证据法学--何家弘 刘品新、陈仪

1 证据法学 第三版 何家弘 刘品新 著 陈 仪 摘要 何家弘 现任中国人民大学法学院教授 博士生导师 证据学研究所所长 兼任最高人民 检察院渎职侵权厅副厅长 刘品新 现任中国人民大学法学院副教授 硕士生导师 证据学研究所副所长 第一章 证据制度的历史沿革 就司法证明的方法而言 人类社会曾经历过两次重大的转变 总体转变趋势 从神证 到人证 再到物证 第一次转变 是从以 神证 为主的证明方法向以 人证 为主的证明方法转变 第二次转变 是从以 人证 为主的证明方法向以 物证 为主的证明方法转变 就司法证明的制度或证据制度而言 人类社会的发展则在一定程度上体现了 否定之 否定 的规律 总体趋势 从自由证明 到不自由证明 再到相对自由的证明 第一次转变 从 自由证明 到 不自由证明 第二次转变 从 不自由证明 再到 相对自由证明 两大法系证据制度的发展轨迹 诚然英美法系和大陆法系的证据制度有着并不完全相 同的发展轨迹 中国的证据制度的发展轨迹 也有自己独特的历史进程 关键词 证据制度 神示证据制度 法定证据制度 自由心证制度 司法证明制度 自由证明 不自由证明 相对自由证明 英美法系证据制度 大陆法系证据制度 中国证据制度 文书审 禁反言 第一节 人类社会早期的神示证据制度 一 神示证据制度的内容和方法 一 神示证据的内容 神示证据的含义 是指司法人员用一定形式邀请神灵帮助裁判案情 并且用一定 方式把神灵的旨意表现出来 作为裁判的依据 二 神示证据的方法 包括 神示法 和 神判法 神誓法 含义 即通过诉讼当事人面对神灵宣誓来证明案件事实的方法 方法 在诉讼中 当双方陈述的事实不一致而且难辨真伪时 裁判者就要求当 事人一方或双方在庄严的宗教仪式下对神灵发誓 以证明其陈述的真实性 如果当事人不 敢对神发誓 或者在发誓过程中神态慌乱或显示出某种神灵报应的迹象 裁判者就可以认 定其说的是假话并判其败诉 神判法 含义 即通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来证明案件事实的方法 因此 又称为 神明裁判法 或 折磨考验法 仪式 这种折磨或考验通常都在由神职人员主持的宗教仪式下进行 即 在 2 诉讼中 当双方陈述的事实不一致而且难辨真伪时 裁判者就要求当事人一方或双方在庄 严的宗教仪式下接受某种肉体折磨或考验 以证明其陈述的真实性 如果当事人不敢接受 折磨或考验 或者在接受折磨或考验过程中神态慌乱或显示出某种神灵报应的迹象 裁判 者就可以认定其说的是假话并判其败诉 方法和标准 在世界各国的历史上 神明裁判的方法堪称五花八门 古代巴比伦 水审法 将通奸女子扔到水里 浮在水面上证明无罪 沉下水里证明有 罪 古代日尔曼 水审法 将当事人身体用绳子 根据头发长度打结作为入水标志 后吊 系腰部慢慢放入水中 身体沉入水中使绳结沉入水中随证明是清白的 绳结不随身体沉入 水中证明是有罪的 法理 洗礼教派的 圣洁之水 不能容纳提供虚假证言的恶人 古 代 印度 明文规定 种 神明裁判 方法 包括火审法 水审法 称审法 毒 审法 圣水审 圣谷审 热油审和抽签审 有些国家和地区 凶猛动物审 一些欧洲国家 食物审 面包奶酪审 让被告人在一段时间吃下定量的干奶酪和面包 等食物的考验方法 中世纪欧洲国家 决斗审 决斗法也带有一定的神明裁判的性质 在决斗之前 主持 者一般都要对神祈祷而且要当事人向神宣誓 以便神灵在暗中帮助正义的一方在决斗中战 胜对手 决斗的胜者自然就是诉讼的胜方 如果败方的亲友对胜诉方进行报复 则被视为 对神明旨意的抗拒 一般都要被判处死刑 神誓法和神判法的区别 一是 司法的天平倾斜 方向 略有不同 神誓法 往往有利于接受审查的人 神判法 明显不利于接受审查的人 法理 按照 神誓法 的规则 接受审查者在面对神灵发誓之后 只要没有 特殊 反应 出现 就可以顺利通过审查甚至 是 胜诉 因为 由于 特殊反应 的出现概率 较低 所以接受审查者比较容易过关 按照 神判法 的规则 接受审查者在接受审查之后 肉体折磨和考验的结果概率 明显对其不利 一般情况下 裁判者决定让某人接受 肉体折磨或 神灵的考验 往往就 可以在很大程度上决定了审判的结果 二是 司法的适用范围有所不同 神判法 在许多国家的司法实践中 这种考验往往用于那些名声不好的被告人 以及那些难以让人信赖的当事人 三是 地位和作用不同 神明裁判 是 神示证据制度 的主要内容和形式 神示证据制度 是以 神明裁判 为代表 三 神示证据制度的本质特征 司法人员的地位和作用 法官的基本职能并不是查明案件事实并在此基础上适用 法律 而只是扮演仲裁仪式主持人的角色 法官之所以能够就案件做出裁决 是因为他们 有神的帮助 司法人员 认识活动 的地位和作用 无论在那一种形式的神明裁判过程中 司 法人员的认识活动都不是认定案件事实和作出裁判的主要依据 法庭的地位和作用 从某种意义上讲 那时的法庭并不是为查明案件事实而设立 的司法机构 而是请求神灵揭示案件事实的工具 是为获得 神明旨意 所设置的带有强 烈宗教色彩的场所 3 司法审判职责的主体 不能掌握在人的手中 而只能掌握在诸神的手中 法官之 所以能够就案件做出裁决 是因为他们有神的帮助 当事人的行为 倾向 不是用证据和理由去说服法官接受其诉讼主张 而是祈 求神灵来证明其诉讼主张的正当性 