试论担保物权存续中的两个疑难问题(程 啸 杨 文).doc

试论担保物权存续中的两个疑难问题程 啸 杨 文上传时间:2005-12-22 引 言 我国物权法的制订工作正在紧锣密鼓的进行当中，关于物权法的各项制度理论界与实务界都在进行非常深入的研究。目前，就担保物权法部分的起草工作而言，关于担保物权的存续有两个问题争论很大：其一，担保物权是否因主债权罹于时效而归于消灭；其二，当事人在设立担保物权时能否约定担保物权的存续期间。本文试对这两个问题进行分析，并提供一些不成熟的看法，以供立法者、理论界与实务界参考。 一、主债权诉讼时效期间届满与担保物权的存续 担保物权具有从属性，其成立以债权的成立为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。由此便产生了一个问题，即当债权罹于诉讼时效之后，从属于债权的担保物权是否也因此而消灭，担保人是否有权涂销登记或者请求返还担保物？如果担保物权不因债权的时效经过而消灭，那么其是否能够永久存续？由于这些问题不仅涉及到诉讼时效期间经过时所产生的法律效果，也关系到担保物权的从属性的突破抑或维持，因此成为各国民法理论与民事立法上的重要问题。我国现行民事立法对于该问题没有规定，但是实践中这一类的问题非常多，因此最高人民法院在有关的司法解释中作出了一些规定。此种规定的合理性颇值探讨。有鉴于此，本文首先探讨该问题。（一）各国、各地区立法例纵观各国立法例，对于担保物权与主债权诉讼时效的关系大致有以下四种立法例：1、担保物权的存续不受主债权诉讼时效已过的影响，也不存在单独消灭担保物权的除斥期间。采取此种立法例的国家主要就是德国与瑞士。依据德国民法理论以及原德国民法典第222条第1款（现德国民法典第214条第1款i）的规定，当债权的诉讼时效期限届满后，该债权的请求权并没有消灭，只不过债务人在诉讼时效届满后有权拒绝给付，这是一种技术意义上的抗辩权。债务人究竟是主张诉讼时效，还是想以其他的方式为自己辩护，应当由债务人自己决定。ii虽然此种时效抗辩权是永久性的，但是其发生的法律后果不如其他永久抗辩权的法律后果那么强，它受到民法典第390条第2句中对已过时效的债权仍然可以抵销的规定的限制，而且如果债务人是在不知道时效已过的情况下履行债务的，其也不能再根据民法典第813条第1款的规定要求返还给付物。iii由于诉讼时效期间的经过并不导致作为债权核心内容的请求权的消灭，于是当该请求权上有一个附属的担保物权时，便产生了这样的问题，即由时效届满而产生的抗辩权是否可以妨碍请求权人从担保物权中获得相应的满足。依据原德国民法典第223条第1款：“抵押权、船舶抵押权或者质权所担保的请求权之完成消灭时效，不妨碍权利人从被设定负担的标的中求偿。”依据2002年1月1日起生效的德国债法现代化法而修订的现德国民法典第216条第1款继续保留了该规定。这一规定表明，虽然因诉讼时效期限届满而使债务人获得了对抗债权人请求权的抗辩权，但是债权人的请求权本身并没有消灭，同时物上保证人也不能援用该抗辩权来针对债权人（第1137条第1款第1句的例外iv），因此担保物权依然存在，并不自动消灭。v问题是，如果抵押物或者质物是由债务人自己提供的，则债务人自身享有针对债权人的诉讼时效届满的抗辩权，此种抗辩权能否针对债权人，从而消灭担保物权呢？从德国民法典第216条第1款的规定来看，其并未将债务人与抵押人或出质人为同一人的情形排除在外，因此该抗辩权也不能组织担保物权人就担保物取偿。此外，现德国民法典第216条第2款还规定了其他物的担保权（如所有权移转担保、担保移转）也并不因债权已过诉讼时效而消灭。vi不过依据同条第3款，前两款的规定并不适用于利息和其他重复履行，但清偿费用和分歧偿还的费用不在此限。vii从德国民法典的上述规定来看，当担保物权所担保的债权罹于诉讼时效时，法律实际上否定了抵押权、船舶抵押权、质权以及其他担保权的从属性。对此，一些著名的学者如Peters和Zimmermann给予了批评，他们认为，该条规定在没有令人信服的理由下击破了物的担保权的从属性。