从私人财产征收要件看煤矿兼并重组(定稿).doc

以私人财产征收要件看煤矿兼并重麻伟静摘要：私人财产征收是一个当前宪法学界的研究的热点问题，以宪法基础原则理论为视角考察征收要件却鲜有系统研究。本文着力于以比例原则为视角考察征收“公共利益”目的正当性，以法律保留原则为基础考量征收正当“法律程序”，以公平市场价格为前提形成“公平补偿”，籍以形成私人财产征收要件理论基础。关键词：征收 比例原则 法律保留原则 自国务院颁布国务院关于促进煤炭工业健康发展的若干意见以来，山西省政府推行“煤矿兼并重组”，矿井个数由2600座减少到1053座，办矿主体由2200多个减少到130个 1,河南、贵州、湖南、河北等省相继开展煤矿兼并重组行动。2 这场被喻为“国进民退”的改革，成为全国煤炭领域最大的一场变革，山西煤矿整合事件入选为由中国人民大学宪政与行政法治研究中心评选的“09年中国十大宪法性事例” 由中国人民大学宪政与行政法治研究中心、许崇德宪法学发展基金主办，北京市德恒律师事务所、中国宪政网协办的“2009年度中国十大宪法事例发布会暨学术研讨会”，揭晓了2009年度中国十大宪法性事例。参见：2009年度十大影响性宪法事例N.载正义网检察日报.2009-12-28.之一。煤矿兼并重组事件引发各界广泛关注，并展开激烈讨论。地方政府出台的“政府文件”是否违宪？各地方政府是否有权剥夺矿主经合法程序取得的矿业权？法学专家对此意见并不统一，根据我国宪法修正案第二十二条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对公民私有财产进行征收并给予补偿，即以合法征收方式限制私人财产，但以此并不能推出地方政府有权指导国有企业兼并小型煤矿，以征收限制或剥夺私人财产。笔者认为，大型煤矿企业兼并重组小型煤矿实质为限制剥夺被兼并企业的矿业权，而矿业权是财产权一项具体内容，在取得、流转方面，我国现行法律作了明确规定。一、作为财产权的矿业权：我国现行法律制度的规定 我国物权法在第三编关于“用益物权”的一般规定中，将探矿权、采矿权等矿业权确定为“准用益物权”。作为准用益物权的的矿业权，具有排他效力、优先效力以及准物权的请求权。物权法将矿业权确认为“准用益物权”，这实际上为其成为一项稳定的财产权利提供了制度保障。在矿业权的取得方面，我国现有的法律制度有具体的规定。尽管我国宪法规定，矿藏等自然资源属于国家所有，但对于国家所有、或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。根据中华人民共和国矿产资源法和中华人民共和国煤炭法（以下简称矿产资源法和煤炭法）的规定，具备一定资质条件的个体 根据中华人民共和国煤炭法，各地方政府具有不同规定，山西省规定申请开办煤矿的条件 ：符合全省煤炭产业政策；有煤矿建设项目可行性研究报告或开采方案；有计划开采的矿区范围、开采范围和资源综合利用方案；有开采所需的地质、测量、水文资料和其他资料；有合理的煤矿矿井生产规模和与其相适应的资金、设备和技术人员；申请开办煤矿的设计生产能力要在60万吨/年以上，且必须采用先进的正规壁式机械化开采，资源回收率达到规定要求；申请开办煤矿必须在市（县）范围内关闭淘汰一定数量的生产力水平落后的小煤矿；法律、行政法规规定的其他条件。 参见：山西省煤炭工业局关于办理申请开办煤矿审批的规定（试行）载山西省煤炭信息网./cms/templet/default/ShowArticle.jsp?id=18152 访问日期：2010-05-06.，可以依法向煤炭管理部门提出申请，由地质矿产主管部门对其开采范围和资源综合利用方案进行复核并签署意见之后，由地质矿产主管部门向其颁发采矿许可证。