 企业国有资产管理评估暂行办法 第 6 条 公司合并必须对资产实施评估 以 防止国有资产流失 资产评估的范围包括固定资产 流动资产 无形资产 包括知识 产权和商誉 但是不包括以无形资产对待的国有土地使用权 和其他资产 1 A 企业应当向国有资产监督管理机构申请评估立项 并呈交财产目录和有关的会计 报表等资料 2 由国有资产监督管理机构进行审核 如果国有资产监督管理机构准予评估立项的 A 公司应当委托资产评估机构进行评估 3 A 公司收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审 经初审同意后 自 评估基准日起 8 个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请 国有资产监督管理机 构收到核准申请后 对符合核准要求的 及时组织有关专家审核 在 20 个工作日内完 成对评估报告的核准 对不符合核准要求的 予以退回 四 确定股权比例 四 确定股权比例 根据国有资产监督管理机构确定的评估值为依据 将 A 公司的股东 B 公司和 C 公司所 享有的股权折算成资产 从而确定 B 公司和 C 公司在合并后的 D 公司中所占的股权比 例 五 召开股东大会 五 召开股东大会 合并是导致公司资产重新配置的重大法律行为 直接关系到股东的权益 因此参与合 并的 A 公司和 D 公司必须经各自的股东 大 会以通过特别决议所需要的多数赞成票 同意合并协议 根据我国新公司法第 44 条和第 104 条的规定 有限责任公司股东会对公司合并的决议 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过 股份有限公司股东大会对公司合并作出 决议 必须经出席会议的股东所持表决权的 2 3 以上通过 同时 A 公司为国有控股公司 根据 企业国有资产监督管理暂行条例 第 22 条 国有 资产监督管理机构派出的股东代表 应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监 督管理机构报告 应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见 行使表决权 六 签署合并协议 六 签署合并协议 在充分协商的基础上 由 A 公司和 D 公司的法人代表或法人代表授权的人员签订企业 合并协议书或合并合同 我国公司法没有规定合并协议应该包括哪些主要条款 参照对外贸易经济合作部 国 家工商行政管理局 关于外商投资企业合并与分立的规定 第 21 条规定的外商投资企 业之间的合并协议的主要内容 认为应包括如下内容 合并协议各方的名称 住所 法定代表人 合并后公司的名称 住所 法定代表人 合并后公司的投资总额和注册 资本 合并形式 合并协议各方债权 债务的承继方案 职工安置办法 违约责任 解决争议的方式 签约日期 地点 合并协议各方认为需要规定的其他事项 七 编制资产负债表和财产清单 七 编制资产负债表和财产清单 八 通知和公告债权人 八 通知和公告债权人 我国新 公司法 第 174 条规定了通知债权人的程序和公告的方式 该条规定 公司 应当自作出合并决议之日起 10 日内通知债权人 并于 30 日内在报纸上公告 债权人 自接到通知书之日起 30 日内 未接到通知书的自公告之日起 45 日内 可以要求公司 清偿债务或者提供相应的担保 如果 A 公司和 D 公司在与其他公司 企业签订的贷款合同中写明公司合并必须经债权 人同意的 还需要经过债权人的同意 公司合并后合并各方的债权 债务应当由合并后存续的公司即合并后的 D 公司承继 九 核准登记 九 核准登记 公司合并后 应当按照法律 法规的规定到公司登记机关办理产权变动登记 包括 D 公司的变更登记和 A 公司的注销登记两套程序 和税务变更登记 土地管理部门同时 为合并公司办理土地使用权权属证书 如果 A 公司的用地属于国有划拨的土地 合并 后的 D 公司应当按照房地产法的规定与县级以上人民政府重新签订国有土地使用权出 让证书 公司合并后 合并企业应当及时办理 A 企业的法人注销登记 没有办理注销登记 协 议已经履行的 不影响合并协议的效力和合并后 D 公司对 A 公司债权债务的承担 十 职工的安置 十 职工的安置 应当征求 A 公司企业职工的意见 并做好职工的思想工作 职工不同意兼并 不影响 兼并协议的效力 A 公司的职工原则上由合并后的 D 公司接收 模式二 模式二 D D 公司收购公司收购 A A 公司公司 即 D 公司通过购买 A 公司一定数额的股权 从而实际控制 A 公司的行为 在法律上表 现为股权转让行为 主要特征特征如下 1 股权转让买卖发生于 D 公司与 A 公司的股东 B 公司和 C 公司之间 2 在大部分情况下 股份转让不改变 