在提供担保的人和债务人发生分离的时候，该提供担保的人却不再是第二位债务人了，反而成为第一位的债务人。另外，由于提供担保的人常常享有追索权，所以主债务人从债权时效届满中所得的保障可能因此又会丧失。如果提供担保的人和主债务人是同一个人，则主张担保时，从属性的原则又迫使去检查是否存在已经时效届满的债权，而时效制度恰恰就在于避免此种检查。因此，这两位学者认为，原德国民法典第222条的规定也不应适用于所有权担保之上。viiiPeters和Zimmermann认为应当区分具有从属性的和不具有从属性的担保权利，而分别决定债权的时效经过后担保权利是否消灭的问题。对于那些具有从属性的担保权利，如抵押权、质权，应当认为债权的时效经过后，这些权利归于消灭；对于那些不具有从属性的担保权利，如土地债务、定期金债务，则不因债权已过时效而消灭。但是，德国债法现代化法并没有接受Peters和Zimmermann的意见，而依然保留了第223条第1款的内容。理由在于：首先，此种区分从属和不从属的担保权利的做法，将在时效法中产生不同质量的担保权利的结果，如在主债权时效届满后，土地债务、担保移转、所有权移转担保依然存在，而抵押权、质权中所产生的请求权却消灭。但担保的目的显然反对此种区分；其次，这一区分也会给担保实践带来很大的影响，人们显然会选择那些不受时效影响的担保方法；最后，在存在担保的情况下，债务人和提供担保的第三人也应当考虑到主债权时效届满后其仍然要承担责任的风险。德国民法认为，留置权并非一种物权而是债的特别效力，它是类似同时履行抗辩权的一种抗辩权。例如，德国民法典第273条第1款规定：“债务人根据自己负担债务的同一法律关系对债权人有已届清偿期的请求权者，如债务关系无其他意思表示时，债务人于自己未受领给付前得拒绝履行自己所负担的给付（例如留置权）。”同条第2款规定：“负担返还物义务之人因物所负担的费用或因物所受的损害有已届清偿期的请求权者，亦同。但债务人因故意的侵权行为而取得该物者，不在此限。”有的人认为，从原德国民法典第223条第1款的规定来看，当作为一种抗辩权的留置权所担保的债权罹于消灭时效后，此种抗辩权依然可以行使。ix2、部分担保物权具有自身的时效（除斥期间），且在某些时候也因其担保的债权的时效已过而消灭；部分担保物权所担保的债权不应诉讼时效经过而消灭。采取此种立法例的主要是法国。依据法国民法典第2180条第1款第4项的规定，优先权与抵押权因时效完成而消灭。但是，依据同条第2款的规定，当债务人占有的担保的财产时，该抵押权与优先权没有独立的时效，而仅因其所担保的债权的时效经过而消灭。依据同条第3款规定，如果抵押的财产由第三人占有的话，其本身并没有独立的时效，也不依主债权时效的经过而消灭，抵押权与优先权仅仅因该第三人对该财产的取得时效的完成而宣告消灭。至于债权罹于诉讼时效后，担保该债权的质权与留置权是否因此也归于消灭，法国民法典没有规定；同时，法国民法典也没有单独的规定质权与留置权的时效。一些学者认为，只要质物或留置物依然由债权人占有，那么债权的诉讼时效就不会经过，自然质权与留置权也不消灭。例如，尤吉阿指出：“质物在债权人占有期间，债权并不因时效的完成而消灭。因为为了担保债务的清偿，使债权人占有质物的事实是以债务人永久性的承认债务的存在为前提的。”泰兹也认为，只要债权人占有质物，就说明债权继续存在，从而质权不罹于时效。x3、担保物权因其所担保的债权已过诉讼时效而消灭采取此种立法例的国家主要是日本以及韩国。日本民法典第396条规定：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人和抵押人消灭。”该规定的意图是，没有偿还债务的债务人、以自己的意思设定了抵押权的物上保证人，只要被担保债权没有消灭，就不能主张消灭抵押权的时效。xi这说明抵押权并不存在单独的时效，而只是因其所担保的债权已过诉讼时效而归于消灭，此种规定的理论依据就在于抵押权的从属性。但是依据日本民法典第397条，如果债务人、抵押人之外的第三人就抵押的不动产实行具备了取得时效必要条件的占有时，抵押权因此而消灭。