这意味着申请人依法取得了探矿权和采矿权，即矿业权，矿业权人具有在已登记的特定矿区或工作区内勘探、开采一定的矿产资源,取得矿产品,排除他人干涉的权利。 在矿业权的流转方面，修订后的矿产资源法明确了矿业权的有偿取得和依法转让制度；国土资源部印发的矿业权出让转让管理暂行规定，以培育和规范矿业权市场为目的,具体规定了矿业权的出让和转让制度，矿业权人既可以实际享有行使矿业权而获得的探矿或采矿利益,也可以通过矿业权市场来获得权利的交换价值。由此可见，矿业权作为财产权的一种形式，我国当下的法律制度为其提供了基本的保障。如果从宪法的层面考察，矿业权作为私人财产权的一项具体内容，亦属于我国公民所应享有的基本权利之一，理应受到宪法的保障。二、矿业权的限制与征收：以财产合法征收的三要件为基础2004年通过宪法修正案第二十二条明确规定：“公民的合法私有财产不受侵犯；国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。 毋庸赘言，私人财产不受侵犯是基本原则，而征收征用是此原则的例外，但国家不可任意以征收为由限制剥夺私人财产。结合我国宪法规范和西方国家对征收的规定，具体而言，合法征收应符合以下三个要件，即以公共利益为目的、法律正当程序和正当补偿。实现公共利益是公用征收必须符合的目的性要件，只有为了实现公共利益，且所要实现的公共利益大于所要牺牲的个人利益时，公用征收才有其存在的正当根据；正当法律程序要求政府干预私人财产时，需有来自宪法的明示或默示依据，才能有效确定公共利益目的，保证公正补偿，是对财产权征收的实质保护；征收补偿原则是征收制度的最为核心的问题，补偿所必须支付的高昂成本是防止政府滥施公用征收权的最有效手段。以下按照这种结构认知模式，结合基本权利限制的比例原则和法律保留原则，以及公平的市场价格补偿，对合法征收三要件分别从不同视域进行解析和探讨。（1） 衡量公共利益目的：以比例原则为视角 公共利益是现代各国宪法规制和约束公用征收权的一项根本规制，如法国人权宣言规定，公用征收只有在“合法认定的公共需要所显然必需时”方可采取。魏玛宪法规定：“公用征收，仅限于裨益于公共福利及有法律根据时，始得行之。”可以说，“公共利益既是公用征收的理由，又是公用征收的界限，只有当为了实现公共利益，且所要实现的公共利益大于所要牺牲的个人利益时，公用征收才有其存在的正当根据”4。然而，现行有多关公共利益的研究大多集中于概念的阐述和界定上，相关公共利益和私人利益冲突解决的理论尚非多见。有鉴于此，笔者以基本权利限制的比例原则理论为基础，试图对采取限制私人利益手段与达成公共利益目的关系进行分析。宪法的比例原则 在法学界和理论界亦使用“关系相当性原则”、“相当性原则”，系从德文“Das Verhltnismaigkeitsprinzip”“Der Verhltnismaigkeitsgrundsatz”“Der Grundsatz der Verhltnismaigkeit”等名词翻译而来。参见：壮哲维.相当性原则在宪法解释上之运用法学方法论观点的考察D.台湾:台北国立大学法学系.2004:5.，是讨论“一个涉及人权的公权力（可能是立法、司法及行政行为），其目的和所采取的手段之间，有无存在一个相当的比例（Verhltnis）问题。”5比例原则又称“禁止过分”原则，要求对公民权利的限制或不利影响，只有在公共利益所必要的范围内，方得为之，它是指政府实施行政权的手段与行政目的之间，应存在一定的比例关系。