劳动纠纷处理的法律依据及索赔对象

精品文档 1欢迎下载 劳动纠纷处理的法律依据及索赔对象劳动纠纷处理的法律依据及索赔对象 1 1 劳动纠纷处理的法律依据劳动纠纷处理的法律依据 1 1 基本法律法规基本法律法规 1 宪法 宪法 第 42 条规定 中华人民共和国公民有劳动的权利和义务 国家通过各种途径 创造劳动就业条件 加强劳动保护 改善劳动条件 并在发展生产的基础上 提高劳动报 酬和福利待遇 宪法 第 43 条规定 中华人民共和国劳动者有休息的权利 国家发展劳动者休息和 休养的设施 规定职工的工作时间和休假制度 2 劳动法律 这主要是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的劳动方面的基本法律与一般法 律 如 劳动法 劳动合同法 社会保障法 工会法 职业病防治法 安全生产法 公司法 妇女权益保障法 未成年人保护法 等 3 劳动行政法规 这主要是指国务院制定的一些行政法规 如 工伤保险条例 女职工劳工保护规 定 禁止使用童工规定 企业劳动争议处理条例 国务院关于职工工作时间 的规定 事业保险条例 社会保险费征缴条例 等 4 司法解释 这主要是指最高人民法院作出的关于如何具体适用劳动法律 法规方面的规范性文件 如 2001 年 4 月 16 日公布的 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 2006 年 8 月 14 日公布的 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 二 2010 年 9 月 14 日公布的 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 三 2013 年 1 月 31 日公布的 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 四 等 5 地方性法规 各地人大都根据本地区的实际情况 制定了很多地方性劳动法规 地方性法规也是各 级人民法院审理劳动案件时应当依照的法律依据 如 上海市劳动合同条例 江苏劳 动合同条例 江苏省工资支付条例 等 6 部门规章 主要是指国家各部门制定的与劳动有关的规范性文件 其中 以人力资源和社会保障 部制定的居多 由于目前我国劳动法体系还不是很完善 部门规章就起着相对重要的作用 如劳动部 关于贯彻执行若干问题的意见 违反和解除劳动 合同的经济补偿办法 企业经济性裁判人员的规定 集体合同规定 最低工 资规定 工资支付暂行规定 7 地方劳动规章 精品文档 2欢迎下载 主要是指省 自治区 直辖市及其所在地的市以及公国务院批准的较大的市的人民政 府根据法律和行政法规制定的适用于本地区的规范性文件 2 2 劳动争议处理的时效规定劳动争议处理的时效规定 在劳动争议的处理过程中 我们想要更好地维护自己的合法权益 仅仅知道哪些机构 负责处理劳动争议 知道处理劳动争议的法律依据还不够 还必须要知道一些重要的程序 性问题 时效 举证和管辖等 劳动争议的协商和调解都是没有时间限制 劳动争议双方随时可以协商和调解 而劳 动争议的仲裁和诉讼都有严格的时间限制 对于劳动仲裁而言 其时效要依据 劳动争议 调解仲裁法 第 27 条的规定 劳动争议调解仲裁法 第 27 条规定 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年 仲裁时 效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算 前款规定的仲裁时效 因当事人一方向对方当事人主张权利 或者向有关部门请求权利 救济 或者对方当事人同意履行义务而中断 从中断时起 仲裁时效期间重新计算 因不可抗力或者有其他正当理由 当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲 裁的 仲裁时效中止 从中止时效的原因消除之日起 仲裁时效期间继续计算 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的 劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的 仲裁时效期间的限制 但是 劳动关系终止的 应当自劳动关系终止之日起一年内提出 1 劳动仲裁的时效是 1 年 而且不溯及既往 2008 年 5 月 1 日之前的劳动争议处理的时效 适用 旧法 规定的 60 日 2008 年 5 月 1 日之后的劳动争议 适用 1 年的仲裁时效 如下图所示 分界点 2008 年 5 月 1 日 仲裁时效是 60 日 仲裁时效是 1 年 2 劳动时效的起算点是当事人知道或应当知道其权利被侵害之日 有证据表明权利人知道自己的权利被侵害之日 或者根据一般常理推定权利人知道自 己的权利被侵害之日 为劳动仲裁时效的起算点 3 劳动仲裁时效的中断 因为法定情形的出现导致以前进行过的仲裁时效期间归于无效 待法定情形消失后 仲裁时效期间重新计算 这些法定情形主要有 1 当事人一方向另一方主张权利 如要 求协商 申请调解 2 当事人向有关部门请求权利救济 如向有关部门投诉 向争议仲 裁委员会申请仲裁 向人民法院起诉或者申请支付令 3 对方当事人同意履行义务 4 劳动仲裁时效的中止 因不可抗力或者有其他正当理由 当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁 则仲 裁时效中止 待法定情形消失后 仲裁时效继续计算 精品文档 3欢迎下载 3 3 劳动争议处理的证据规定劳动争议处理的证据规定 1 证据规则 在劳动争议案件处理过程中 证据规则主要有以下两个 1 谁主张 谁举证 依据 劳动争议调解仲裁法 第 6 条以及 劳动人事争议仲裁办案规则 第 17 条的规 定 发生劳动争议后 当事人对自己提出的主张有责任提供证据 如果一方当事人不能证 明自己的主张自己的主张 则承担举证不利的法律后果 