对于抵押权因担保的债权罹于诉讼时效而消灭的规定，一些日本学者认为并不妥当，因为这使得抵押权的效力变得非常薄弱。xii日本学者一般认为，被担保债权罹于诉讼时效后，因债权消灭，依被担保债权和质权间的从属性关系，因此质权也消灭。但是，留置权所担保的债权的时效经过时并不导致留置权的消灭。xiii韩国民法典采取了与日本民法典相同的规定，该法典第369条规定：“以抵押权担保的债权，因时效完成及其他事由而消灭时，抵押权亦消灭。”4、担保物权不因其所担保的债权已过时效而消灭，而仅抵押权因单独的除斥期间而消灭，。采取此种立法例的主要是我国台湾地区。我国台湾地区“民法典”采取德国民法的立法例，认为诉讼时效完成的法律效果为抗辩权的发生，即债务人得拒绝债权的给付请求（第144条第1款）。因此，该“民法典”第145条第1款规定：“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经过时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。”第2款规定：“前项规定，于利息及其他定期给付之各期给付请求权，经时效消灭者，不适用之。”同时，该“民法典”第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”该条的立法理由为：“谨按抵押权为物权，本不因时效而消灭。惟以抵押权担保之债权已因时效而消灭，而抵押权人于消灭时效完成后，又复经过五年不实行其抵押权，则不能使权利状态永不确定，应使抵押权归于消灭，以保持社会之秩序。此本条所由设也。”我国台湾地区“最高法院”认为，“民法典”第880条是对抵押权因“除斥期间”而消灭的规定。xiv对于上述规定，我国台湾地区的一些学者提出了批评，例如姚瑞光先生认为：“请求权虽因时效而消灭，但权利本身并不消灭。故以抵押权担保之债权的请求权罹于时效后，从属于该债权而存在之抵押权，应无时间的限制，可以随时实行，始合于担保物权之本旨。德国、瑞士民法均未设有抵押权因时间经过而消灭之规定，我民法就其他物权，亦无因除斥期间经过而消灭之明文，独于第880条规定，抵押权人于消灭时效完成后，五年内不实行其抵押权者，其抵押权消灭。可谓首创物权得因除斥期间经过而消灭的立法例。”xv不过，也有一些学者对于此种规定持赞同的态度，例如谢在全教授认为，虽然抵押权属于一种物权，原则上不因诉讼时效期间与除斥期间的经过而消灭，但是抵押权属于不占有标的物的物权，自然不应令其久悬，有害于抵押人的利益。何况外国立法例上，也有担保物权得因一定时间的经过依公示催告程序宣告为失效的规定（如德国民法典第1170条、第1171条；瑞士民法典第871条）。既然如此，“民法径以抵押权因除斥期间经过而消灭，更为便捷，似无不可之处。”xvi（二）我国民法理论界的不同观点以及最高人民法院司法解释的处理方法对于担保物权是否因其所担保的债权罹于诉讼时效而归于消灭，我国现行立法未予明确。理论上存在肯定说与否定说：否定说认为，担保物权属于一种物权，虽然其从属于所担保的债权，但是由于债权已过时效并非导致权利本身消灭，因此担保物权的效力自然不受影响，仍然能够得以存续。xvii肯定说认为，虽然担保物权不能因主债权时效的经过而消灭，但是如果在主债权时效期间届满之后，担保物权依然永久存续，既对提供担保的人不利，也不利于充分发挥物的效力以及维护社会经济的稳定，因此需要在法律上确定一个适用担保物权的除斥期间。xviii在持此种观点的学者中，有的人认为，应当仅对抵押权确定一个除斥期间。xix而有的人认为，抵押权、质权、留置权以及其他权利移转型担保权都应当规定除斥期间，不过对于抵押权存续的除斥期间应当较短，可以考虑3至5年；对于质权、留置权，其成立因以债权人占有标的物为要件，所以除斥期间应当较长，可以考虑规定6至8年。xx考虑到实践中，由于主债权时效已过而引发的担保物权是否存在的争议很大，因此最高人民法院在关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称“担保法解释”）第12条第2款作出了明确的规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 依据该款再结合民法通则对诉讼时效的规定可知，“作为主债权担保的担保物权的存续期间为自主债权受到侵害之日起4年，即二加二。