比例原则是一个广义的概念，而是包括了三个次要概念（所谓三分法）：妥当性原则，必要性原则和均衡性原则（亦称适合性原则、必要性原则、比例原则） 比例原则子原则（对应德文）“Der Grundsat der Geeignetheit”、“Der Grundsat der Erforderlichkeit”、“Der Grundsat der Verhltnismaigkeit im engeren Sinne”理论界亦存不同翻译，如陈新民教授认为比例原则的三个子原则为妥当性、必要性和均衡性原则，壮哲维在相当性原则在宪法解释上之运用法学方法论观点的考察则翻译为适合性、必要性和比例原则。参见壮哲维.相当性原则在宪法解释上之运用法学方法论观点的考察D.台湾:台北国立大学法学系，陈新民.德国公法学基础理论(上).济南:山东人民出版社,2001年第368页。妥当性原则又称适当性原则，“系指一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的（Zweckerreichung）之谓也”6。若通过某一措施或手段，使得预定的目的或结果能较易达到，那么这一措施或手段就是“妥当的”，因此，就限制私人财产而言，如果立法者所规定的“限制条款”无助于公共利益目的或结果的达成，则该手段属于不妥当。然而，依德国联邦宪法法院的见解，即使只有“部分”能达成目的，只要其手段并非完全或全然不适合，就算是符合妥当性的要求。显然，“以妥当性原则作为限制立法者滥用职权来限制人权之功效，较为有限，基于此项原则无法否认立法者所行的方法，多多少少能达到预期的目的也。”7 根据妥当性原则衡量私人利益与公共利益，若是国家采取限制私人财产（利益）根本无法达到公共利益的目的，则属于手段的不妥当，即国家不能任意限制私人财产。以煤矿兼并重组事件为例，若是政府规定的“兼并重组”行为，根本无法达到“煤炭生产技术水平提高，煤炭行业生产规模化、经营集约化以及安全保障能力”等“目的”根据国务院关于促进煤炭工业健康发展的若干意见，煤矿兼并重组目的积极推进中小型煤矿采煤工艺改革和技术改造，淘汰布局不合理、不符合安全标准、不符合环保要求和浪费资源的小煤矿，坚决取缔违法经营的小煤矿。，即属该手段的“不妥当”或“不适当”。必要性原则又称最小侵害原则，是指在符合妥当性原则前提下，在诸多能达到目的之手段中，选择对人民权利侵害最小的方法或手段。本原则适用是在数手段能达成一目的前提下，若只有惟一手段达到目的，则本原则无法适用。目的与手段存在一个相对关系，此原则在适用上尚须考虑两个因素：第一，相同有效性要素，即考量诸手段是否相同有效达到目的；第二，最少侵害性要素，即在比较各种措施可能造成侵害之大小时，应考虑与目的之达成有关的副作用，换言之，当对于同一个结果的追求，有两个会造成同样侵害的手段可采用时，若其中一个会造成其他副作用，便不应适用该手段，否则将构成必要性之违反。8根据必要性原则（最小侵害原则），为达到某公共利益目的，衡量诸手段给私人造成的副作用，必须选择其最小侵害的一种，如征收手段是剥夺私人财产权，是对公民财产权利损害较多的方式，若采用其他手段能达到同样的公共利益目的，此手段应为最后考虑采用。基于此原则，仍以煤矿为例，政府在决定采用“兼并重组整合”手段时，必须综合考量为达到目的，是否还存在其他手段，如通过政府提高市场准入、加快企业技术创新、加强企业科学管理等手段，若这些手段在不“违反”或“减弱”公共利益目的之前提下，政府应选择对人民权利侵害“最轻”（最少副作用）之手段。均衡性原则又称比例性原则，是指一个措施虽然是达成目的之必要，但不可给予人民过度之负担（指法律或公权力措施所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。9）。