浅谈豁免制度

浅谈反垄断法豁免制度 摘要 我国 从现有的相关规定和一些做法来看 反垄断法的适用是处于 有限适用 的 阶段 反垄断法适用在什么范围 是通过反垄断法的适用除外和豁免制度加以体现的 通 过对我国反垄断法豁免制度的立法模式的阐述 进一步对我国的反垄断法豁免制度进行探 微 从而体现反垄断法豁免制度的作用 关键词 垄断 反垄断法 反垄断法豁免制度 我国反垄断法豁免制度的立法模式 世界 通行的反垄断法豁免制度 作用 垄断是指经营者或者其利益代表者 滥用已经具备的市场支配地位 或者 通过协议 合并或者其他方式谋求或谋求并滥用市场支配地位 借以排除或限 制竞争 牟取超额利益 依法应予限制的行为 1 垄断是一种排斥和控制竞争 活动的经济力量 垄断是依靠操控和独占市场实现谋取经济利益的 是一种具 有违法性和危害性的经济行为 因此 2007 年 8 月全国人大常委会通过 2008 年 8 月 1 日实施的 反垄断法 旨在预防和制止垄断行为 保护市场公平竞争 提高经济运行效率 维护消费者利益和社会公共利益 促进社会主义市场经济 的健康发展 反垄断法 的出台 实际上在一定程度上标志着我国 竞争政策 概念的正式出现 在此之前 尽管我国也有很多促进竞争的法律和规定 比如 1980 年国务院颁布的 关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定 1990 年国 务院发布的 关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知 1993 年 的 中华人民共和国反不正当竞争法 1997 的 中华人民共和国价格法 2001 年国务院的 关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定 等 但是 并未出现 竞争政策 这一明确概念 反垄断法 第一次明确地确立了反垄断 委员会 研究拟定有关竞争政策 的职责 尽管从反垄断执法机构的角度而言 反垄断法 上所指之 竞争政策 主要是指 与反垄断法相关的竞争政策 原则上还不包括反不正当竞争政策 但是将竞争政策理解为以反垄断法为核心 并囊括垄断行业改革以及 竞争推进 机制的竞争政策 在我国现阶段更具有 理论和现实的意义 正如有学者所言 我国当前市场经济运的一大特色已经是 自然垄断 行政垄断和经济垄断交织在一起 实际操作中难以区分 最后形成 企业 行业 政府 三位一体 的 一锅粥 2 导致对垄断行业垄断 行政 垄断和经济垄断的分别规制已经不能解决反垄断法的有效实施问题 一般说来 反垄断法适用在什么范围 是通过反垄断法的适用除外和豁免 制度加以体现的 适用除外和豁免 是从竞争之外的 社会公益 角度出发 对特定的行业或行为直接不适用或豁免适用反垄断法 即竞争政策不发生作用 的领域 但是对其内在含义的理解仍然存在诸多争议 目前主要存在三种观点 第一种观点认为 适用除外 等于 豁免 都是指在某些领域允许一定的垄断 状态及垄断行为存在反垄断法不予追究的特别法律制度 3 第二种观点认为 适用除外 包含 豁免 即适用除外包含不为反垄断法所规制的 例外 情 况和为反垄断法所规制的 豁免 情况 4 第三种观点则认为 适用除外 不 同于 豁免 适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法 而豁免 是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断 在特定的情况和条件下 出 于国家 社会益或其他考虑 免予追究 5 在欧盟竞争法下 适用除外 和 豁免 的概念是存在区别的 欧盟条约 第 81 条 1 排他性地禁止了一切垄 断协议 因此在 欧盟条约 第 81 条 3 中为第 81 条 1 中禁止的协议设立了 一个豁免制度 在这个意义上 欧盟的 豁免 