A 公司的独立法人地位 因此 A 公司的债务一般 仍由其自行承担 具体操作程序如下 具体操作程序如下 一 D 公司向 A 公司的股东 B 公司和 C 公司发出收购要约发出收购要约 然后分别召开公司股东 大 会 研究股权出售和收购股权的可行性 分析出售和收购股权的目的是否符合 公司的战略发展 并对收购方的经济实力经营能力进行分析 严格按照公司法的规定 程序进行操作 二 聘请律师进行律师尽职调查 二 聘请律师进行律师尽职调查 三 三 D D 公司分别与公司分别与 B B 公司和公司和 C C 公司进行实质性的协商和谈判 公司进行实质性的协商和谈判 四 四 B B 公司向国有资产监督管理机构提出股权转让申请 并经本级人民政府批准 公司向国有资产监督管理机构提出股权转让申请 并经本级人民政府批准 根据 企业国有资产监督管理暂行条例 第 23 条规定 国有资产监督管理机构决定其 所出资企业的国有股权转让 其中 转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国 家不再拥有控股地位的 报本级人民政府批准 五 评估验资 五 评估验资 因为 C 公司是私营公司 因此在与 C 公司的股权交易过程中也可以 协商确定股权转让价格 1 同级国有资产管理部门组织进行清产核资 根据 企业国有产权转让管理暂行办法 第 12 条的规定 转让所出资企业国有产权导 致转让方不再拥有控股地位的 由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资 并 委托社会中介机构开展相关业务 2 资产评估 1 由 B 公司委托具有相关资质的资产评估机构实施资产评估 2 评估报告须经核准或者实施备案 根据 企业国有资产监督管理暂行条例 第 23 条对于转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的 应当报经本级人民政府批 准 3 确定转让价格 转让价格的确定不得低于评估结果的 90 如果低于这个比例 应当暂停产权交易 在 获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行交易 根据 企业国有资产管理评估暂行办法 因为 B 公司出让的股权属于国有企业或国 有独资有限公司 因此需到国有资产办进行立项 确认 然后再到资产评估事务所进 行评估 C 公司可直接到会计事务所对变更后的资本进行验资 六 六 B B 公司和公司和 D D 公司到国有产权交易中心挂牌交易公司到国有产权交易中心挂牌交易 B 公司应当到产权交易中心挂牌登记 并委托产权交易机构公告产权交易信息 根据 企业国有产权转让管理暂行办法 第 14 条的规定 信息应当公告在省级以上公 开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上 征集受让方 产权转让公告 期为 20 个工作日 披露信息的内容包括 转让标的的基本情况 转让标的企业产权的 构成情况 产权转让行为的内部决策及批准情况 转让标的的企业近期经审计的主要 财务指标数据 转让标的企业资产评估核准或者备案情况 受让方应当具备的基本情 况以及其它需披露的事项 D 公司在登记挂牌时 除填写 买方登记表 外 还应提供营业执照复印件 法定代表 人资格证明书或受托人的授权委托书 法定代表人或受托人的身份证复印件 七 七 B B 公司 公司 C C 公司和公司和 D D 公司分别召开职工大会或股东 大 会 并形成股东 大 公司分别召开职工大会或股东 大 会 并形成股东 大 会决议 按照公司章程规定的程序和表决办法通过并形成书面的股东 大 会决议 会决议 按照公司章程规定的程序和表决办法通过并形成书面的股东 大 会决议 八 八 D D 公司分别和公司分别和 B B 公司 公司 C C 公司签订股权转让合同或股权转让协议 公司签订股权转让合同或股权转让协议 九 由产权交易中心审理 九 由产权交易中心审理 D D 公司与公司与 B B 公司的股权转让合同及附件 并办理交割手续 公司的股权转让合同及附件 并办理交割手续 C C 公司不需要 公司不需要 十 到公司登记机关办理变更登记手续 十 到公司登记机关办理变更登记手续 二 股权架构二 股权架构 如果采用第一种方式 则 C 公司在 A 公司的股权将根据资产评估的结果 折算成合并 后的 D 公司的资产 它在合并后的 D 公司所占的股权比例将是其原有出资额与合并后 的 D 公司的全部资产 即原有 A 公司与原有 D 公司资产总和 的比值 即远远小于原 来的 49 三 两种兼并方案的比较三 两种兼并方案的比较 首先 合并与收购都是公司并购的基本形式 都能够实现 D 公司控制 A 公司的目的 其次 合并与收购在法律上的最为重大的区别之一就是 