该主张也得不到争议仲裁委员会 或者人民法院的支持 2 举证责任倒置 在劳动争议案件的处理过程中 与案件有关的某些事实一般由用人单位承担 因此实 行举证责任倒置的原则 此种做法主要是为了保护处于弱势地位的劳动者的合法权益 劳动争议调解仲裁法 第 6 条规定 发生劳动争议 当事人对自己提出的主张 有 责任提供证据 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的 用人单位应当提供 用 人单位不提供的 应当承担不利后果 最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第 13 条规定 因用 人单位作出的开除 除名 辞退 解除劳动合同 减少劳动报酬 计算劳动者工作年限等 决定而发生的劳动争议 用人单位负举证责任 关于确立劳动关系有关事项的通知 第 2 条规定 用人单位未与劳动者签订劳动合 同 认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证 1 工资支付凭证或记录 职工工资发放花 名册 缴纳各项社会保险费的记录 2 用人单位向劳动者发放的 工作证 服务证 等能够证明身份的证件 3 三 劳动者填写的用人单位招工招聘 登记表 报名表 等 招用记录 4 考勤记录 5 其他劳动者的证言等 其中 1 3 4 项的有关凭证由 用人单位负举证责任 一般而言 用人单位要对以下事实负责举证 1 劳动者填写的用人单位招用记录 如登记表 报名表等 2 考勤记录 3 员工手册 4 开除 除名 辞退 解除劳 动合同 减少劳动报酬路及计算劳动者年限的事实依据和法律依据 5 职工工资发放花 名册 6 缴纳社会保险记录 7 其他属于用人单位掌握的对案件审理有重要作用的 证据 2 证据形式 我国 民事诉讼法 将证据分为物证 书证 证人证言 当事人陈述 视听自来哦 鉴定意见 电子数据 勘验笔录等八种法定形式 在处理劳动争议的过程中 上述八种形 式都会涉及 4 4 劳动争议处理的管辖规定劳动争议处理的管辖规定 依据 劳动争议调解仲裁法 第 21 条规定 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发 精品文档 4欢迎下载 生的劳动争议 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管 辖 双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁 的 由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖 最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第 8 条规定 劳动 争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖 劳动合同履行地不 明确的 由用人单位所在地的基层人民法院管辖 为了更准确地理解上述两个法条 我们有必要对 用人单位所在地 劳动合同履 行地 进行分析 1 用人单位所在地 劳动人事争议仲裁办案规则 第12条对 用人单位所在地 作了明确的规定 用人 单位所在地为用人单位注册 登记地 用人单位未经注册 登记的 其出资人 开办单位 或主管部门所在地为用人单位所在地 同时 在劳动争议诉讼过程中 我们也可以参照 2015年2月4日施行的最高法人民法院 关于适用若干问题的 意见 第3条的规定 法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所 在地 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的 法人或者其他组织的注册地 或者登记地为住所地 也就是说 我们在认定 用人单位所在地 时 除了注册地 登记 地外 其主要办事机构所在地也可以成为管辖地 2 劳动合同履行地 劳动人事争议仲裁办案规则 第12条对 劳动合同履行地 作了明确的规定 劳动 合同履行地为劳动者实际工作场所地 另外 案件受理后 劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的 不改变争议仲裁 的管辖 多个争议仲裁委员会都有管辖权的 由先受理的争议仲裁委员会管辖 以下为管辖的补充内容 以下为管辖的补充内容 一 劳动争议的仲裁管辖一 劳动争议的仲裁管辖 一 劳动争议的范围 一 劳动争议的范围 根据中国 劳动争议调解仲裁法 第 2 条规定 劳动争议的范围是 一 因确认劳动关系发生的争议 二 因订立 履行 变更 解除和终止劳动合同发生的争议 三 因除名 辞退和辞职 离职发生的争议 四 因工作时间 休息休假 社会保险 福利 培训以及劳动保护发生的争议 五 因劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金等发生的争议 六 法律 法规规定的其他劳动争议 二 劳动争议案件的管辖原则 二 劳动争议案件的管辖原则 地域管辖地域管辖 精品文档 5欢迎下载 又称地区管辖 以行政区域作为确定劳动仲裁管辖范围的标准 地域管辖又分为三种 1 一般地域管辖 指按照发生劳动争议的行政区域确定案件的管辖 这是最常见的方 式 2 特殊地域管辖 指法律法规特别规定当事人之间的劳动争议由某地的劳动争议仲裁 委员会管辖 如发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的 由工资关 系所在地的仲裁委员会管辖 3 专属管辖 指法律法规规定某类劳动争议只能由特定的劳动仲裁委员会管辖 如在 中国境内履行于国 境 外劳动合同发生的劳动争议 只能由合同履行地仲裁委员会管辖 又 如 一些地方规定外商投资企业由设区的市一级劳动仲裁委员会管辖 级别管辖级别管辖 指各级劳动仲裁委员会受理劳动争议的分工和权限 一般分为 区 县 一级劳动仲裁 