只存在于垄断协议中 不适用 于滥用市场支配地位和经营者集中 而 适用除外 可以存在于任何垄断协议 滥用市场支配地位和经营者集中的情况 因为正是对于垄断协议的普遍禁止使 规定豁免情况成为必要 但并不存在普遍禁止的滥用市场支配地位和经营者集 中 但是在美国反托拉斯法中却只存在豁免 exemption or immunity 的概念 而不存在适用除外 exception 的概念 其实如何区分两者都不太重要 关键是 其实质性的意义 因此 本文不纠缠于两者概念的区分 笔者参考的文献大多 数是采取豁免一说法 因而本文统一使用 豁免 指代反垄断法对特定领域或 行为的不作为或免于作为 反垄断法的适用豁免是指对于在形式上符合反垄断 法禁止的规定的行为 由于符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除 6 也就是说 在某些特殊情况下 与自由竞争相比较 限制竞争的市场绩效要优 于前者 反垄断法豁免制度是在反垄断法的实践中产生并逐步发展 完善起来 的 与反垄断法主体的禁止制度相匹配 是反垄断法的一项重要内容 反垄断法 豁免制度 又称反垄断的适用除外制度 是指国家为了保障国民经济的健康发 展 在反垄断法及相关法规中规定某些垄断行为不适用垄断法的法律制度 其 法律效果是 一但限制竞争行为符合豁免条件而适用豁免规定时 不发生反垄 断法上的法律责任 此制度由来已久 在不同的国家不同的行业都有应用 是 对某些行业的垄断进行合法化的保护 不同的学者也有不同的见解 有学者认 为 这一制度产生是社会决策机构基于人们对政治价值 理性价值 公平价值 的合理诉求 也有学者把该度同社会公益 效率和公平 伦理道德的价值联系 起来 在我国 从现有的相关规定和一些做法来看 反垄断法的适用是处于 有 限适用 的阶段 所谓 有限适用 就是反垄断法在与其他政策 法律和规则 相冲突时 反垄断法让位于后者 仅在竞争法律和规则所确定的有限范围内适 用 7 比如我国的相关法律如价格法 招投标法 铁路法等都包含某些反垄断 的规则 某些行业条例如电信条例也是如此 根据特别法优于一般法的法律规 则 某些部门法往往会使反垄断法边缘化 导致依据部门法成立的垄断性企业 将不会受到反垄断法的规制 特别是 反垄断法 第 7 条规定 国有经济占控 制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业 国家对其经营者的合法经营活动予以保护 并对经营者的经营行为及其商品和 服务的价格依法实施监管和调控 维护消费者利益 促进技术进步 即国资委 在 关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见 中指出 国有经济占 控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业主要包括 1 涉及国家安全的 行业 2 重大基础设施和重要矿产资源 3 提供重要公共产品和服务的行业 4 支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业 目前依法实行专营专卖的行业 主要有四种 1 烟草业 2 食盐 3 甘草和麻黄草 4 化肥 农药 农膜 我国反垄断法豁免制度的立法模式 中华人民共和国反垄断法 第十五 条规定 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的 不适用本法第十三 条 第十四条的规定 一 为改进技术 研究开发新产品的 二 为提高产品质 量 降低成本 增进效率 统一产品规格 标准或者实行专业化分工的 三 为 提高中小经营者经营效率 增强中小经营者竞争力的 四 为实现节约能源 保 护环境 救灾救助等社会公共利益的 五 因经济不景气 为缓解销售量严重下 降或者生产明显过剩的 六 