换言之，如果主债权诉讼时效一直没有完成，一直中断着，则担保物权一直存续。”xxi担保物权自主债权受到侵害之日的四年存续期间被司法解释的起草者们称为“除斥期间” 不能中止、中断或延长。 显然担保法解释第12条第2款采取的是我国台湾地区“民法典”第880条的规定。但与之不同的是，该解释并非仅仅规定抵押权的除斥期间，而是规定了所有的担保物权（抵押权、质权与留置权）的除斥期间。对于司法解释为什么作出此种规定，起草该解释的最高人民法院法官的回答是：“担保物权对担保物产生权能上的限制，对担保物的使用用和转让均发生影响，所以世界各国立法例多规定担保物权有存续期间，以便担保物的流转和体现价值。而我国现行的担保法对此没有规定，所以司法解释从实践需要出发，在立法出现漏洞时进行漏洞补充式的解释，是符合经济生活和司法实践的需要的。”xxii为了避免司法解释具有立法的性质，因此司法解释在表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表述方式。（三）笔者的观点笔者认为，无论是从诉讼时效的法律效果，还是从担保物权的从属性进行解释，都很难得出担保物权因主债权罹于诉讼时效而消灭，或者因主债权时效届满经过一段期间而消灭的结论。首先，无论在德国、法国，还是在俄罗斯以及我国民事立法及民法理论中都认为，主债权罹于诉讼时效并不导致实体权利本身的消灭，而只是产生抗辩权或者消灭胜诉权。正因如此，理论上不少人认为，对于已经罹于诉讼时效的债权依然可以设定抵押权。既然债权实体并不消灭，那么作为从权利的担保物权自然不因主债权已过时效而消灭。其次，在债权已过诉讼时效的情况下坚持担保物权的有效性并不会出现一些学者所说的“既对提供担保的人不利，也不利于充分发挥物的效力以及维护社会经济的稳定”的后果。理由在于：一方面，虽然担保物权在主债权罹于时效后依然存续会对物上保证人不利，即物上保证人由原本的第二位债务人变为了第一位的债务人。但是，此种后果是其在提供担保时已经预见到并自愿承受的；另一方面，由于担保物权存在相应的公示制度（登记与占有），加之取得担保物的第三人可以通过善意取得制度以及取得时效制度而受到保护，因此担保物权的继续存在也不构成对物的有效利用与转让的影响。最后，将担保物权的存续期间予以限定并与诉讼时效相结合，也容易将诉讼时效是否中断或中止的纠纷引入到担保物权法当中。 综上所述，笔者认为，抵押权、质权、留置权等担保物权不因其所担保的主债权罹于诉讼时效而归消灭。当然，这些担保物权不因主债权罹于时效而消灭并不意味着其能够永久存在。因为如果担保物权人长时间不行使权利，不仅妨碍了担保物的流通性，而且不利于维护同一担保物上后顺位权利人的合法利益，所以应当谨慎的采取一定的措施消灭这些担保物权。笔者认为，德国民法典第1170条的规定可值借鉴，该条第1款第1句规定，当债权人不明并且自最后一次有关抵押权的土地登记簿中的登录起十年已过去，而在这一期间内，债权人的权利未被所有人以依照第212条第1款第1项对于消灭时效期间重新开始计算为适当的方式承认的，即可以通过公示催告程序排除债权人的权利。易言之，在德国抵押权人有权依据德国民法典第1170条以及德国民事诉讼法第984条至第986条的规定，通过公示催告程序消灭抵押权。之所以特别提出此点是想说明，在德国对于像担保物权这样权利的保护是比较严格的，必须在符合特别条件下由当事人依照法定程序申请法院作出除权判决后才能宣告担保物权灭失，这也是与登记制度相符合的。因为，除抵押权人自己请求登记机关注销抵押权登记之外，其他人注销抵押权登记必须依据法院的除权判决。但是，我国最高人民法院颁布的担保法解释第12条第2款却简单的规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内不行使担保物权的，人民法院就不予以支持。