司法裁决的性质和作用 被认为是神的旨意 二 神示证据制度的消亡 一 消亡的原因 首要原因 国家因素 首先是由于国家权力的膨胀 公元 世纪 欧洲一些国家开始建立比较稳定的政府 这些政府自然而然开始寻求 能够保护其利益的各种措施手段 包括司法手段 于是 司法审判不再被视为个人纠纷的 仲裁 而是国家统制者控制民众行为和镇压反政府活动的工具 统治阶级 国王为代表 开始对那些结果难以预料的非理性的 神示 司法证明方法感到不满 要求司法人员在审 判中 确定性地为实现统治阶级利益 如控制证人证言 控制追诉权力主体范围 行使更 大的决定权 控制证人证言 统治阶级 国王为代表 不愿意听凭难以预料的 神明 来作裁判 越来越多地介入司法证明的过程 让他能够控制的人担任证明的主要角色 然后由其任命 的司法官员在证人证言的基础上作出裁决 控制追诉权力和审判权力 在刑事审判中 变化表现国王明显 过去追诉犯罪一直被 认为是受害人及其亲属的事情 受害人及其亲属甚至可以对当场抓获的罪犯自行进行处罚 随着政府权力的膨胀 这种原始的 司法 活动受到了限制 被告人必须被送到正式的审 判场所接受正式审判 然后才能受到处罚 政府官员在必要时可以越过受害人主动去抓捕 罪犯并进行审判 这种司法活动中 人证的作用自然越来越重要 在当时的审判中 诉讼 双方往往都会带一大群 证人 亲属和邻居出庭 作为 证人团 以便用 人证 的力量 战胜对方 于是 人证逐渐成为了司法证明的主要手段 真正原因 人力因素 在于人类认识能力的提高 随着科学的进步和社会实践的发展 人们越来越对神明裁判方法的合理性和可靠性产 生了怀疑 甚至抵触的心态 于是 神明裁判在人们心目中的权威性开始降低 人们已经 失去了对这种证明方法的信赖 二 反对代表 欧洲首先公开反对神明裁判方法 是教会 年 欧洲天主教拉特兰大教会明 令禁止在其宗教法庭的审判中使用神明裁判 随后 欧洲许多国家也相继废除了神明裁判 三 宣誓 方法的保留 诚然 宣誓的方法在许多国家的审判中保留下来 但是其形式和意义都与古代的 神 誓法 相去甚远 即只是方法的保留 既不是单纯的形式保留 也不是实质意义的保留 三 神示证据制度的历史评价 首先 神示证据制度是非科学的司法证明制度 产生的认识 能力和水平 基础 它是人类社会早期发展阶段的产物 是与人类当时的 认识能力和水平相适应的 产生的科学和思想基础 一方面 神明裁判的科学基础是无科学作为基础 是由于人 类还没有掌握科学地认定案件实施奈德方法和手段 只好求助于神灵的帮助 另一方面 神明裁判的 思想 基础是人类对神灵的信仰和崇拜 产生的效果 在古代人的眼中 神明裁判方法和结果却是神圣的和可靠的 也能产生理 性的效果 4 其次 神示证据制度有助于提高司法裁判的权威性 司法裁判需要权威性 司法裁判需要社会成员的接受和认可 从一定意义上说 权威性 可以说是司法裁判的生命 神灵力量能够增强权威性 在人类社会早期 由于司法者还没有办法用科学性与合理性 确立其裁判的权威性 而国家机构的权威性也还不够强大 所以借助神灵的力量来加强司 法判决的权威性显然是最佳途径 神明裁判提高了司法裁判的权威性 有助于维护社会秩 序的稳定 社会成员接受屈服于权威性 当时人们对合理和正义等观念的理解都会屈从于对神的信 仰和崇拜 权威性的地位和作用 就当时的社会而言 司法裁判的权威性或许比科学性或合理性的 判决更为重要 最后 神示证据制度在一定情况下也可以起到查明案件事实的作用 神示证据制度的作用 虽然 神示证据 是一种非理性 尽管有时具有一定的科学性 的司法证明方法 但是它有时也能产生理性的效果 四 神示证据制度与早期诉讼模式的关系 一 证据制度的历史沿革与诉讼模式的发展变化有密切关系 由于诉讼模式不同 不同国家证据制度的发展方向和轨迹也有所不同 这在欧洲国家 的历史进程中表现最为突出 早期的诉讼制度 公元 世纪以前 同样在罗马法和教会法影响下 诉讼模 式没有太大的区别 无论是在英吉利岛国还是在欧洲大陆国家 早期的诉讼制度都属于控 告式诉讼 A P 特点 一是诉讼性质属于私人纠纷 二是司法官员基本态度是 不告不理 三是国家 主要防止法律复仇私有化和保证司法公正 四是司法官员扮演仲裁角色 公正和权威成为 首选 当时 无论是刑事诉讼还是民事诉讼 都被视为私人之间的纠纷 而司法官员对待各 种纠纷的基本态度是 不告不理 在刑事案件中 被害人或其亲友必须到司法机关去 告 状 否则 司法官员不会主动去调查和处理案件 国家对司法活动的控制主要表现为防止 当事人把法律掌握在个人手中作为复仇的工具并保证司法的公正 司法者在审判中扮演的 是仲裁人的角色 其首要职责就是让社会成员相信其裁决是公正的 是具有权威性的 于 是 在那些一般方法难以裁断的疑难案件中借助神明的力量进行裁判 就成为当时最能让 人接受的选择 晚期的诉讼制度 公元 世纪以后 在神明裁判逐渐退出历史舞台的同时 欧洲大陆国家和英格兰的诉讼制度也开始分道扬镳 特点 欧洲大陆国家诉讼制度 实行了以司法职权为核心的纠问式诉讼 I P 制度 英格兰诉讼制度 形成 了以陪审制为基础 以当事人为主导的抗辩式诉讼 A P 制度 分化原因 是多方面的 首先 基础性原因 与欧洲大陆国家相对分离的岛国地理环境是使英国形成与欧洲大 陆国家不同的诉讼制度的一个基础性原因 其次 英国王权力量原因 英国比欧洲大陆国家更早确立了 王室的中央权力 