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的 七 法律和国务院规定的其他情形 属于前款第一项至第五项情形 不适用本 法第十三条 第十四条规定的 经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制 相关市场的竞争 并且能够使消费者分享由此产生的利益 第二十八条规定 经 营者集中具有或者可能具有排除 限制竞争效果的 国务院反垄断执法机构应 当作出禁止经营者集中的决定 但是 经营者能够证明该集中对竞争产生的有 利影响明显大于不利影响 或者符合社会公共利益的 国务院反垄断执法机构 可以作出对经营者集中不予禁止的决定 第五十五条规定 经营者依照有关知识 产权的法律 行政法规规定行使知识产权的行为 不适用本法 但是 经营者滥 用知识产权 排除 限制竞争的行为 适用本法 第五十六条规定 农业生产者 及农村经济组织在农产品生产 加工 销售 运输 储存等经营活动中实施的 联合或者协同行为 不适用本法 法律形式是法律内容的载体 良好的法律内 容需要适当的法律形式来表达 从 中华人民共和国反垄断法 的规定可以看 出 我国反垄断法豁免制度包括 研发卡特尔豁免 标准化卡特尔豁免 中小企 业卡特尔豁免 合理化卡特尔豁免 不景气卡特尔豁免 对外贸易卡特尔豁免 特殊卡特尔豁免 经营者集中豁免 知识产权豁免 农业豁免 同时还规定 经 营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争 并且能够使消费 者分享由此产生的利益 经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于 不利影响 或者符合社会公共利益的 国务院反垄断执法机构可以作出对经营 者集中不予禁止的决定 这样规定 不但涵盖了可豁免的限制竞争协议行为的 典型表现形式 也规定了豁免的实质性条件 避免了仅具备形式但会严重损害 竞争的情形 这一规定 既与国际通行做法接轨 又适合中国国情 增加了反 垄断执法机关的可操作性 我国受大陆法系的影响较深 在反垄断法豁免制度 立法上采纳的是德国的集中型模式 这是因为我国是一个有着成文法传统的国 家 适用豁免制度是反垄断法的特别制度 以专门的形式包含在反垄断法中 采用列举的方法具有很强的作性 同时运用概括的方法作原则性的规定 可以 使法律在运用中具有更大的灵活性 反垄断法豁免的范围本质上仍是一种垄断 或限制竞争行为 若对其实行无条件的 绝对的豁免适用反垄断法规 垄断的 负面影响必将大行其道 为此 我国在反垄断法中设定豁免对象时 也为其设 置了限制性条件 确立了相应的管制措施 8 从世界通行的反垄断法豁免制度来看 大抵有以下两种类型 即行业豁免和 行为豁免 行为豁免集中于对某些特殊情况下的责任免除 如德国 反限制竞争 法 第一章第 2 条至第 8 条规定的豁免行为包括条件卡特尔 专门化卡特尔 中小企业卡特尔 合理化卡特尔 结构卡特尔 部长特许卡特尔 在 1999 年的 第六次修订中 该法取消了对出口卡特尔的豁免 美国 出口贸易法 规定 仅 仅为了出口和实际上仅从事出口的企业 联合体 或由出口企业签订的协议 从 事的活动 将免除谢尔曼法的制约 9 行业豁免对象主要包括两大类 一是自 然垄断行业 主要包括邮电 通讯 电力 燃气 自来水 铁路 港口等行业 二是政策性垄断行业 主要包括国防 石油 媒体 烟草 农业和金融等涉及 国家安全和国计民生的相关行业 行业豁免主要集中的于投资大 回收期限长 规模成本递减的行业 也就是通常所说的自然垄断行业 在这些行业进行垄断经 营 能够有效减少重复投资建设的资源浪费 形成规模优势 另外有利于国家对其 服务价格进行管制 降低社会成本 改善社会经济福利 例如 以电信行业为例 固线网络的建设需要投入大量的沉没成本 因此重复建设本地网络会造成严重 