衡量采取手段是否符合比例性，除了“比较由此措施造成的人民直接损害于国家直接接受利益之外，亦应该同时考虑此措施是否也会对人民带来利益，对国家带来损害”，10即“附随侵害”应一并考虑。均衡性原则是一种“利益衡量”之方式，衡量达到“目的”与人民权利“损失”两者有无“成比例”，亦不可“杀鸡取卵”。在限制私人财产而达到公共利益时，亦须进行利益衡量，当获得公共利益价值相对较小，而牺牲私人利益相对较大时，公共利益优先不适用 北大姜明安教授归纳了三种“公共利益优先”例外的情况：其一，当公共利益与私人利益相一致时，不存在何者优先的问题；其二，在某些场合，公共利益与私人利益发生冲突，但公共利益价值相对较小，而私人利益相对较大时，“公共利益优先”不适用；其三，有时，公共利益与私人利益发生冲突，但二者价值又难分高下时，除了“公共利益优先”的选择外，还可考虑“公私兼顾”或者其他的“双赢”方案。参见：褚江丽.我国宪法公共利益原则的特殊性分析J.学术交流,2009(9):49. 。在煤改中，为达到煤矿的改良目的，大型企业“兼并重组整合”小型煤矿，假若此“手段”是达成目的所“适合”且“必要”，但此手段造成了人民的“过度之负担”，造成人民权利损失超过所获公共利益，则不符合均衡性原则。（2） 正当法律程序：以法律保留原则为前提“宪法上正当法律程序的意义就是公正行使权力”，11是控制权力、保障权利和实现正义的重要手段，也是世界各国公用征收必须遵循条件之一。如美国宪法第五条，第十四修正案中规定：“不经正当程序，不得剥夺公民生命、自由和财产。”一般认为，国家公权力行使征收权时，必须符合法律规定的“公共利益的认定程序、实施程序、救济程序、补偿程序、听证程序等”12，而“程序”必须由法律规定，也就是国家欲对人民基本权加以限制，“唯有通过宪法，或法律授权立法者制定法律，始得为之”13，即“宪法保留”或“法律保留”。法律保留原则作为法学概念则是奥托迈耶的首创，他认为行政自行作用范围不得涉及一些特别重要的国家事务和公民基本权利，从权力与权利之间关系来看，凡涉及公民个人人身、自由、财产等基本权利事项，除非有法律对此做出规定或基于法定理由才可以对上述权利进行干涉。14相关财产权限制，大多数国家均持法律保留原则，德国基本法第十四条规定：“所有权和继续权受保障，其内容及限度，由法律定之”。日本宪法第二十九条第二款也规定：“财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。”我国对于财产权的限制征收，亦采用法律保留原则，宪法修正案第二十二条规定：“国家依照法律规定对私人财产实行征收征用”，立法法第八条亦规定：“对非国有财产的征收只能制定法律”。在煤矿兼并重组中，政府欲限制剥夺私人财产权（矿业权）必须遵循正当法律程序要件。（三）正当补偿：以公平市场价格为基础 公益征收补偿原则是公益征收制度的最为核心的问题,也是影响公民财产权的实质性问题。“一般而言，根据征用补偿条款的规定，国家或其他公共权力对私人财产的征用等制约行为，一般必须予以正当补偿”15， 正当补偿是合法征收的当然要件。正当补偿（Just Compensation）,在不同的国家不同时期存在不同补偿标准，其主要存在“完全补偿”、“适当补偿”、“公平补偿”三种学说。完全补偿说，可以追溯到德国“全额补偿”理念，完全补偿说认为，对征收对象财产，应按全额予以补偿，根据一般联邦法的规定，征收补偿不仅及于被征收物的“通常价值”（Der gemeine Wert）还及于该物“特别价值”（Der ausseror dentliche Wert)，即补偿征收附带的他物“价值减低费”、搬迁费和营业费等。只要“客观”地提出证据，则被征收人之“一切其他损失”皆可获得补偿。