因此 英国国王可以通过在全国各地 巡回审判 的 王室法官 推行自己的普通法和陪审团模 式 陪审团成员实质是地方势力代表 而欧洲大陆国家的小国君主们 无强大的 中央权 力 不得不在维护其统治时 继续 借助教会法和罗马法的力量 5 再次 英国法官培训任职原因 培训机构和培训法律内容不同 早在 世纪的爱德 华国王时期 英国的法官 就不再由深受教会法熏陶的教士担任 而 是由在王室法院中 接受普通法训练的世俗律师担任 而在欧洲大陆国家 多数法官都是 继续由深受教会法 熏陶的教士担任 教会的成员或者深受宗教影响的人 最后 法律教育和培训内容原因 从 世纪开始 英国的法律教育和培训就以自己 的普通法为基本内容 而且最初都是由设 立 在伦敦的四个律师协会负责 而在欧洲大 陆 直到 世纪 法律教育和培训的基本内容 都 还是教会法和罗马法 而且主要由 意大利那些带有浓厚宗教色彩的学院负责 正是在这些因素的共同影响下 英国和欧洲大陆才形成了不同的诉讼模式 与此同时 英国和欧洲大陆国家的证据制度也开始走上不同的发展道路 二 诉讼模式的变化促成了证据制度的变化 变化共同原因 正是在这些因素的共同影响下 英国和欧洲大陆才形成了不同的 诉讼模式 与此同时 英国和欧洲大陆国家的证据制度也开始走上不同的发展道路 变化因果关系 证据制度是为了适应诉讼模式的发展变化 第二节 英美法系证据制度的历史沿革 一 英国早期的陪审团制度与证据制度 一 英国早期的陪审团制度 英国证据制度在很大程度上是陪审团审判模式的产物 陪审团审判的地位和作用 是英国证据制度产生的基石 历史关系 研究英美法 系证据制度的形成与发展 就必须考察英国陪审制度的历史 英国陪审制度的由来 并非土生土长 而是从欧洲大陆传入的 欧洲大陆的最早 陪审 做法 早在公元 世纪 欧洲大陆的诺曼底大公国的 司法官在审理案件时就经常传唤 名 了解案情的人 协助审判 陪审 做法进入英国 这一做法后来被入侵英格兰的诺曼征服者带到英国 并成 为英国陪审制度的雏形 英国早期的 陪审制度 陪审团的组成 英国早期的当地居民组成 因此可以称为 知情陪审团 或者 邻里陪审团 陪审团的目的 当时 这些人被招到法庭的目的并不是审查当事人提交的证据 并认定案件事实 而是根据他们 陪审团组成人员 所了解的案件情况协助法官判案 陪审员的条件 按照当时的制度 挑选陪审员的基本条件就是了解案情 不了 解案情的人不能担任陪审团的成员 如果陪审团成员对案件 某些 情况不甚清楚或心存疑惑 他们可以在当地进行调查 去寻找和询问了解那些案情的人 如果通过调查发现某人比陪审团成员更了解案件情况 那么这个人就可能取代某个不 太了解案情的陪审员而进入陪审团 陪审团定案的依据 在 知情陪审团 审判方式下 陪审员根据 自己的知识 而非证据来判案 陪审制度上的证据制度 法定证据制度的合理性和必要性 法律不必对证据问题作出规定 在 知情陪审团 审判方式下 陪审员根据 自己的知识 而 非证据 来判案 既然是 非证据 作为定 案依据 也就不需要以法律形式规定证据问题 法定证据制度的内容和形式 当时还没有法律意义上的证明规则或证据规则 法定证据制度的具体表现 一是没有规定听证的必须性和排斥性 二是没有规定陪 6 审员了解案情的途径限制 法律既没有规定陪审团必须听取证人的陈述 也没有规定他们 不能听取证人的陈述 而且法律对于陪审员了解案情的途径没有任何限制 无论是他们亲 自耳闻目睹的案件事实 还是他们道听途说的案件情况 都可以作为判决的依据 一般说 来 法官在审判中不会询问陪审员获得信息的来源 陪审员和向其讲述案件情况的人的诉讼关系 即使是 听说 的情况下 那些向陪 审员讲述案件情况的人也不被视为证人 因为他们根本不会进入审判程序 他们的名字甚 至都不会在审判中提及 法官和陪审员的诉讼关系 一般说来 法官在审判中不会询问陪审员获得信息的来 源 陪审员的诉讼地位 从诉讼功能的角度来看 陪审员既具有裁判者的性质又具有证 人的性质 因此这种陪审团又称为 证人陪审团 二 英国早期的证据制度 人类社会的证据制度的分类 两种基本类型 可以分为 自由证明 和 法定证明 两种基本模式 自由证明 就是法律对司法证明活动没有任何限制 司法者在采纳证据和运用证 据认定案件事实的时候享有完全的自由 法定证明 就是法律为司法证明活动设计了具体的规则 司法者在采纳证据和运 用证据认定案件事实的时候必须遵守这些规则 英国早期的证据制度 证据制度的性质 毫无疑问 英国这一时期的证据制度属于 自由证明 模式 证据制度的内容和形式 当时 无论是判例法还是国王发布的法令 都没有就司 法证明的方法和手段作出任何限制性规定 证据制度中司法者 法官和陪审员 的地位和作用 司法者享有完全的的自由裁 量权 如何证明案件事实 根据什么去证明案件事实 这都是司法者的自由裁量权 每一 个法官和每一位陪审员都可以根据案件事实的具体情况和本人的知识认定案件事实并作出 裁判 证据制度中司法证明和日常生活证明的关系 实际上 法官和陪审员使用的 证 明 方法与人们在日常生活中处理事务或解决纠纷时采用的 证明 方法并没有太大的区 别 都是根据自己的常识 经验和良知去自由地认定有关的 案件 事实 即英国早期的 司法证明是来源和借鉴于日常生活的证明 和日常生活证明并没有质的区分 英国证据规则的开始 英国证据规则的实践基础 随着司法实践的发展 法官开始对陪审团认定案件事 