委员会管辖本区内普通劳动争议 市一级劳动仲裁委员会管辖外商投资企业或本市重大劳动 争议 移送管辖移送管辖 指劳动仲裁委员会件受理的自己无管辖权的或不便于管辖的劳动争议案件 移送有权 或便于审理此案的劳动委员会 如 劳动争议仲裁委员会办案规则 规定 区 县 级劳动 仲裁委员会认为有必要的 可以将集体劳动争议案件报送上一级劳动仲裁委员会处理 指定管辖指定管辖 指两个劳动仲裁委员会对案件的管辖发生争议 由双方协商 协商不成报送共同的上 级劳动行政主管部门 由上级部门指定管辖 涉外管辖涉外管辖 中华人民共和国民事诉讼法 第 265 条规定 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷 对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼 如果合同在中华人民共和国领域 内签订或者履行 或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内 或者被告在中华人民共和国 领域内有可供扣押的财产 或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构 可以由合同 签订地 合同履行地 诉讼标的物所在地 可供扣押财产所在地 侵权行为地或者代表机 构住所地人民法院管辖 据此 中国公民与国 境 外企业签订的劳动 工作 合同 如果劳 动 工作 合同的履行地在中国领域内 因履行劳动 工作 合同发生劳动争议 可按照 中 华人民共和国企业劳动争议处理条例 第 2 条第四款规定精神 由劳动 工作 合同履行地 的劳动争议仲裁委员会受理 二 劳动争议的诉讼管辖二 劳动争议的诉讼管辖 劳动争议诉讼是指劳动争议当事人对仲裁机构的裁决不服 持劳动争议裁决书依法向 人民法院进行诉讼 要求保护其合法权益的一种劳动争议处理方式 这种诉讼形式是解决 精品文档 6欢迎下载 劳动争议的最后一个程序 也是对劳动争议的最终处理 劳动争议诉讼制度首先要解决人 民法院受理劳动争议案件的范围和各级人民法院之间审理劳动争议案件的分工和权限问题 即人民法院对劳动争议案件的主管和管辖问题 劳动争议的受案范围也称劳动争议的主管劳动争议的主管 制度制度 是指确定人民法院与其它机构处理劳动争议的分工和权限 是指人民法院受理劳动 争议案件的范围 即人民法院可以受理哪些劳动争议案件 我国目前对劳动争议的处理 实行 一裁二审一裁二审 制 即劳动争议当事人首先必须向劳 动仲裁机构申请仲裁 对劳动仲裁机构的仲裁不服的 可以向人民法院起诉 对一审法院 的判决不服的 可以向上一级人民法院上诉 二审法院的判决是劳动争议的最终判决 一 我国法律法规对人民法院受理劳动争议民事诉讼案件的范围作了规定 1 人民法院受理的应是经过劳动仲裁程序的劳动争议案件经过劳动仲裁程序的劳动争议案件 一般认为 劳动争议仲裁 是劳动争议诉讼的前置程序 人民法院受理的劳动争议案件必须是经过仲裁裁决后的案件 企业劳动争议处理条例 第三十条规定 当事人对仲裁裁决不服的 自收到裁决书之 日起 15 日内 可以向人民法院起诉 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第四 十三条规定 仲裁庭裁决劳动争议案件 应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日 起四十五日内结束 案情复杂需要延期的 经劳动争议仲裁委员会主任批准 可以延期并 书面通知当事人 但是延长期限不得超过十五日 逾期未作出仲裁裁决的 当事人可以就 该劳动争议事项向人民法院提起诉讼 所以 劳动争议诉讼当事人向人民法院提起诉讼 所以 劳动争议诉讼当事人向人民法院提起诉讼 必须是不服劳动争议仲裁机构裁决 或者仲裁机构逾期未作出裁决的 没有经过劳动争议必须是不服劳动争议仲裁机构裁决 或者仲裁机构逾期未作出裁决的 没有经过劳动争议 仲裁机构裁决或未经仲裁机构仲裁程序的劳动争议案件 人民法院一般不予受理 仲裁机构裁决或未经仲裁机构仲裁程序的劳动争议案件 人民法院一般不予受理 2 我国我国 劳动法劳动法 等有关法律关于劳动争议案件受理范围的规定等有关法律关于劳动争议案件受理范围的规定 根据 中华人民共 和国企业劳动争议处理条例 的规定 劳动争议处理机构的受案范围是中国境内的企业和 职工的下列劳动争议 1 因开除 除名 辞退职工和职工辞职 自动离职发生的争议 2 因执行国家有关工资 保险 福利 培训 劳动保护的规定发生的争议 3 因履 行劳动合同发生的争议 4 法律 法规规定应当依照本条例处理的其它劳动争议 主要 有事实劳动关系 用人单位与退休聘用人员发生的争议 退休人员与原用人单位发生的争 议等 国家机关 事业单位 社会团体与本单位工人之间 个体工商户与帮工 学徒之间 发生的劳动争议参照本条例执行 3 最高人民法院于 2001 年 4 月 30 日公布的 关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释 以下简称 以下简称 解释解释 适当地扩大了人民法院受理劳动争议案件的范围 适当地扩大了人民法院受理劳动争议案件的范围 劳 动者与用人单位之间发生的下列纠纷 属于 劳动法 第二条规定的劳动争议 当事人不 服劳动争议仲裁委员会作出的裁决 依法向人民法院起诉的 人民法院应当受理 1 劳 动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷 2 劳动者与用人单位之间没有订立 书面劳动合同 但已形成事实劳动关系后发生的纠纷 3 劳动者退休后 与尚未参加社 会保险统筹的原用人单位因追索养老金 医疗费 工伤保险待遇和其它社会保险费而发生 精品文档 7欢迎下载 的纠纷 二 在审查劳动争议案件的受案范围时 应从以下几方面注意审查应从以下几方面注意审查 1 1 争议的主体必须适格 争议的主体必须适格 即 劳动法 第二条规定劳动争议的主体应是我国境内的企 业 