16但从一战起，德国因国内经济状况，对私人财产进行管制，不可避免对私人财产进行限制剥夺，像这种基于公共政策推行大规模财产制约，政府无法实现“全额补偿”，因此，在许多法令中明确提出了“适当补偿”。适当补偿说与完全补偿说的立法不同，该说认为，对财产限制，“只需综合堪酌制约措施（如征用）的目的及其必要程度等因素，并参照当时社会的一般观念，给予公正和恰当的合理金额”17。德国魏玛宪法第十五条第二项规定：“除联邦法律另有规定外，征收必须给予适当补偿。”但魏玛宪法“适当补偿”，并不反对、不排斥“完全补偿”的概念。“倘若征收危及被征收人生存（Existenzgefhrdung）时，则应予市场补偿，而其他的损失，只要是非投机性之价值，并且，一般经济眼光认为是公平的话，亦可获得补偿。”18因此，“完全补偿说”并未随“适当补偿说”产生而消逝，例如在日本，如果对特定财产进行制约，要求一般的财产权人作出特别牺牲时 如政府在道路扩建等公共建设中征收土地或拆迁房屋，即在既存的财产权秩序下要求特定的财产权人作出“特别的牺牲”参见：林来梵.从宪法规范到规范宪法M. 第二版. 北京：法律出版社,2007.205.，采用完全补偿。如上所述，“适当补偿”在理论上较为抽象，技术上较难界定的范畴，因此，在二战后德国基本法规定了征收补偿的“公平补偿”原则。“公平补偿是为各国宪法所普遍确认的公用征收的基本原则和构成要件，也是对公用征收这一国家权力行为的实质性约束。”19征收之法律必须同时规定补偿的种类及额度，补偿之标准，以公平衡量公共利益参与人的利益后作出决定，因此“公平补偿”被称为征收的“唇齿条款”。公平补偿所必须支付的高昂成本，是防止政府滥施公用征收权的最有效手段。但相关补偿具体标准，在理论界仍存在较大争议，目前德国有关征收法律中最重要，应采纳“建地法”之补偿体系，补偿种类主要分为：实体损失和负担补偿 实体损失又称为实体补偿（对应德文）“Substanzentschdigung”系指被征收土地以及其他征收指“标的之价值”；负担补偿（对应德文）“Hrteaugleich”指无法由征收指实质补偿或是后果补偿而获得的任何补偿，而以衡平指观点，对人民特别不利负担予以补偿。参见：陈新民.德国公法学基础理论(下)M.济南:山东人民出版社,2001:509.。公平补偿意味着“应给付所有权人被迫转移给政府的财物的公平的市场价值”，20公平的市场价格是买卖双方在无强迫情况下，经验丰富、信息灵通的买方愿意付给卖方的价格。 三、煤矿兼并重组：不符合法征收要件 我国现行法律制度保障经合法取得的矿业权不受侵犯，矿业权人有权自行处分矿业权。因此，矿业权人作为转让人有权决定是否转让矿业权，选择交易主体，有权与受让人就交易方式、交易价款等进行平等协商。然而，考察煤矿兼并重组实际运行，不难发现，煤矿企业未达规定生产规模就必须服从兼并，矿业权人在是否转让权利、选择交易主体以及交易价款等诸方面，均受到来自公权力的拘束，这已构成实质意义上的征收。诚如霍姆斯大法官所言：“但凡财产权,在一定程度上允许对其进行限制,但限制一旦过多,则可视为征用。”21如前所述,在现代财产权征收制度中,征收必须符合三个要件：遵循比例原则的公共利益为目的、法律保留原则为前提的正当法律程序以及正当补偿,三个要件逐渐展开、环环相扣、相辅相成,形成一个深具内在张力,同时也是作为衡量征收行为是否合法的评判基础。以下试图以合法征收的三要件理论分析为基础，着力于煤矿兼并重组事件逐层展开，以特殊视角分析政府对矿业权征收。（1） 比例原则在煤矿兼并重组中的运用比例原则主要功能在于防御基本权，即“对抗国家权力对于人们自由领域的不当侵害和限制”22。