实的活动进行限制和约束 于是便开始有了 证据规则 英国证据规则的最初内容 首先是排除某些传闻证据的规则 陪审员判决的依据 在英国早期的审判程序中 陪审员都是 根据 自己的知 识 进行 案件事实 判决 而且无需在法庭上讲出其获得 知识 的来源 当事人和法官质疑的机制 无论是当事人还是法官都没有对陪审团的判决依据进 行质疑的保障性机制 当事人和法官都无法质疑 即使是法官认为陪审团的 知识 可能 是错误的或者不可靠的 他们也无能为力 陪审员 知识来源 的 事后 公开 质疑和推翻 不过 在判决作出之后 陪 审员们的 知识来源 就不再是秘密了 因为陪审员又回到了他们生活的社区之中 一些 对案件感兴趣的人对案件感兴趣的人会询问陪审员 知识的来源 是在什么地方或如何得知案件情况的 如 果陪审员事后承认自己是通过 不值得信任的人 讲述的案件情况 那么人们会自然对陪 审员的判决依据提出质疑 有时甚至会要求法庭重新裁判 倘若该陪审员提供的案件情况 7 是原法庭判决的主要依据 那么该判决就有可能被推翻 法官 审查陪审员 知识来源 的由来 正是由于实践中出现了判决因此 因为 知识来源 的不可靠 被推翻的情况 所以一些法官便吸取教训 开始在审判中 对陪审员获得与案件有关情况的来源进行审查 并及时作出排除那些明显不可靠之传闻的 裁定 法官 审查陪审员 权力的发展 法官可以宣布某个 说法 不可靠 甚至可 以在必要时更换陪审员 这时的传闻证据 排除规则 尽管还没有形成明确的法律规定 但是已经在司法实践中得到越来越多的认可 排除某些传闻证据规则的性质 尽管这种做法与后来在欧洲大陆国家盛行一 时的法定证据制度不可同日而语 但它毕竟是对司法活动中证明手段的限制 因此可以看 作 法定证明 的发端 三 英国陪审制度的变化与证据制度的发展 英国陪审制度的变化 知情陪审制度 不知情陪审制度 英国知情陪审制度 适用范围 适用于那些人口少 地域小的城镇 因为那里的人们互相认识 而 且了解当地发生的事情 局限性 但是随着人口的城市化和社会生活的复杂化 这种陪审团就越来越难 发挥作用了 一方面 知情陪审员越来越难找 另一方面 陪审员的 知情 程度 越来 越不够用 不知情陪审制度 陪审员 知情与否 的变化 于是 陪审员必须了解案情的要求在实践中变得 无关紧要了 含义 不过 陪审员在作出判决时仍然可以根据自己了解的案件情况 包括陪审员可 以根据自己了解的情况判断证人证言的真实性 也可以根据自己了解案情认定案件事实 因为法律并没有规定他们只能根据法庭上出示的证据来认定案件事实 但是在司法实践中 陪审团越来越多地依靠证人证言来认定案件事实 不再依靠自己私下了解的情况 陪审员 判案根据 的变化 越来越多的陪审员在参加审判时对案情几乎一无 所知 完全根据证人在法庭上的证言进行判案 陪审员选任条件的变化 实践的先变化 后来 实践中 为了保证陪审员在参加审判时没有任何事前的偏见 不了解案情不了解案情又成为选任陪审员的基本要求 法律的后变化 年 英国法律 正式规定 赋予被告人要求那些了解案情的 陪审员回避的权利 法律的后变化的标志意义 英国的陪审制度就完成了由 知情陪审团 向 不知情陪 审团 的转变 英国诉讼制度 模式 的变化 控告式 抗辩式 英国诉讼制度的变化 与此同时 英国的诉讼制度逐渐从原来的控告式发展为抗 辩式 变化特点 本质区别 两种诉讼模式并没有本质上的区别 角色作用 但是后者 抗辩式诉讼模式 更为强调当事人及其律师在诉讼过程 中的作用 律师角色 在法庭上 诉讼双方的律师扮演主要的积极角色 法官和陪审团角色 在法庭上则扮演消极的中立角色 8 陪审团职能分工 陪审团负责运用证据认定案件事实 法官职能分工 法官负责主持审判和适用法律 证据作用 在这种审判方式下 以证人证言为主的各种证据的作用就变得非常重 要 四 英国证据制度的变化 变化的原因 英国的审判模式由知情陪审团转向不知情陪审团 由控告式转向抗 辩式 使证据成为了审判的中心 从而推动了近现代一系列证据规则的产生 变化的矛盾 在新的审判方式下 各种证据的使用日益频繁 法官和陪审团在采 用证据和审查证据时遇到的问题也越来越多 司法实践中不相一致甚至是互相矛盾的做法 时有所见 新措施 为了规范司法证明的活动 统一采纳证据的标准 减少证据运用上的混 乱 保障司法公正的实现 法律必须作出明确的规定 于是 一系列证据规则便应运而生 了 英国证据制度 奠定基础 从 世纪到 世纪 英国的法律相继确立了传闻证据规则 文书 证据规则 证人资格规则 强制作证规则 证言特免权规则等 为英国近现代的证据制度 奠定了法律基础 逐渐形成 世纪 律师在法庭上对证人进行 询问和交叉询问 的规则逐渐 形成 发展和改革 世纪 各种证据规则不断增生 是英国证据法迅速发展和不断 改革的时代 英国今天的法官在审判中引用的关于证据规则的许多判例都是在 世纪确 立的 形成综合系统 世纪以来 英国的立法机关颁布了数量众多的关于证据的法 律法规 使英国的证据制度从单一的判例法系统逐渐转变为判例法和制定法相结合的系统 二 美国的陪审制度和证据制度 一 美国的陪审制度和证据制度 国际渊源基础 世纪 英国移民把陪审制度及其相应的证据规则带进北美殖 民地 并成为美国 加拿大等普通法系国家证据制度发展的基础 美国借鉴法律 年 以美国宪法修正案形式颁布的 权利法案 B R 