个体经济组织 一般雇工在 7 人以下的个体工商户 国家机关 事业组织 社会团 体及与之形成的劳动关系或建立劳动合同关系的劳动者 中华人民共和国企业劳动争议 处理条例 第三条规定 企业与职工为劳动争议案件的当事人 劳动部 关于贯彻执行若干问题的意见 规定 公务员和比照实行公务员制度的事业组 织和社会团体的工作人员 以及农村劳动者 乡镇企业职工和进城务工 经商的农民除外 现役军人和家庭保姆等不适用劳动法 2 争议的主体之间没有劳动合同或者双方未订立书面劳动合同 但意思表达明确 意思表达明确 有 口头约定或其它形式表现的 3 双方履行了劳动权利和义务 劳动者事实上已成为企业 个体经济组织的成员劳动者事实上已成为企业 个体经济组织的成员 为 用人单位工作 提供有偿劳动 获得了劳动报酬 劳动保护等权利 同时接受用人单位的 管理 遵守用人单位的内部劳动规章制度 4 争议的内容和事实必须是劳动法及其法规调整的范围争议的内容和事实必须是劳动法及其法规调整的范围 5 结合实际情况 对劳动者退休后与尚未参加社会统筹的原用人单位因追索养老金 索养老金 医疗费 工伤保险待遇和其它社会保险费医疗费 工伤保险待遇和其它社会保险费而发生的争议 明确规定人民法院应当受理 这 主要是考虑劳动者退休后与原用人单位已不存在劳动关系 但他们所享有的养老金 医疗 费 工伤保险待遇和其它社会保险费是以过去在劳动岗位上所履行的劳动义务为前提条件 的 因此 由此发生的争议视为劳动争议 至于原用人单位之所以限定为是尚未参加社会 保险统筹的 是因为根据 1999 年 1 月 21 日国务院发布的 社会保险费征缴暂行条例 第 二 三 五 六 七条和 劳动法 第七十二条 第一百条等规定 缴费单位和个人是国 有企业 城镇集体企业 外资投资企业 城镇私营企业和其它城镇企业等单位及其职工 并由税务机构和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构征收 这属于行政管理行为 由此发生的争议为行政诉讼 争议双方是企业或劳动者与社会保险征收机构 不属于 劳 动法 规定的劳动争议范围 但因目前我国尚有少数地区和单位未参加社会统筹保险 因 追索社会保险费发生争议的当事人 仍是用人单位和劳动者 属于履行劳动合同关系中发 生的劳动争议 所以将社会保险费发生的争议主体限定为尚未参加社会保险统筹的企业和 劳动者 三 受理劳动争议案件的程序 程序 人民法院受理劳动争议案件 应以劳动仲裁为前置 程序 即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决 依法向人民法院起诉或者仲裁机构 逾期未作出裁决的 人民法院才予以受理 它不仅要求人民法院在受理劳动争议案件时 要执行劳动仲裁为诉讼的前置程序的规定 而且还要符合 民事诉讼法 第一百零八条规 定的四个起诉条件 原告是与本案有直接利害关系的公民 法人和其它组织 有明确的被 精品文档 8欢迎下载 告 有具体的诉讼请求和事实 理由 属于人民法院受理的范围和受诉人民法院管辖 四 关于劳动争议案件的管辖 1 根据 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用 法律若干问题的解释 第八条规定 劳动争议案件由用人单位所在地或合同履行地的基层 人民法院管辖 劳动合同履行地不明确的 由用人单位所在地的基层人民法院管辖 认为认为 当事人对劳动仲裁委员会所作出的仲裁不服 依法向人民法院起诉的 由该劳动仲裁委当事人对劳动仲裁委员会所作出的仲裁不服 依法向人民法院起诉的 由该劳动仲裁委 员会所在地的人民法院受理员会所在地的人民法院受理 的观点是不妥的 的观点是不妥的 首先 劳动争议的当事人为用人单位和劳动者 不是劳动仲裁委员会 不能以劳动仲 裁委员会所在地作为确定人民法院地域管辖的依据 依据 中华人民共和国民事诉讼法 关于地域管辖所确立的 原告就被告 的规定 应由劳动争议的一方当事人住所地的人民 法院管辖 又因劳动争议双方当事人之间所具有的特殊劳动关系 用人单位的地址相对固 定 且 企业劳动争议处理条例 第十八条 有 发生劳动争议的企业与职工不在同一个 仲裁委员会管辖地居住的 由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理 的规定 所 以 应由用人单位所在地的人民法院管辖较为合适 其次 由于劳动仲裁委员会的组织设置不统一 与法院的设置也不同 有许多市辖区 一级尚未设立劳动仲裁委员会 甚至在某些直辖市只有一个市级劳动仲裁委员会 而法院 却有两个以上中级人民法院 如果规定由劳动仲裁委员会所在地确定案件管辖 将会导致 案件过度集中于劳动仲裁委员会所在地的中级人民法院 增加中级人民法院的工作负担 而劳动仲裁委员会所在地管辖之外的中级人民法院却无权管辖劳动争议 这对人民法院的 工作极为不利 鉴于上述两点 解释 第八条规定 劳动争议案件由用人单位所在地的 基层人民法院管辖 2 此外 在审判实践中 有的用人单位与履行劳动合同地不在同一地 如用人单位在 郑州 而劳动合同履行地却在南京 若仅以用人单位所在地确定管辖 这对当事人诉讼也 是极不方便的 因此 为了便于当事人诉讼和案件事实的查证 又规定了由劳动合同履行 地的基层人民法院管辖 这也是符合 民事诉讼法 第二十四条 因合同纠纷提起的诉讼 由合同履行地人民法院管辖 的规定 五 几种特殊的劳动争议案件人民法院是否受 1 社会保险费及住房公积金的缴纳社会保险费及住房公积金的缴纳 是否属于人民法院受理的范围 按 企业劳动争 议处理条例 的规定 企业与职工之间因执行国家有关保险 福利的规定发生的争议属于 劳动争议 此规定意味着人民法院对劳动者要求用人单位为其缴纳社会保险费 社会养老 保险费 社会医疗保险费 失业保险费 工伤保险费 生育保险费 的请求应当进行审理 审判实践一直也是这样做的 法院在审理中查明用人单位未为劳动者缴纳社会保险费 都 会在判决主文中专列一项判决 用人单位为劳动者补缴社会保险费 对此 笔者存在这样的疑问 强制性 