在考察政府采用兼并重组以限制私人财产、剥夺矿业权行为的“手段”，为达到兼并重组“目的”是否符合基本权利限制的比例原则，必须透过妥当性原则、必要性原则、均衡性原则进行审查。首先，根据妥当性原则，考察政府采用兼并重组限制私人财产手段是能否完全（或部分）达到公共利益目的。以全国煤改试点山西省为例，通过大型煤矿企业兼并重组中、小煤矿，形成大型煤矿企业为主的办矿体制，关小建大，扩大单井规模等方式，“多、小、散、乱”的产业格局已经发生根本性转变，煤炭行业生产规模化、经营集约化、技术现代化、产权多元化的格局已初步形成。 参见:陈忠华、晏国政.山西煤矿企业兼并重组整合取得重大阶段性成果OL./20100105/n269391583.Shtml/2010-01-05. 毋庸置疑，采用兼并重组手段多少能达到预期的公共利益目的，亦即符合妥当性原则。其次，必要性原则在煤矿整合上的运用系要求政府应在所有能够达成“目的”的“手段”中采取对于人民基本权利造成“最少侵害”的方法。相同有效性要素要求政府应先考察助于达到目的可供选择的手段有哪些。为达到“煤炭生产技术水平提高，煤炭行业生产规模化、经营集约化以及安全保障能力”等目的，除了采用限制私人财产的兼并重组手段以外，还应考虑其他手段或措施。如通过加强对煤炭产业的监管，完善提高将来煤矿准入标准；加快提升煤炭生产和设备制造技术水平，提高煤炭利用效率，减少污染物排放；落实安全生产责任，认真实行煤矿安全生产许可证制度等“改良”手段。最少侵害性要素要求衡量目的之达成和手段之采用，必须造成最小侵害方式为之。比较通过兼并重组（征收）手段和企业革新手段何者对人民基本权利侵害较小，可以从“涉及基本权法益的重要性；对于基本权的干预强度；基本权受侵害的相对人之数量”等方面观察。兼并重组是政府征收方式限制私人的矿业权、私人财产权，而企业自我“改良”手段，并未限制剥夺私人财产，而是对私人财产保护。不言而喻，限制剥夺私人财产对人民所造成的损害程度远超企业自我“改良”，因此，政府若选择对人民侵害较多的“兼并重组”手段则不符合最少侵害性要求。再次，考察兼并重组手段是否符合均衡性原则，即政府采取限制私人财产的手段，不得与达成目的所需程度不成比例，不可造成“过度之负担”。 煤矿兼并重组问题已凸显，国家对矿产资源的资产权利缺乏体制保障，政府强行去重组、改制、兼并，甚至把私有财产变相地国有化，被兼并矿业权人只能将矿业权变卖或作价参股，被兼并企业获得补偿价款不及市场价一半。政策的多变性造成民营企业家人人自危的后果，容易造成政府的信赖危机。毫无疑问，投资者甚至地方政府对政府的“失去的信心”所带来的负面效应远超过计算所能估计的投资实际金钱的损失，这种“过度之负担”的结果是不利于促进社会经济发展，甚至影响社会的和谐稳定。而且，事实不能证明通过煤矿兼并重组能达到预期的目的，兼并后的“国企”环境污染仍然严重，重大矿难依旧发生，如王家岭煤矿透水事故就是典型案例。因此，衡量兼并重组手段给私人造成过度负担和和达到重组目的，很难证明兼并重组符合均衡性原则。（2） 依据政府规章实行征收违背法律保留原则 根据法律保留原则，国家必须依照法律规定才能征收私人财产。我国宪法修正案二十二条和物权法第四十二条概括明确规定国家依据法律对私人财产实行征收征用，煤矿的兼并重组实质为政府限制剥夺企业合法获得的矿业权，是对私人合法财产权的征收限制，因此，政府必须根据法律规定才能兼并重组煤矿。仍以山西省煤矿兼并重组为例，根据山西省政府对煤炭业采取的新政，山西省实施煤矿兼并重组主要根据两个规范性文件，一是2008年9月2日山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见（文号是：晋政发200823号)；二是2009年4月15日山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知（文号是：晋政发200910号）。