对刑事审判和民事审判中的陪审问题作出了明确的规定 从 而使英国的陪审制度和诉讼模式在美国各地迅速推行 在美国独立后的相当一段时间内 联邦及各州的司法机关都沿用英国有关证据的判例法 美国本土法律 后来 美国本土的判例法逐渐充实到普通法的体系中 而且各州 的证据规则也开始与传统的英国证据规则相分离 美国大量立法 从 世纪后期开始 美国国会的立法大量增加 因此在美国的 法律体系中 制定法的作用越来越重要 但是这些立法主要集中在公法 宪法 行政法 领域之内 直到 世纪中期 美国的证据法仍然以判例法为基本形式 制定法为基本形式 年 加利福尼亚州颁布了 证据法典 年 美国司法会为联邦各级法院制定了 联邦证据规则 目前 美国各州都有了自己的证据法 或证据规则 三 英美法系的证据制度 一 英美法系证据制度的立法目的 主要目的 英美法系的证据制度主要是为适应陪审团制度而设计的 是为了防止陪审 9 员在使用证据认定案件事实时出现混乱或偏差而产生和发展起来的 法理 因为陪审员不是法律专业人员 智力水平和道德素质也参差不齐 所以不能让 他们自由行使采用证据和评断证据的权力 二 英美法系证据制度所规范对象 陪审团制度的衰落 英国陪审团制度的衰落 从 世纪后期开始 英国的陪审团审判急剧减少 到 年 英国的陪审制度已经名存实亡 美国陪审团制度的衰落 世纪以来 美国使用陪审团审判的案件数量也在减 少 当然 陪审团在重大案件的审判中仍然发挥着重要的作用 三 英美法系证据制度的发展趋势 从规范陪审员 到规范法官 从规范陪审制 度 到规范审判制度 但是 这种证据制度 规范陪审团制度 并没有随着陪审制度的衰落而退出历史舞台 相反 由于长期的实践已经证明 这些 规范陪审团制度的 证据规则确实能够发挥保证 司法公正和统一司法的作用 所以在非陪审团审判的案件中依然适用 四 英美法系证据制度的历史评价 产生 发展的基础和基本内容特点 英美法系的证据制度产生和发展的基础 实践基础 诚然 证据规则都具有 人造 的属性 但它们并不是人们凭空想 象出来的 而是以司法实践为基础的 一方面 司法实践的发展向法律提出了制定证据规则的客观要求 另一方面司法实践 经验的积累也使人们可以认识和掌握司法证明的规律 从而制定出相应的规则 基本框架 是在陪审团审判和抗辩式诉讼的框架下 规律反映 证据规则是客观规律在主观认识上的反映 基本内容 是以一系列证据规则为基本内容的 三 从文书证据规则的演进看英美法系证据制度的发展 一 神明裁判后期的文书审 含义 所谓 文书审 就是在与某文书所确立的权利义务关系有关的诉讼中 法 官必须而且只能依据该文书进行裁决 顾名思义 文书审 就是以文书为中心的审判 历史进步意义 文书审表明 实际上 在 神明裁判 依然盛行的时候 英国的 法官们就已经开始在审判中重视文书的证明作用 文书审的特点 适用范围 文书审主要适用于贵族或富人之间的诉讼纠纷 文书制作 在当时的英国社会 制作文书是有知识的贵族或富人专有的技能 审判特点 文书的作用 在 文书审 中 诉讼当事人把有关的文书提交到给法官 以便 后者 法官 裁定当事人的主张是否有足够的依据 法官的核心任务 就是审查该文书的真实性 而且主要是文书制作形式的真实 性 法官的地位和作用 文书的关系 法官在这种 文书 审判中 只能视文书 为神明 机械地遵从 不能有任何自由裁量权 学理渊源 研究英美法系的文书证据规则 又必须追溯到神明裁判后期的 文书 审 二 文书审 到 契约之诉 文书审原则 到 文书证据规则 的演进 演变的基础 随着社会的发展 随着司法实践经验的丰富 也随着司法理念的变 化 文书审 逐渐演变为 契约之诉 文书审 的原则也逐渐进化为适用范围更加广泛 10 的文书证据规则 演变的表现 主要表现在以下三个方面 从 原始文书的不可或缺 到 最佳证据规则 原始文书的不可或缺 规则 原始文书的地位和作用 文书审 的规则之一 是当事人在此类诉讼中必须提供 原始文书 从某种意义上讲 事前在庄重形式下制作的文书就是对日后诉讼争议的裁定 法庭的任务并不是自己作出裁判 而是让文书作出裁判 顾名思义 文书审 就是以文书 为中心的审判 原始文书的失去法律后果 无论是原始文书的丢失或毁坏 只要是没有原始文书 意味着 其诉讼请求的终止 一言以蔽之 没有文书 就没有主张的权利 没有原始文书 就没有法院的裁判 原始文书的不可或缺规则 适用范围 本来适用范围 本来仅适用于遗嘱纠纷 不动产合同纠纷等 文书审 案件中 在其 他案件中并不适用 扩大适用范围 社会生活中文书的使用范围的扩大导致司法审判中 文书审 案件范 围的扩大 随着社会的发展和各种文书在社会生活中的普及 书证在审判中的使用越来越 广泛 已经远远超出了传统的 文书审 案件范围 即使是在一些普通的刑事案件和民事 诉讼中 当事人也可能向法院提交文书证据 于是 文书审 的那种必须提供原始文书的 规则也就扩大到其他各类案件的审判之中 范围扩大的目的 是为了适应社会生活中文书的使用范围越来越广泛的客观需要 最佳证据规则 规则 产生的实践基础 然而 在各类案件的审判中一律适用 文书审 的规则也确实给 法官判案增加了困难 如果法官在涉及书证的案件中都按照原来的传统机械地要求当事人 必须提供原始文书 那就会导致一些诉讼当事人的正当诉讼请求得不到法院的支持 既影 响了司法公正 也影响了司法效率 因此 司法实践要求法官在运用这一文书证据规则时 