法定性 福利性是社会保险的重要特点 社会保险费征缴暂行条例 第二十六条明确规定 缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费 精品文档 9欢迎下载 滞纳金的 由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳 从这些规定可以看出 用人 单位欠缴职工社会保险费 只要职工向有关劳动保障行政部门投诉 有关部门即应责令用 人单位补缴或依法申请人民法院强制征缴 这是有关行政部门的职责 职工根本无须通过 民事诉讼途径来解决此方面的纠纷 而且 用人单位为职工缴纳的社会保险费部分对职工 个人而言数额是不明确的 如 失业保险条例 即规定城镇企业事业单位按照本单位工资 总额的 2 缴纳失业保险费 职工要求企业为其个人缴纳多少 法院无法确定具体数额 最 终的确定还得靠社会保险经办机构来核定 法院判决用人单位为职工补缴社会保险费根本 没有实质意义 也不存在可执行性 缴纳住房公积金发生的争议 也存在前述同样问题 由于社会保险费的缴纳 住房公积金的缴纳发生的争议人民法院是否受理 还需与行 政管理部门协商 急需明确 作出司法解释 本人认为此类案件 法院应不予受理 2 民办教师的养老保险纠纷民办教师的养老保险纠纷 人民法院是否受理的问题 主要是被辞退的民办教师的 养老保险问题 如何解决 无法律规定 只能通过法理来解释民办教师的养老保险问题 关于此类纠纷如何处理 首先应解决该类纠纷是否属人民法院管辖 有的人认为该类纠纷 不属于人民法院管辖 其理由是 根据 中华人民共和国企业劳动争议处理条例 第二条 规定 本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的劳动争议 学校属事业单位 民办教师所享受的待遇是行政事业单位的拨款 学校与民办教师之间所发生的争议 不属 于劳动争议 另外 即使根据 劳动法 第二条规定 属劳动争议的范围 学校应为劳动 者购买养老保险 根据 1995 年 10 月湖北省人民政府鄂政发 1995 138 号 湖北省机关 事业单位社会保险制度改革方案 和 1999 年 1 月国务院颁布的 社会保险费征缴条例 的 规定 也应由行政部门处理 法院也不能受理此类案件 有的人认为该类纠纷属于人民法 院管辖 应予受理 其理由 虽然学校属于政府拨款的事业单位 但民办教师的性质即民 办教师具有双重性 既是农民 在家分有责任田 山等 又是教师 但不同于公办教师 民办教师的工资由地方政府负担 一是国家补贴 二是教育附加费 三是集资 决定了 学校与民办教师之间是一种聘用劳动用工关系 根据 中华人民共和国劳动法 第二条第 二款的规定 国家机关 事业组织 社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者 依照本 法执行 所以 民办教师与学校之间所发生的争议 应属劳动争议 人民法院应予受理 本人 同意第二种观点 不能因为地方政府穷 一时拿不出资金解决民办教师的养老保险费 就 不顾法律 政策规定 而不给民办教师购买养老保险 在过去 退休的民办教师都享有生 活补贴 由于改革 取消民办教师以后 对于在教育战线上工作多年 但不符合转 退条 件 被辞退的民办教师 如果不为其购买养老保险 将对其今后的生活造成很大的影响 这些人将自己的青春都奉献给了农村教育事业 如果不保护其合法权益 这些被辞退的民 办教师的晚年生活可想而之 3 乡镇企业与职工发生的争议乡镇企业与职工发生的争议人民法院是否受理 根据劳动部办公厅劳办力字 精品文档 10欢迎下载 1992 33 号 关于乡村集体企业劳动争议受理问题的复函 国务院颁布的 中华人民 共和国乡村集体企业条例 第二十八条规定 企业招用职工应当依法签订劳动合同 第 三十一条规定 企业发生劳动争议 可以参照 国营企业劳动争议处理暂行规定 处理 据此 乡村集体企业与职工因履行劳动合同发生的争议 仲裁委员会可以参照 国营 企业劳动争议处理暂行规定 处理 对尚未签订劳动合同的乡村集体企业与职工发生的劳 动争议 一方当事人申请仲裁的 应当先由劳动部门督促 指导双方当事人补签劳动合同 然后仲裁委员会再予受理 当事人若对劳动争议仲裁委员会的处理不服 可以向人民法院 起诉 人民法院应予受理 乡镇企业的养老统筹问题 由于当前国家没有纳入强制实施的 范畴 企业和职工在缴纳养老保险费时 属自愿行为 有的是买的商业保险 有的是在民 政部门买的农村社会保险 有的是在社会保险部门买的社会保险 在乡镇企业的养老统筹 问题上 容易发生纠纷 由于现在对乡镇企业是否强制购买社会养老保险 无法律规定 笔者认为 此类纠纷人民法院应不予受理 该类纠纷可由行政管理部门处理 4 关于履行企业内部承包责任合同的争议关于履行企业内部承包责任合同的争议人民法院是否受理的问题 根据劳动部办公 厅劳办发 1993 224 号 关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函 企 业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大的差别 一般不属于劳动合 同 因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向 但是 如果承包合同中包含有 工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容 则该合同带有劳动合同某些 属性 职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议 属于劳动 争议 当地仲裁委员会可根据 中华人民共和国企业劳动争议处理条例 规定的受案范围 予以受理 当事人对劳动争议仲裁委员会的处理不服 可以向人民法院起诉 人民法院应 予受理 5 企业改制过程中发生的劳动争议企业改制过程中发生的劳动争议人民法院是否受理的问题 由于企业改制是依据国 家相关改制政策进行的 