浪费 此外 行业豁免还及于对宏观经济有重大影响的重要部门 如金融 农业 这主要是从维护相关行业的平稳发展 以及国家经济稳定目标出发 反垄断法 第五十六条规定 农业生产者及农村经济组织在农产品生产 加工 销售 运 输 储存等经营活动中实施的联合或者协同行为 不适用本法 必须注意到 并 不是农业作为一个行业整体都不适用反垄断法 而只是特定的行为不适用 笔者 认为主要的原因是首先 农产品的普遍易腐性 长期储存的技术问题以及缺乏高 效率的运输 使得许多个体农业生产者对个别中间商 包括批发商或收购者 依赖 很大 在许多情况下 中间商会滥用这些权力压制价格 中间商可以简单威胁不 买 而担心蔬菜水果腐烂和变质的农业生产者常常不得不屈服 而且 缺斤少两的 计算价钱也是很普遍的事情 其次 农业生产者数目众多却很分散 他们彼此孤 立也不了解消费者的信息 农业生产者与消费者之间物理和经济距离都很远 缺 乏完整的供应和需求信息 因此 个体农业生产者在进行将来的生产决策时 很难 进行正确的市场预测 总之 为了改善自身的处境 农业生产者就必须进行合作 和联合 组织农村经济组织 通过这些组织提供加工 运输 销售和储存 并很好 地与消费者联系起来 这将使得农业生产者获得较为公平的价格 并建立一个更 有效和更公平的生产和销售机制 并且农业生产者的联合和协同行为可以帮助 化解农业生产面临的风险 因为农业活动的连续性 长周期性 使得农业经营预 期结果的稳定性大受影响 这就要求农业生产者进行联合或协同 通过共同的农 业经济组织作出规划 并共同面临风险 提高市场竞争力 德国 反对限制竞争 法 第五章将行业豁免范围定为金融 农业 体育 著作权集体保护 美国对保 险业的豁免主要规定在 麦克卡兰 费古森法 Mccarran Ferguon 中 该法授 权州政府对保险业进行规制 只有在州政府没有对保险业进行规制的情况下 谢 尔曼法 克莱顿法和联邦委员会法才适用于保险业 随着社会分工的细化和深 入 现代理论认为自然垄断行业内可以进一步区分竞争性业务和非竞争性业务 应当对其进行分类 对竞争性业务应当适用反垄断法的禁止条款 对非竞争性业 务适用豁免 10 因此 出于公益目的的行业豁免 行为豁免是国际通行的反垄 断豁免准则 只不过根据各国社会 经济状况的差异有着不同的范畴 实行反垄断法豁免制度主要的作用是 1 可以避免不必要的竞争所造成的巨大社会资源浪费 自由竞争机制可以有效 配置资源 但是竞争机制本身具有自发性 盲目 性和滞后性 不必要的过度竞争会带来资源的巨大浪费和经济损失 为了维护 经济的均衡 稳定发展 国家适时的经济政策成为必要 反垄断法豁免制度就 是政府手中的一把有弹性的尺子 对垄断进行规制 减少了竞争的消极影响 2 可以激发主体的创造性的发展以求技术进步与创新 对 知识产权的保护可以保护市场主体能动性的自由发挥 为智力成 果的创造积极性提供了动力 3 可以为不同层次利益的取舍提供选择的机会 通过豁免制度的适用 对原 本属于违反反垄断法的现象予以宽容 使反垄断法故有的价值目标退居次要的 地位 将抽象的整体经济和社会的整体效益作为主要价值取向 适用反垄断法 豁免制度的都是特定的行业和特定的人员 直接关系到国家的稳定和发展 4 经济全球化下 反垄断法豁免制度有利于保护民族经济 现代经济全球化的 浪潮风起云涌 日趋激烈 企业要做大做强就必须顺应经济全球化的趋势走出 国门 参与世界市场的竞争 但是经济全球化的竞争是异常激烈的 同时还要 很多 霸权规则 各国民族利益也面临极大的挑战 所以实行反垄断法豁免制 度有利于维护本民族的利益 11 一个事物的存在必然有正反两面 反垄断法豁免制度其实是会对某些行业 个人和行为的垄断合法化 垄断本身就存在着威危害 容易导致滥用市场支配 地位 片面追求高额利润 损害消费者的利益 但是笔者个人认为反垄断法豁 免制度与反垄断法的终极目标是存在内在的一致性的 社会整体效