实际施工人篇之实际施工人主体判断和实体权利的特殊情形.doc

精品文档建设工程：实际施工人篇之实际施工人主体判断和实体权利的特殊情形2017-09-19文I刘亚林律师九重台建筑法律人联盟一、主体判断1、实际施工人主体的成就认定必然以其自行主张权利为前提在最高院（2015）民一终字第257号裁定书中，黑龙江省鸿晖建筑工程有限公司诉绿地集团哈尔滨绿洋置业有限公司、牟洪波建设工程施工合同纠纷一案中，被告绿洋公司辩称，案涉的承包合同未经招、投标，应属无效，且牟洪波是实际施工人，与绿洋公司形成了事实上的权利义务关系，审理过程中，牟洪波以第三人身份参加了诉讼，在认可绿洋公司的辩称意见同时，要求确认其实际施工人的身份。黑龙江省高院以（2015）黑民初字第10号判决认为：“因牟洪波参加本案诉讼及本案的客观事实，鸿晖公司结算工程款的诉讼请求，不能得到支持。”并判决相关协议无效。驳回鸿晖公司的诉讼请求。鸿晖公司不服，上诉至最高院，最高院第257号民事裁定书认为：“在合同已经履行的情况下，鸿晖公司作为建设工程施工合同关系中的承包人依据合同向发包人绿洋公司主张权利，符合法律规定，原判决以牟洪波是实际施工人为由，特别是牟洪波没有向发包人主张工程款的情况下，判决驳回鸿晖公司的诉讼请求，属于适用法律错误。原判决没有对双方之间是否拖欠工程款作出认定，属于认定基本事实不清。”裁定撤销原判，发回重审。在多个最高院的生效文书中，对于无论是发包人、承包人、转包人提出以案件另存在实际施工人为由提出请求或抗辩的，一律未获得支持，而无论在此情况下，合同是否有效以及（准）实际施工人是否参加了诉讼，而惟以（准）实际施工人是否自行主张权利作为判断主体成就的先行标准。毫无疑问，这种裁判思路和理念是完全符合合同相对性原理以及解释第26条的立法背景和司法宗旨的。2、实际投资人并不当然成就实际施工人眼下的建筑市场，正处在一个转型的过渡期，市场、资质、融资等多种因素对冲下，承包模式更显多样化，实际投资人与总承包人或挂靠人或项目经理人合作的情形并不乏见，由此为实际施工人的认定又增设一层难度。最高院（2016）民申字第127号裁定书，严一民诉和田迎宾馆、和田昌盛建筑安装工程有限责任公司垫资合同纠纷一案中，裁定书认定如下：“根据严一民的诉请，本案审理的是严一民与迎宾馆因签订投资建房协议而产生的垫资合同纠纷，迎宾馆与昌盛公司之间的建设工程施工合同纠纷并不是本案审理范围另案4号判决已经判令迎宾馆向昌盛公司支付涉案建设工程施工合同的工程款，严一民主张其为涉案建设工程施工合同的实际施工人，则应根据其与昌盛公司之间的工程承包合同或者挂靠公司，向昌盛公司主张工程款。本案二审判决认为严一民应当就垫付工程款与昌盛公司另行结算，并无不当。严一民关于其作为实际施工人，有权直接向迎宾馆主张工程款的主张，缺乏事实和法律依据。”在笔者实际施工人的认定一篇中，对实际施工人的要件审查上，我们已列举了须以对施工的实际支配、实际施工、实际完成为条件的，这其中，则必然要求实际施工人充分完成举证责任对其实际支配和实际参与施工的履行凭证。显然，在本案中，或对工程项目中的实际投资人而言，其未能（或无法）完成这一举证责任。另，从该裁定书中，我们可以解读出另一个观点，假设本案的原告变更了诉求，或是法院变更了案由，并假设其完成了参与和支配施工的举证责任，其诉求应否会被得到支持。答案仍应是否定的，理由即是该裁定书中提到的“4号判决”，该生效判决已认定合同有效，并确定了发包人向承包人的给付之债，同时，转包亦并不当然致承包合同无效，所以，即使该案原告从程序到实体上均符合解释第26条规定之条件，先判决以及先判决所确定的权利义务内容的稳定性应予以维护，同时，从法的衡平而言，权利人亦应及时主张权利，实际施工人虽有法赋权，更不应躺在权利上睡觉，这也是题中应有之意。3、中途撤场或合同解除，不影响实际施工人的认定，可参看最高院（2014）民申字第1603号民事裁定书11，法理见第一篇实际施工人的认定。即合同解释前的已完工程，在质量无异议的情形下，可视作已竣工工程。4、行为人在与总承包人签订（挂靠）承包协议后，又通过层层转包、分包的方式将工程转至各施工队伍，由各施工队伍垫资、带资进行施工建设的，该行为人即使具备施工支配权，不宜被认定为实际施工人，可参看最高院（2015）民申字第1165号民事裁定书12。二、关于实际施工人主张的利息和管理费以及造价中的利润等1、利息欠付工程款利息的通常为法定孳息，通常亦应从欠付工程款本金时产生，解释第17条、18条对此亦作出了明确规定，故从其本质，并结合法律规定，其包含在实际施工人的可主张、可支持范围内，应无争议。2、管理费这是一个普遍存在，却十分敏感，又不易措置的问题，之前法律规定的没收违法所得的方法至今极少被适用了，但实务中如何对待，可以先来看一下最高院的两个判例中的阐述。一是最高院（2015）民申字第721号民事裁定书13中，阐述如下：“根据建筑法第66条的相关规定，对于出借施工资质的企业的非法所得应予没收，但该对于违法所得的没收问题同本案人民法院依法审理当事人之间的民事纠纷属于不同的法律关系，即使昆建公司收取的管理费确系非法所得，也不应归秦金贵（实际施工人）所有，秦金贵主张昆建公司所收取的管理费应归其所有，向本院申请再审，理据不足，本院不予支持”。而在最高院（2014）民申字第861号民事裁定书14中，有着如下的认定：“中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错，此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款，尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由载量权调整范畴。