两个文件的制定机关均为山西省人民政府，文件均刊登于山西政报 根据山西政报页脚标注：山西政报1949年创刊，所登各类法规政策文本与正式文件享有同等效力。具有政策性、权威性、指导性和永久保存性。，是地方性政府规章。 就根据“文件”的内容，无法论证制定机关是否根据立法法法定的程序制定，但符合地方政府规章的主体和刊登的规定。根据立法法第七十三条对政府规章制定主体规定：“ 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”立法法第七十七条对政府规章刊登的规定：“地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。”因此，笔者认为两个“文件”为地方性政府规章。 显然，政府根据地方政府规章兼并重中小型煤矿企业，征收矿主经合法获得的矿业权，违反了宪法修正案二十二条和立法法第八条规定（只能依据法律才能征收私人财产），同时违背了私人权利限制的法律保留原则。 此外，就具体内容而言，上述两个文件与国务院文件精神 山西省政府制定规章所根据的上位法是国务院关于促进煤炭工业健康发展的若干意见（国发200518号）、国务院关于同意山西省开展煤炭工业可持续发展政策措施试点意见的批复（国函200652号）相冲突。首先，对中小型煤矿的政策违反国务院的规定。国务院关于促进煤炭工业健康发展的若干意见第十二条规定：鼓励大型煤炭企业兼并改造中小型煤矿，鼓励资源储量可靠的中小型煤矿，通过资产重组实行联合改造并积极推进中小型煤矿采煤工艺改革和技术改造。而实施意见第三条则规定：通过大型煤矿企业兼并重组中、小煤矿，形成大型煤矿企业为主的办矿体制。显然，山西省政府将国家行政引导鼓励政策，改为地方行政命令强制，并通过强制兼并重组完成煤矿生产规模的大跃进，将所有中小型煤矿都合并到山西地方国有、地方民营的大型煤矿集团。其次，保留的煤矿生产规模规定违反国务院规定。国务院关于同意在山西省开展煤炭工业可持续发展政策措施试点意见的批复提高煤矿准入标准中规定：“整合后矿井规模不低于30万吨/年，新建矿井规模原则上不低于60万吨/年”，而山西省政府的实施意见和通知明确规定：“兼并重组整合后煤矿企业规模原则上不低于300万吨/年，矿井生产规模原则上不低于90万吨/年。”由此可得，作为下位法地方性政府规章与上位法国务院行政法规相冲突，地方政府规章违反宪法。（3） 矿业权人未获正当补偿 如前文所述，正当补偿是构成合法征收的当然要件，从历史纵向发展考察，征收补偿有“全部补偿”、“适当补偿”和“公平补偿”三种不同补偿标准学说。政府进行兼并重组煤矿是属于政府基于社会公共政策所采取的财产权制约措施，不属于财产权人的特别牺牲，因此，采用“适当补偿”原则较为妥当，在此基础上，相关被征收矿业权的补偿的额度、种类须在法律中予以规定，并根据市场价格予以公平补偿，即“公平补偿”。而公平补偿应以公平的市场价格为基准。 公平的市场成交价格应考察以下情况：“查看被征收财产最近的销售价格，查看在该地区的类似财产的最近销售价格，根据被征收财产的实际或潜在租金计算其价值，以及计算重新购置财产的成本(排除折旧)。”23根据矿业权出让转让管理暂行规定，矿业权的市场价格基于相关评估机构的矿业权评估 根据矿业权出让转让管理暂行规定第八条规定：矿业权人转让国家出资勘查形成矿产地的矿业权的，应由矿业权人委托评估机构进行矿业权评估。第十二条第二款也规定：矿业企业进行合资、合作、合并、兼并等重组改制时，应进行采矿权评估，办理变更登记手续。