必须具有一定的灵活性 发展进程 在这个问题上 衡平法 发挥了很重要的作用 衡平 原则的补充作用 在英国法律制度的发展进程中 衡平法是作为普通法的灵 活性补充登上历史舞台的 补充的实践基础 一是社会社会和经济活动中各种文书 特别是公共记录文书 的数量不断增加 作用 也不断增强 二是在司法实践中这些文书也越来越频繁地成为诉讼的证据 但当事人往往很难拿到 这些文书的原件 而只能向法庭提供文书的副本或复制件 当普通法那些颇为僵化的规则 特别是证据规则 难以在审判实践中维护司法公正时 诉讼当事人 起初只是具有贵族身份的当事人 只好去求助于国王 后者 国王 便按照 公平且善良 的衡平原则作出裁判 后来 国王 把这种权力授予作为贵族院首领的大法官 C 让其以 国王良知守 护人 K g 的身份对普通法难 以解决的诉讼纠纷进行衡平法裁决 并逐渐把这一做法推广到普通人 贵族之外的人 的 诉讼中 独立的基础 法律体系基础和衡平法院组织机构基础 大约在 世纪 衡平法在 英国已经成为独立的法律体系 而且有了独立的衡平法院系统 11 衡平法院的特点 求助衡平法的原因 由于普通法院在 文书审 的传统的影响下 在审判中机械甚至 僵硬地坚持 法官开始无更改法律规则的权力 国王及其授权的贵族院的大法官才有权力 在法律之外衡平法裁判权力 坚持 原始文书不可或缺 的规则 所以那些因文书遗失 损坏或其他原因而无法提交原始文书的当事人只好求助于衡平法院 裁判的衡平特点 衡平法院则根据具体案件的情况 允许那些确实有正当理由的当事 人在没有原始文书的情况下提起诉讼并获得司法救济 衡平法院的优点 衡平法院的做法不仅改变了 原始文书不可或缺 的规则 而且动 摇了 文书审 的 文书 核心或基础 即 文书不甚包含判决 的司法公正观念 衡平法的影响 实践基础层面 一是社会社会和经济活动中各种文书 特别是公共记录文书 的数量 不断增加 作用也不断增强 二是在司法实践中这些文书也越来越频繁地成为诉讼的证据 但当事人往往很难拿到这些文书的原件 而只能向法庭提供文书的副本或复制件 法律规则层面 在衡平法的影响下 普通法院的法官也开始通过判例的方式给 原始 文书不可或缺 的规则增设例外 以便减小其负面影响 放宽禁令与一般允许 于是 法院不得不进一步放宽对 非原始文书 的禁令 大约 在 世纪后半期 英国的法院一般都允许当事人根据公共记录档案的副本或复制件提起 诉讼 而不必提交原始文书 演化形成最佳证据规则 经过上述发展 原来那些非常刻板的原始文书规则就逐渐演 化为比较灵活的最佳证据规则 最佳证据规则的含义 一般和例外 最佳证据规则指诉讼当事人使用书面证明材料 时一般都要提供原始书证 作为最佳书证 例外情况时法庭允许当事人提供文书的复印件 或复制件 按照这一规则 诉讼当事人在使用书面证明材料时一般都要提供原始书证 但是法律 也规定了一些例外情况 在这些例外情况下 法庭允许当事人提供文书的复印件或复制件 作为证据 从文书见证人的不可或缺规则到证言佐证规则 文书见证人的不可或缺 地位和作用 文书的效力要求方面从仅限于文书形式的明确性延伸到文书的制作程 序的客观性和恰当性 实践基础 一是制作程序方面 由于制作文书被视为人们事前通过特定的正式程序来处理自己权 利的行为 所以要证明文书的效力 就必须首先证明该程序的存在及其恰当性 二是制作见证方面 而这种证明 该程序的存在及其恰当性 一般都要通过传唤那些 亲眼目睹该文书制作过程的证人来完成 必要性 一是严格重要性 在 文书审 时期 这时一个非常严格的规定 就像必须提交文书 本身一样严格 重要 二是严格程序性 见证人必须出庭 必须宣誓证明该程序的存在恰当性 因为这是采 用 文书审 的前提条件 含义 是指只要当事人提交了文书就必须传唤制作该文书的见证人来证明其真实性 否则该文书就没有法律效力 见证人 证言佐证规则 变化的客观基础 12 一是社会实践基础 随着文书证据在审判中的使用越来越多 见证人规则的适用范围 也扩展到所有涉及文书证据的案件之中 但是它已不再具有绝对的约束力 二是司法实践基础 在 契约之诉 代替了 文书审 之后 见证人便失去了原来的 必要性 即只要提交文书的当事人提供出见证人不能出庭的正当理由 法庭就不再要求其 提供见证人 而根据案件中证据的具体情况来审查文书的真实可靠性 虽然法庭仍然经常 传唤见证人 但那只是为了进一步证明文书的可靠性 并不是法律所要求的必经程序 含义 是指当事人使用文书证据时不必传唤见证人出庭 但必须提供佐证 回归趋势 在 世纪后期英国的司法实践中 文书见证人规则又表现出回归的趋 势 虽然法律不再要求所有涉及文书的案件都必须传唤见证人出庭 但是明确规定在某些 种类的案件中使用文书证据必须提供佐证 现代英美法系文书证据的证言佐证规则 一是内容上 虽然法律不再要求所有涉及文书的案件都必须传唤见证人出庭 但是明 确规定在某些种类的案件中使用文书证据必须提供佐证 即在法定某些种类的案件中必须 用见证人来证明有关文书的真实性 二是优点上 法律并没有完全否定用见证人来保证文书证据可靠性的必要性 但是认 为在所有案件中都机械地坚持 见证人 这一规则会阻碍司法公正的实现 因此提供见证 人来证明文书可靠性的做法只局限在某些种类的诉讼纠纷之中 从契约不容翻悔规则到口头补正规则 契约不容翻悔规则 文书审 的特点 文书的地位和作用 按照 文书审 规则 