在改制中会发生这样那样的问题 也不可避免地会引起劳动争议 此时的争议人民法院一般不应受理 应通过双方协商或由组织改制的国家有关政府部门协 调解决 但对改制结束的企业 职工与用人单位发生劳动争议的 笔者认为应当受理 2 2 劳动纠纷索赔对象的确定劳动纠纷索赔对象的确定 1 1 劳动关系情况下索赔对象的确定劳动关系情况下索赔对象的确定 按照法律规定 劳动纠纷中的索赔对象可以通过以下原则来确定 1 用人单位具备合法的应该资格时 索赔对象的确定 在用人单位具备合法的用工资格时 与劳动者建立劳动关系的用人单位互为索赔对象 依据 劳动争议调解仲裁法 第 22 条的规定 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争 议仲裁案件的双方当事人 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的 劳务派 遣单位和用工单位为共同当事人 因此 原则上建立劳动关系的用人单位和劳动者就是劳 精品文档 11欢迎下载 动纠纷中索赔的对象 劳动关系的建立与存在是当事人依据 劳动法 劳动合同法 工伤保险条例 等法律法规索赔的前提条件 劳动法上的劳动关系 指用人单位向劳动者给付劳动报酬 而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系 它是人们在劳动过程中结成的社会关系 这种社会关系由 劳动法 等劳动法律法规调整 具体包括劳动报酬方面的关系 工作时 间与休息时间方面的关系 劳动安全卫生方面的关系 职业培训方面的关系 劳动纪律方 面的关系 社会保障和福利方面的关系 劳动争议的解决所涉及的关系 劳动关系的产生 变更和消灭方面的关系 在确认是否形成劳动关系上需要把握两个方面 第一 劳动关系存在于劳动者和用人单位之间 劳动者与用人单位都是劳动关系的主 体 劳动者是劳动力的所有者 劳动者有权支配自己的劳动力 通过与用人单位建立劳动 关系并付出劳动力而获得报酬 用人单位是生产资料的占有者和劳动条件的提供者 可以 是企业也也可以是个体工商户 还可以是国家机关 事业组织和社会团体 用人单位组织 只会 协调 监督劳动过程 获得劳动成果并向劳动者支付报酬 劳动关系主体之间是劳 动力的提供与需求和使用的关系 第二 劳动关系与劳动过程相联系 劳动力作为生产过程中的一个重要要素 只有在 生产过程中与生产资料相结合 才能转变为现实 在劳动过程中 劳动者成为用人单位的 组成人员 担任一定的工作 遵守用人单位的劳动纪律 服从指挥 接受管理 劳动者的 工作是用人单位的组成部分 与劳动过程没有直接关系的社会关系不属于劳动法调整的劳 动关系 劳动部 关于贯彻执行若干意见 第 2 条规定 中国境 内的企业 个体经济组织与劳动者之间 只要形成劳动关系 即劳动者事实上已成为企业 个体经济组织的成员 并为其提供有偿劳动 适用劳动法 2 在用人单位不具备合法的用工资格时 索赔对象的确定 按照法律规定 劳动法上的用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力 运用劳 动力组织生产劳动 且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位 包括企业 个体经济组织 国家机关 事业组织 社会团体 但是 现实生活中 往往会出现不具备合法用工资格的 单位 非法招工 用工等现象 非法用工是指违反劳动法律法规规定 务工者与用人单位 所建立的非法老公关系 常见的如使用童工 未经备案登记招用员工 外籍员工未经批准 在国内工作等都属于非法用工 最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 三 第 4 条规定 劳动者与未办理营业执照 营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生 争议的 应当将用人单位或者其出资人列为当事人 第 5 条规定 未办理营业执照 营业 执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位 以挂靠等方式借用他人营业执照经 营的 应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人 精品文档 12欢迎下载 未办理营业执照而实际经营的实体 因其未办理工商行政管理部门或者其他管理部门 进行登记 造成了民事责任主体的缺失 因此 在劳动争议纠纷中 应该将未办理营业执 照的实际经营实体的出资人作为当事人 营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的 其诉讼主体仍然为该用人单位 但是出资人存在隐匿 转移用人单位资产行为的 该出资 人也应为当事人 通过挂靠或承包方式 借用其他单位的名称对外实际经营的 挂靠人与 被挂靠人 承包人与发包人为共同诉讼人 但未办理营业执照的实际经营实体 则应该将 其出资人与被挂靠人 发包人作为共同诉讼当事人 另外 劳动和社会保障部 关于确立劳动关系有关事项的通知 第 4 条规定 建筑施 工 矿山企业等用人单位将工程 业务 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自 然人 对该组织或自然人招用的劳动者 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任 第 5 条规定 劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的 可以向有管辖权的劳动 争议仲裁委员会申请仲裁 这些规定实际上市扩大了事实劳动关系的外延 更大范围保护 了劳动者的利益 把劳动纠纷领域内的纠纷较多的工程分包领域纠纷 雇工与雇主之间的 劳务雇佣关系纳入了劳动法的保护范围 最大限度地保护劳动者特备是农民工的权益 实 现劳动法的宗旨 这同时也对工程的发包方具有很大的警示作用 