一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当，中太公司再审主张按照无效合同约定收取此款，法律依据不足，本院不予支持”。管理费归属的尴尬境地系由其相对真空的位置带来的，在上面的13和14案中，前者是实际施工人向承包人主张返还，后者是承包人向实际施工人主张依约支付。均未得到支持，而尽管裁判理由不尽相同，巧合的是，这两起案件的审判长恰分别是当年解释的起草人和后来解释二（征求意见稿）的执笔人，亦让我们从另一侧面看到了司法观念的多元化和其殊途同归的本质属性。3、关于实际施工人主张的价款中可否包含利润、企业管理费、规费等取费项目。当讼争产生时，或启动鉴定程序时，往往会对实际施工人应否计取定额（或清单）中的上述项目而产生分歧，一种意见主张实际施工人只能计取成本，另一种意见同时认为，当实际施工人是个人时，其没有依据计取企业管理费和规费，应当讲，这两种意见本身即是缺令法律根据的，曾经有不少人认为，允许实际施工人计取上述费用，是在纵容和鼓励实际施工人的违法行为，但若换个角度来看，因实际施工人主体的产生和成就，并从而致合同无效的案件而言，往往是各方（含发包人）在内，都负有均等的过错，如果说，允许（实际施工人）计取，是对其违法行为的纵容，那么，反之亦然，不予支持，则是鼓励了承包人（或发包人）同样的违法行为。在现有的法律框架下，依据合同相对性和合意内容仍是唯一客观衡平的参照标准，当合意不明时，则依据缔约时的交易习惯和市场行情，但单一维度的取舍势必导致适用标准的混乱和利益及责任的无法平衡，正如最高院在（2015）民申字第2280号民事裁定书15中的认定：“本案计取企业管理费和规费系依据有关规定，针对案涉商住楼工程进行，与实际施工人的身份并无关系，故欣茂公司主张因王天成系个人，故不应计取该两项费用的事由不成立”。三、合同相对性的固化 在实践中，实际施工人的关联案例中，由发包人、承包人、实际施工人在合同履行中直接形成三方协议的，并不乏见，其内容亦大致为付款（直接向实际施工人）、交付（直接向发包人）工程等，此种情形下，除三方当事人的合意及履行已达到法定的原合同解除、原合同权利义务终止（或转让）的条件外，仍应受原合同相对性的约束，各方当事人应依据变更后的合意内容在虽是层层承继，但各自独立的合同关系中主张权利和承担义务。可参看最高院（2013）民申字第1113号民事裁定书16和最高院（2014）民申字第952号民事裁定书17。四、承包人（和发包人）对实际施工人实体的权利的处分1、在最高院（2012）民申字第185号民事裁定书18中，（发包人）中远公司和瑞恒公司（承包人）均主张双方已结算完毕，但裁定书中认为：“虽然瑞恒公司与中远公司签订了建设工程施工合同和补充合同，约定按2004年辽宁省定额计算工程款，但补充合同签订于建设工程施工合同之前，有违合同订立的一般顺序，其真实性足以引起合理怀疑，且建设工程施工合同签订于史德军（实际施工人）已给中远公司开始施工，与瑞恒公司订立承包合同之后。中远公司与瑞恒公司先后订立了两份合同对史德军实体权利进行处分，其中关于工程价款的约定对实际施工人史德军明显不公，双方之间的结算损害了史德军的利益，因此，二审判决认定中远公司与瑞恒公司所作的工程造价确认书对史德军没有约束力，也无不当”。 其实，于本案而言，尚有一层含意，裁定书未予表述，即分包（转包）合同的计价并不必然受到总包合同的限制和制约，那么，笔者的这种解读在最高院（2014）民申字第1422号19民事裁定书中可得以支持，该裁定书认为：“光大公司主张因原审法院适用法律错误，致使分包合同价格超出总包合同价格24.61%，给其造成巨大经济损失。本院认为，其主张明显不能成立，其与明义公司之间的结算行为受双方之间的合同约定所约束，是否超出总包合同价格与本案无关。”2、关于发包人与承包人约定债务抵销对实际施工人的效力实际施工人序列的第二篇中笔者已列举的案例8，即最高院（2013）民提字第96号民事判决书，黄裕明与汕头经济特区保税区管委会、汕头振侨集团一案，是一个典型的案例，在其中，亦产生一种特殊的情形，故就其专业价值和典型意义而言，不得不再次提及。在该案中，在实际施工人黄裕明已起诉发包人保税区要求支付工程款后，保税区向其承包人振侨集团（黄裕明的上手）发出了一份债务抵销通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务。最高院提审后在判决中认为：“振侨集团作为承包人，（在合同无效后）仍可请求保税区参照合同的约定支付工程价款，但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而振侨集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于合同法第九十九条第一款规定的“依据法律规定或按照合同性质不得抵销”的情形，且本案中，保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益，保税区（主张抵销）与建设工程解释第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益”。最终，最高院认定发包人上述的债务抵销不具法律效力。这个判决带给我们的价值和意义绝不限于它的法律适用和裁判观点，而是教会我们如何去思考和完成法律逻辑的思辨。我们可以看到，在实际施工人系列这三篇文章中，所援引最高院判例中的不少观点都属于自由裁量权的范围，笔者在开始撰写这个主题的本意，亦是试图在实际施工人这一问题未有法律明确规定的情形下，