诉讼当事人不得使用其他证据来推翻或改 变文书的内容 法庭调查和审判 由于文书本身就是对有关事实的一种 认定 或 判决 而法庭审 判不过是让这种 认定 或 判决 生效的特殊程序 所以法庭的证据调查不能超出该文 书内容的范围 这就是说 文书审 不允许法庭对文书内容以外的事项进行调查 也不允 许当事人用其他证据来修改 增减 改变 文书中 已经 确定的内容 换言之 文书审 就是由文书决定的审判 不是由法官或陪审团决定的审判 也不是由证人证言决定的审判 法定效力 文书 法官或陪审团 证人证言 按照这一原则 无论那文书的内容看上去 多么虚假或荒唐 不具有真实可靠性或正当合理性 当事人 陪审团和法官 也不能对这 些内容提出异议 法官 和陪审团 也必须照约裁判 13 证明对象 1 证明对象的基本内容 是由一些需要证明的案件基本事实要素构成的 2 案件基本事实的构成要素 七何 英文 七七 W 何时 when 何地 where 何人 who 何事 what matter 何物 what thing 何情 how 何 故 why 何时 when 即案件的时间 是案件基本事实的构成要素之一 反映案件的时间特 征 包括时间的顺序性 连续性 关联性 何地 where 即案件的地域性质 是案件基本事实的构成要素之一 反映案件的空 间特征 包括广延性 三维性 排列性 主要是自然形态特征和社会形态特征 自然形态 特征主要指自然环境因素特征 社会形态特征主要指社会背景特征 何人 who 即案件的人物性质 是案件基本事实的构成要素之一 反映案件的有关 人物特征 包括当事人 关系人 知情人 是案件事实的行为者 承受着 关系者和知情 者 何事 what matter 即案件的性质 是案件基本事实的构成要素之一 反映案件的性 质特征 何物 what thing 即案件的物质 是案件基本事实的构成要素之一 反映案件的物 质特征 包括 使用物 标的物和关联物 都以不同的方式记载着与案件有关的信息 都 反映着相应的案件事实 诉讼法律地位是物证 其本身不是证明对象 其反映的案件事实 才是证明的对象 何情 how 即案件的情况 是案件基本事实的构成要素之一 反映案件的情况特征 包括方式和过程 证明具体案件的发生方式和表现方式是反映案件的特殊性 是证明的任 14 务之一 证明案件的发生过程是反映案件的完整性 也是证明的重要任务 都是证明结果 准确性的基本保证 何故 why 即案件的缘故 是案件基本事实的构成要素之一 反映案件的原因特征 包括发生原因和结果原因 发生原因包括案件发生的主观原因和客观原因 主观原因是促 使或导致案件发生的内部人的因素 包括案件人物的动机 目的 客观原因包括促使或导 致案件发生的外界因素 证明案件的原因 其实质是证明案件的因果关系 案件的因果关 系具有复杂性和多态性的特点 证明案件的原因的重要性是 是正确认识案件事实的关键 和证明其它案件事实的线索和桥梁 3 案件基本事实的构成要素在证明对象中的地位和作用 案件基本事实的构成要素都 是证明的主要对象之一 4 案件的主要事实 人和事 可能成为证明的中心任务 五 司法证明的环节五 司法证明的环节 四个基本环节 取证 举证 质证 认证 相互关系 共同构成司法证明环节 各自地位和作用 一 取证是基础 多涉及庭前为获取证据目的而开展的专门调查活动 是司法证明 的第一个环节 二 举证和质证是枢纽 1 举证 1 举证的含义 具有特殊含义 囊括将证据提交给法庭的各种工作 2 举证的主体 包括各方当事人 公诉案件的公诉人 而不包括法官 法官在特定 条件下调取证据 不宜由法官出示 而应当是由某由某一方出示 具体为有利方 完成举 证程序以确保法官的中立地位 3 举证的客体 主要是本证 即对当事人本方有利的证据 次要是反证 即对当事人 对方不利的证据 对侦查人员在侦查阶段已经搜集的证明被告人无罪 罪轻而公诉人在审 查起诉阶段认为不属实的剔除而未移送法院的证据 但是辩方在法庭上申请公诉人出示或 宣读的 实践中常拒绝 理论上不宜由公诉人举证 可以由控方移交法院由法警转交辩方 出示 然后公诉人对此证据发表质证意见 4 举证的顺序 1 基本顺序 是先控方后辩方 但是也可以具有一定的灵活性 2 具体基本顺序 举证分为几轮 在首轮举证中 原告 控方 先举证举证 然 后后被告方 辩方 举证 在第一轮举证之后 如果双方还有反驳证据 可以再按照先原 告方 后被告方的顺序进行第二轮甚至多轮的举证 3 基本顺序以外的详细举证顺序则可以由各方按照时间顺序 顺向逆向 重要 程度 以核心事实 从内向外 从外到内 因果关系 以案件事实或作为之间的因果关 系 由果及因 由因及果 举证 4 在刑事诉讼附带民事诉讼案件中 一般应按照 先刑事后民事 的顺序分别就 有关的案件事实或者主张进行举证 5 举证的类型 典型的举证 庭审阶段当事人出示证据的法律后果属于典型的举证 广义的举证 即 证据的交换 展示行为 可以视为举证的预备阶段 是指庭审前的证据交换过程中 诉讼 各方当事人在法庭的主持下按照一定的规则和程序告知对方 以便对方在开庭前作好相应 的准备 证据交换的应用 15 1 庭审前的证据交换制度的确立 在行政诉讼程序 民事诉讼程序中已经基本确 立 而在刑事诉讼程序中则仍然处于积极的摸索状态 2 庭审前的证据交换制度的地位和作用 在行政诉讼程序 民事诉讼程序中并不 是所有诉讼程序的必经程序 通常是适用于 