能促使其在选人分包人 时更为谨慎 减少损害劳动者权益纠纷和安全事故的发生 同时依据该规定 在处理建筑 工程层层转包中的劳动关系确认案件中 劳动仲裁机关或人民法院可先行判断承包人是否 具有用工主体资格 如具备 就直接认定承包人与劳动者之间存在劳动关系 反之 可以 通过往上追溯的方法 直到确定具有用工主体资格的发包人为止 以下为补充内容 以下为补充内容 劳动关系的认定问题劳动关系的认定问题 一 已签订劳动合同 一 已签订劳动合同 签订劳动合同签订劳动合同是劳动者的权利也是劳动者的义务 我国劳动法特别强调 了劳动合同的签订 劳动法 第十六条规定 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动 关系 明确双方权利和义务的协议 建立劳动关系应当订立劳动合同 用一句简单的话 说就是 有劳动关系就应当有劳动合同 国家之所以在立法中如此强调劳动合同是有道理的 劳动合同是劳动者维权的第一步 甚至有人说是劳动者的 护身符 俗话说 口说无凭 现实中大量劳动者吃亏就吃亏 在没有证据 而劳动合同是劳动关系的直接反映 是最有利的证据 白纸黑字 的劳动 合同是劳动仲裁 法院做出判决 维护劳动者合法权益的主要凭据之一 2 未签订劳动和合同未签订劳动和合同 主要参考以下三个标准 1 用人单位和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 2 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者 劳动者受用人单位的劳动管 精品文档 13欢迎下载 理 从事用人单位安排的有报酬的劳动 3 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 这三条标准实际包括对 用人单位 劳动行为 劳动者 三方面的考察 用人单位 必须是我国劳动法中的 企业 个体经济组织等 而 劳动行为 是劳动 者在用人单位的管理下 从事具体劳动 并获得报酬的过程 劳动者 同样必须具备合 法的资格 2 2 如何区分劳动关系与承揽关系如何区分劳动关系与承揽关系 劳动者与用人单位之间存在劳动关系 是劳动者或用人单位按照 劳动合同法 等法 律规定向对方索赔的前提 但是在实际的用工过程中 劳动关系与其他劳务关系并不是那 么容易区分 经常会出现一方是作为自然人的劳动者 而另一方是作为企业的用人单位 但是双方之间的关系并不是劳动关系 而是其他劳务承包关系 其中承揽关系时最容易与 劳动关系相混淆的另一个法律关系 因此 正确区分劳动关系与承揽关系是能否依据劳动 法律法律规维权的基础 承揽关系与劳动关系从形式上看 存在很多共同之处 如都需要当事人之间存在意思 表示一致 都需要以劳动给付为目的 都为双务有偿即存在一定继续性 连续性 真实由 于两者之间存在一定的相同或相似之处 才导致实践中对两者的区别存在困难 但是双方 黄子健也存在一定的区别 1 双方主体范围不同 承揽关系中双方的主体主要还自然人 当然也包括法人和其他组织 而劳动关系中的 主体具有特定性 即一方是用人单位 另一方是劳动者 根据 劳动合同法 的规定 用 人单位包括我国境内依法 设立的企业 个体经济组织 民办非企业单位以及国家机关 事 业单位和社会团体 2 双方主体的地位不同 承揽关系中 承揽人往往会以自己的设备或人员及时独立地完成工作任务 定作方不 对承揽方进行管理与指示 而在劳动关系中 劳动者则参加到用人单位视为组织中去 以 单位成员的身份提供劳动忙活的劳动报酬 并且要遵守用人单位的劳动纪律 规章制度等 劳动关系还具有一定的隶属性 3 双方获取报酬的方式不同 承揽人是在完成符合定作人要求的工作成果之后 才能获得约定的报酬 这种报酬往 往是一次性付清的 而在劳动关系中 劳动者是在用人单位的管理之下 以单位成员的名 义 通过自己的劳动 获得工资形式的劳动报酬和享受各种劳动福利待遇 4 两者纠纷适用的程序不同 精品文档 14欢迎下载 根究法律的规定 因承揽关系发生的积分 当事人可以直接向人民法院起诉 其权利 受保护的诉讼时效期间是 2 年 如果因劳动关系产生争议 当事人必须先向劳动争议仲裁 委员会申请仲裁 对裁决不服的 双方可以向人民法院起诉 也就是说 仲裁是人民法院 受理劳动争议的前置程序 其向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为 1 年 因此 对当事人纠纷性质的判定不同 其保护期限也不同 5 两者受国家干预的程度不同 承揽关系中的当事人就双方之间的权利义务具有较大的自由协商的余地 除非该承揽 关系中双方的约定违反了法律 法规的强制性规定 而对劳动关系中双方当事人的权利义 务 国家则以法律强制性的条款对质加以规范 如劳动报酬的支付 在承揽关系中 双方 可以约定劳务报酬的支付方式 既可以是人民币 也可以是其他形式 如股票 债权 外 币等 而劳动报酬则必须以货币的形式按月或按周支付 6 当事人之间的权利义务不同 在承揽关系中 雇主没有为雇工缴纳养老保险 失业保险 医疗保险的义务 而在劳 动关系中 用人单位必须依据劳动法律法规的规定 为劳动者缴纳养老保险 失业保险 医疗保险等 另外 劳动者还依法享有带薪休假权利等 通过以上比较可以看出 劳动关系的主要特征在于 1 主体的特定性 即劳动关系 中一方必须是劳动者而另外一方必须是用人单位 2 人格上的从属性 即劳动者必须接 受用人单位的监督和管理 3 经济权利的法定性 即劳动者依法享有社会保险 休息休 假等权利 4 工作内容的从属性 即劳动者提供的劳动 就其性质和内容而言 应是用 人单位业务的组成部分 是用人单位的整体工作中的必要内容之一 以下为补充内容 以下为补充内容 劳动关系与类似关系的辨析劳动关系与类似关系的辨析 一 劳动关系与雇佣关系 一 劳动关系与雇佣关系 劳动关系是指劳动者与用人单位 包括各类企业 个体工商户 事业单位等 在实现 劳动过程中建立的社会经济关系 是劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生 