上的矿业权出让人和受让人平等协商。“如果矿业权是通过政府出让原始取得，矿业权价款应由国土资源部门委托评估机构进行评估，并由国土资源部或其授权的省级国土资源厅对评估结果进行依法确认，国土资源部门以此评估结果为作价基础收取矿业权价款”。24评估机构进行评估应用专业技术根据煤矿的煤炭种类 煤矿矿业权评估价款根据不同煤种价款而不同，如焦煤、1/3焦煤、肥煤为3.5-4.05元/吨，乌炼焦配煤为2.81-3.36元/吨等。参见闫芳芳.山西省国土资源厅关于煤矿铁矿矿业权价款评估标准及征收办法的公告N.山西日报,载/s/2005-08-10/09106658274s.shtml. 访问日期：2010-3-27.、煤炭储量、开采条件、市场条件以及矿业权的有效期限等因素进行综合评估，得出市场价格。然而，煤矿兼并重组实践操作得知，矿业权人未能以矿业权在市场转让中的公平市场价格获得公平补偿。在煤矿兼并重组中，政府依政策事先定价，被兼并重组的矿业权价款未进行严格的市场评估，而是由政府政策决定。 最初根据拟订的框架协议，煤矿兼并的收购价由三块组成：资源价款退还，实物评估，此外，政府还出了一个浮动补偿政策。2006年后投资运营的企业，资源费退还50%；再由评估公司评估基建投入，其中4000万为浮动补偿。但按协议，这笔钱分4期支付：协议签好时付40%，进场实物交接时再支付20%，办过户证支付20%，剩下的20%则在两年内付清。但后来，根据指导性意见，浮动补贴的4000多万就没有了，以未尽补偿事宜以补充协议为准，至于付款方式，以政府统一发文为准。转引：徐琳玲.温州煤老板的命运N. 南方周末, /content/37844访问日期2009年11月24日. 政府预先拟订框架协议，根据政策变化而先定价，定付款方式，矿业权人只能按照此价款“被迫”签订协议，使原有的煤矿财产价值受到政府公权力作用而“贬值”、“缩水”，他们实际获得的价款是市场价的一半，经济利益受到严重侵害。显而易见，政府征收矿业权未给予公平补偿，兼并重组违反了宪法上“公平补偿”这一唇齿条款而归于无效。四 、结语 以合法征收要件理论对煤矿兼并重组事件的分析，不难发现，根据必要性原则，以征收手段限制私人财产不符合“最小利益损害”要素，并且采取手段与目的不成比例；限制剥夺私人矿业权所依据的“法律”是地方政府规章，违反了宪法和立法法的规定；矿业权人也未获得公平补偿。 基于上述认识，笔者认为，地方政府未依照合法征收要件对矿业权进行征收和限制，使私人财产权遭受国家公权力侵害，主要原则还在于我国既存的财产权保障秩序（公用征收制度）并未能有效保障私人财产。首先，“公共利益”是一个极具歧义性和不确定性的概念，往往会导致公共利益的过度膨胀和公共权力的滥用。这就要求在公法领域同样适用比例原则，以比例原则确定限制财产权的场合、目的与手段之间的关系。其次，征收“法律”程序未明确，虽然我国宪法根据法律限制私人财产，征收的范围，补偿的标准、方式和程序等重大问题，很难在现行法律中找到可循依据。再次，“给予补偿”无法为公民“公平补偿”提供最终的救济手段和依据。“公平补偿”应当成为宪法上征用补偿条款的最基本要求，以确保当事人能够按照财产的市场价格、实体损失、负担补偿等公平补偿，并为对普通立法和行政行为进行违宪审查提供宪法依据。 总而言之，借鉴他国的成功经验，结合我国的实际情况，理性设计我国宪法上的公用征收制度是任重而道远。参考文献：1参见 ：梁波.山西煤炭资源整合、煤矿兼并重组取得阶段性成果EB/OL./20100126/n269834591.Shtml.2010-03-10.2参见：王存理 王坤 江国成.山西“煤改”风暴刮向全国EB/OL. fol.co