案情比较复杂或者证据数量比较多的案件 3 组织证据交换时间的确定 可以由当事人协商确定或者由人民法院决定 4 证据交换时间的限制 必须在开庭审理之前 5 证据交换时间的法律后果 交换证据之日举证期限届满 6 证据交换的法庭形式要求 法庭对庭前交换证据的情况应当记录在案 6 举证的方式 1 言词证据的举证方式 以口头陈述为主 以书面陈述 笔录陈述为辅 2 实物证据的举证方式 以原始物为主 以复制物为辅 3 电子证据的举证方式 以直接上网查取为主 以打印为辅 多媒体形式举证 目的 为生动形象地说明证据的内容和特征 主体 各方当事人皆可使用 4 对辅助的举证方式的补强 需要以其它证据举证和本证据质证进行 补强 辅助举证方式的适用要求 客观上确实无法以主要举证证据方式举证 程序上经法官允 许 补强上 在对证据内容有质疑或者争议时法官应该传唤举证方证人出庭说明有关情 况 或者要求当事人举出其它的证据进行 补强 7 举证的时间 主要是庭审阶段 也包括庭前的法院指定的证据交换过程 8 举证的期限 1 含义 指诉讼当事人向法庭提交证据的时间限度 有证据交换的 于证据交 换之日截止 2 确定方式 民事诉讼程序中 以当事人协商和法院指定相结合 但是当事人的协商需要法院 的 认可 认可方式比较灵活 法院指定无需当事人 认可 但是有特殊规定的 要求 行政诉讼程序中 以法定期限和法院指定相结合 但是以法定期限为主 法院指 定为辅 相同的是 均可以由法院指定举证期限 3 法律后果 一般是丧失举证权利 即当事人没有在法定期限内进行举证 则 视为放弃举证权利 当事人也因此丧失举证机会 例外是均可以申请延长 与均可法院 指定相一致 即行政诉讼程序和民事诉讼程序中相同的是 在满足特定条件的情况下 当事人皆可向向法院提出申请 在得到许可后 对举证权限适当延长 这些特定条件主 要是不可抗力即当事人不能控制的其他正当事由 4 逾期举出证据的处理方式 不同 民事诉讼程序中 对于逾期举出证据 原则上人民法院不组织质证 例外的是 除非当事人同意质证的例外 行政诉讼程序中 对于逾期举出证据 视为当事人此方没有相应的证据或者放 弃举证权利 无例外的情形存在 5 利 一是可以防止当事人滥用举证权利拖延诉讼 提高司法效率 二是 可以减少诉讼时间和费用 节约司法成本 三是可以维护法院判决的既判力 提高司法 权威 6 弊 主要表现在某些证据的弃用有可能影响司法证明的准确性 16 7 法庭调查中举证 因正当事由申请延期提供证据的 经人民法院准许 可以 在法庭调查中提供 是对对被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的以外情形的补 充 8 民事诉讼中逾期举出证据的法律后果例外 补充举证 即逾期举证与有正当 事由经法院或者法庭许可的延期举证的区别处理方式 立法目的 主要是针对当事人在完成举证之后又发现的新证据 新证据 的含义 必须是 新发现 的证据 而不是 新收集 或者 新提 出 的证据 新证据的进入方式 一是当事人经法庭许可可以补充举证 二是法庭在必要时 也可以要求当事人补充举证 补充反证 当一方获准补充举证时 法庭所给予另一方相应的时间准备举出反 证 9 地位和作用 1 是质证顺序的基础 2 在行政诉讼程序 民事诉讼程序中已经分别确立举证期限制度 3 在刑事诉讼程序中尚未确立举证期限制度 即从权衡利弊的角度上看 刑事诉 讼也应该有举证期限制度 但是应该允许有更大的灵活性 2 质证 1 质证的含义 狭义 在法庭审理中 在法官的主持下 针对双方当事人证据材料的 客观性 关联性和合法性的 由一方针对对方的证据材料的客观性 关联性和合法性进行 质问 发表意见 举证方进行说明论证 2 质证的本质特征 在于 质 即在于针对对方举出的证据的进行质疑和质问 形 式上 质证是证据的审查评判的一种方式 具有审查的性质 但是二者在主体和内涵上有 很大的差异 即只能是从对立的角度对对方的证据进行质疑和质问 不包括对本方证据的 审查和从中立角度对证据的审查 3 质证的主体 指有权在法庭审判中对证据提出质疑和进行质问的人 诉讼当事人及 其法律代理人 控辩双方才是审判中实际进行质证的主要人员 4 质证中法官的地位和作用 主持人 应由 问证 为主转变为 听证 为主 即主 要任务是 听证 主要职责是保障质证程序的公正和有序 5 质证的原则 1 当庭质证 指所有的质证活动必须在法庭审判中当庭进行 其作用是 既是对 诉讼当事人有效行使质证权的保障 也是对法官公正行使审判权的保障 其目的是 保证 法官对证据的审查的 亲历性 即法官在审判中必须亲自审查证据 通过证据和说理影 响法官对证据和案件事实的认定 2 直接质证 与间接质证相对 指一切证据都必须经过当事人在法庭上的直接质 疑和质问 才能作为定案的根据 与当庭质证相辅相成 也是保障质证质效的一条重要原 则 重要性在于 对言词证据的质证中 直接质证是基本原则 目的是以直接质证确定陈 述人的意思表示的真实性 准确性和完整性 与间接质证的关系 只有在确实无法或确无 必要进行直接质证的情况下 才能采用间接质证的方式 与提交答辩书和意见书的关系 提交答辩书和意见书不能代替直接质证 3 公开质证 与隐秘质证相对 指质证活动应当在开庭审判时公开进行 地位和 作用是 公开质证是公开审判的组成环节 6 质证的顺序 以举证的顺序为基础