的权利义务关系 雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务 雇用人支付相应报酬形成权利义务关系 雇 佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的 雇佣合同可以是口头也可以是书面的 二者区别二者区别 1 1 主体方面不同 主体方面不同 1 用工主体的要求用工主体的要求不同 雇佣关系中的用工主体范围相当广泛 可以是自然人 法 人或其他组织 劳动关系中的用工主体按照 中华人民共和国劳动合同法 第 2 条的规定 主要指中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织 同时包括与 劳动者建立劳动关系的国家机关 事业组织 社会团体 同时依照 工伤保险条例 第 2 精品文档 15欢迎下载 条和第 63 条的规定 非法用工单位和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理 因此 如果用工主体仅因为违反法律规定没有办理获得合法主体资格的手续 但已经具备了 用 人单位 的其他形式要件 也可以将其认定为劳动中的 用人单位 只是该 用人单位 是非法的 至于其自身的违法问题 应当由工商部门予以纠正 2 主体地位不同 主体地位不同 雇佣关系中主体地位是平等的 它们之间是一种 劳务 与 报酬 之间的交换 受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定 当然也不享受雇佣方的福利 待遇 受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务 劳动关系主体双方具有行 政上的隶属关系 劳动者是用人单位的内部成员 应当遵守其内部的规章制度 服从单位 的领导与安排 当然也享受单位的社保 医保等福利待遇 在一般情况下 用人单位只 允许劳动者在其一家单位上班 故 用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其 内部员工 但未经受雇人同意却不得约束受雇人 受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任 务 无需接受雇佣人的其他无理指示 雇佣关系强调成果之给付 而劳动关系则强调劳动 者与生产资料相结合的劳动过程 2 2 权利义务及国家对其的干预程度不同 权利义务及国家对其的干预程度不同 雇佣关系是一种私法上的关系 强调当事人 双方的意思自治 只要当事人双方的约定不违反法律的强行性规定 不违反公序良俗 国 家就不予干预 其权利义务的调整主要参照 民法通则 等民事法律规范 而对于劳动关 系则有大量的劳动法规予以规制 比如劳动法对工作时间 最低工资 休息制度 工伤保 险等等 调整其权利义务法律是介乎公私法之间的混合法 西方法学界称之为 社会法 3 3 处理机制不同 处理机制不同 雇佣关系中发生的纠纷应当按照民事争议处理 而劳动争议的解 决则应该按照劳动法的相关规定 按照现行的劳动法律规范 发生劳动争议必须先进行劳 动仲裁 如果不服仲裁才能向法院起诉 而雇佣关系中发生纠纷 可以直接向人民法院起 诉 不需要经过仲裁程序 如 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干 问题的解释 第十二条第一款规定 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者 因 工伤事故遭受人身损害 劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿 责任的 告知其按 工伤保险条例 的规定处理 二 劳动关系与劳务关系 二 劳动关系与劳务关系 1 双方主体资格 根据劳动法规 国家机关 事业单位 社会团体 企业 个体工商户可构成劳动关系 中的用工方 自然人不能构成用工方 劳动者则必须是自然人 劳务关系的主体则非常宽 泛 单位和单位之间 自然人和自然人之间 单位和自然人之间均可构成 2 劳动者与用人单位有隶属关系 劳动者接受用人单位的管理 遵守用人单位的规章 制度 如考勤制度 考核制度 奖惩规范等 服从用人单位的人事安排 劳务关系双方 完全平等 仅存在平等主体之间的合同关系 精品文档 16欢迎下载 3 用人单位是生产资料的所有者 员工不占有生产资料 单位对劳动力有支配权 劳 务提供者大多利用自己的生产资料 自行组织 安排劳务活动 4 用人单位对劳动者具有行使工资 奖金等方面的分配权力 用人单位支付报酬的方 式多以工资的方式定期支付 一般是按月支付 有较强的规律性 5 劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分 劳动者的劳动力具有用人单位生产 所必备的生产要素的性质 如 年底了 某单位请两名保洁给公司擦玻璃 属于典型的劳 务关系 6 劳动关系反映的是一种持续性的生产要素的结合关系 劳动者与用人单位之间的关 系应较为稳定和紧密 而劳务关系往往具有 临时性 短期性 一次性 的特点 3 3 劳动争议维权方式及程序劳动争议维权方式及程序 劳动争议维权一般有五种途径 协商 调解 仲裁 诉讼和劳动监察举报 五者的关系具体如下图所示 1 1 协商方式协商方式 协商 是指劳动争议双方当事人 在法律允许的范围内 通过商量相互让步 化解矛 盾 从而求得争议解决的方法 对于协商 我们有三点需要把握 1 协商完全是在自愿 平等的基础上进行 任何 一方或者他人都不得加以强迫 2 一旦协商一致 协议签署之后 具有实体法上的效力 即相当于双方当事人之间签订了一个合同 将双方争议的处于不确定状态的权利对于确定 出现劳动争议 协商 调解 申请仲裁 起诉 劳动监察部 门举报投诉 精品文档 17欢迎下载 3 协商不是处理劳动争议的必经程序 当事人可以协商 也可以不协商而