前者由于 A 公司的法人资格 因合并而消灭 其债务依法律规定被合并后的 D 公司概括承受 而后者在大部分情况 下由于 A 公司保持了法人地位的同一与延续而自行承担原来的债务 因此当发生债务遗漏问题 即 A 公司在被 D 公司兼并的过程中 由于故意或过失 遗 漏了应计入资产负债表的对外债务 使 D 公司对兼并条件做出错误判断时 如果采用 第二种方案 D 公司收购 A 公司的股权 并不影响 A 公司法人资格的同一和延续 遗 漏债务问题只能影响到兼并双方之间的兼并合同 而不能影响债权人向被兼并企业追 索债务的权利 而如果使用第一种方案 合并双方法人合为一体 存续的 D 公司对 A 公司的财产 债券 债务概括性承受 根据民法通则第 44 条 公司法第 175 条 合同 法第 90 条规定 D 公司有承受 A 公司债务的法定义务 这种义务不因在兼并时债务是 否属遗漏债务而有所区别 因此第二种方案对于 D 企业来说更为有利 四 风险防范四 风险防范 对并购方而言 任何并购交易中都可能存在风险 只有对并购交易中的风险有充分的 认识 并做好相应的对策 才能有效防范并购风险 保证并购交易的成功及实现并购 的目的 风险一 政府干预风险一 政府干预 并购不完全是一种市场行为 其中在参与主体 市场准入 经营规模和范围等方面必 然受到有关国家法律法规或相关政策的限制 特别是当并购涉及到国有企业的时候 政府干预是必然的 而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败 所以 作为律师参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查 防范由于政 府不予审批而带来的风险 风险二 目标公司的可靠性风险二 目标公司的可靠性 为了确保并购的可靠性 减少并购可能产生的风险与损失 并购方在决定并购目标公 司前 必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估 这些调查和评估事 项包括 1 目标公司的产权证明资料 一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投 资证明资料 2 目标公司的工商注册登记资料 包括公司章程 各类出资或验资证明报告等 3 有关目标公司经营财务报表或资产评估报告 4 参与并购的中介机构从业资质 5 目标公司所拥有的知识产权情况 6 目标公司重大资产 包括房产 土地使用权等无形资产 负债或合同事项 7 目标公司管理框架结构和人员组成 8 有关国家对目标公司的税收政策 9 各类可能的或有负债情况 包括各类担保 诉讼或面临行政处罚等事项 10 其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项 如社会保险 环保 不可 抗力 可能不需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任等 在这方面 实践中突出存在着两个问题 一 目标公司的担保 债权 纠纷等或有负债 一 目标公司的担保 债权 纠纷等或有负债 股权并购中最易出现纠纷且较难防范的问题就是 目标公司的对外担保 此外还可能 存在未决诉讼 仲裁纠纷 以及知识产权侵权 产品质量侵权责任 以及可能发生的 员工劳资纠纷等或有负债 对这些无法预计的或有负债 以及目标公司承诺披露的或 有负债 在签订股权转让协议后实际发生了权利人的追索 该类风险首先由目标公司 承担 由此引发的股权转让风险应当在股权转让协议中约定 因此实践中 建议通过以下途径解决 1 在股权转让协议中预设相关防范条款 2 要求出让方继续履行股权转让协议 承担股权转让的违约责任 3 以欺诈为由 请求确认股权转让无效 要求出让方返还股权转让款 并赔偿损 失 承担侵权责任 二 违反公司章程规定 董事长或总经理为其他企业 个人提供担保 二 违反公司章程规定 董事长或总经理为其他企业 个人提供担保 一般而言 公司章程和公司议事规则均会规定 公司对外担保必须提交股东会决 议通过 或一定金额以上的对外担保应当经过董事会决议一致表决通过 或 2 3 以上 的董事通过 但事实上经常会发生目标公司董事 经理违反上述规定擅自为其他企 业担保 对于股权受让方而言 即使目标公司审慎调查 也往往防不胜防 但按现行 法律规定 目标公司的章程和董事会议事规则的规定 哪些金额以上的担保必须经董 事会一致决议 哪些金额以上的担保必须征求其他股东的同意 均属于公司内部问题 不能据此抗辩善意债权人 目标公司仍应对外承担责任 公司董事 经理以公司财产为本公司股东个人的债务或股东借款 租赁等经营活 动提供担保的问题具有一定的普遍性 此类情况 直接违反 公司法 规定 属于无 效担保 不受法律保护 债权人因此