这种规定不仅不能有效的促进担保物的使用与流转，反而会严重的妨碍担保物的使用与流转，损害登记制度的公示力与公信力，同时引发更多的纠纷。以抵押权为例可以清楚的说明此点。按照担保法解释的这一规定，自主债权受到侵害之日起4年内抵押权人没有行使抵押权的，该抵押权自动归于消灭。问题是，如果该抵押权进行了登记，那么由谁来注销抵押权登记？显然只能是抵押人，然而我国关于抵押权登记的法律以及地方性法规都要求必须抵押人与抵押权人共同申请才能办理抵押权注销登记。抵押人单方无法进行注销登记，可依据司法解释的规定该抵押权实际上已经丧失法律效力，结果不仅第三人无法准确的判断抵押物上抵押权的有效与否，而且人为的造成了登记的权利与实际的权利不符的情形，无法真正维护登记制度的公示力与公信力。 因此，笔者建议，未来我国物权立法中应当明确规定，当担保物权自记载在登记簿之日起经过十年，担保物权人不行使权利或者担保物权人不明的，提供物权担保之人有权依据公示催告程序申请法院作出除权判决，宣告此等权利归于消灭。而对于那些无须登记即可成立的担保物权如动产抵押权、留置权或者优先权，则除非因法律规定的除斥期间的经过或者担保物权人因取得时效而获得所有权从而出现混同的现象而消灭之外，不因诉讼时效届满而消灭。如我国海商法第29条第1第1项也明确规定，具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使而消灭。 二、约定的担保期限的效力 对于当事人能否在设定担保物权时约定担保期间（也称“担保物权的存续期间”），即抵押权人或质权人在约定的抵押期间、质押期间内没有行使抵押权或质权时，该抵押权、质权归于消灭的问题，我国担保法没有给予明确的规定。因此，该问题在理论上与实践中产生了很大的争议。一种观点认为，当事人不能约定担保物权的存续期间（即抵押期间与质押期间），否则此种约定即属无效，理由在于：首先，从担保法的立法资料来看，立法者对于所谓的抵押期间、质押期间是持否定态度的。1995年6月23日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上，时任全国人大法律委员会副主任委员的项淳一同志所做的全国人大法律委员会关于中华人民共和国担保法（草案）审议结果的报告明确指出：“有些专家提出，抵押权、质权属于物权，只要债权存在，抵押权、质权也应当同时存在，不应当规定抵押期限和质押期限。因此，建议将草案第四十条第（五）项“抵押的期限”、草案第六十三条第（五）项“质押的期限”删去。同时，增加规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”（草案修改稿第五十二条）。“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”（草案修改稿第七十四条）。”xxiii其次，抵押权、质权等属于物权的一种，而物权原则上不受当事人约定的期间的限制。如果允许当事人约定抵押权等担保物权的存续期间，直接与其物权性质发生冲突。此外，允许约定担保物权的存续期间也与担保物权担保债权受偿的目的不吻合。因为在债权没有获得实现而消灭之前，担保物权没有单独归于消灭的理由。xxiv再次，物权法中奉行物权法定原则，既然我国担保法未明确允许当事人约定抵押期间或质押期间，那么当事人任意约定此等担保物权的存续期间就违背了物权法定原则。xxv第四，承认当事人有权约定抵押期间与质押期间，也人为的增加了担保成本，不利于担保市场的发展，容易导致债权风险的增加。xxvi第五，从实践来看，除了第三人提供抵押的情况下约定抵押期限长于主债务履行期限、短于主债务诉讼时效具有实际意义外，其他情况下约定抵押期限并没有必要，而由于现实生活中，第三人提供抵押的情形为数不多，而且需要约定抵押期限的更少，因此如果法律承认当事人自行约定抵押期限，无疑是弊多利少。xxvii最后，担保法解释第12条第2款已经明确规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 依据该款再结合民法通则对诉讼时效的规定可知，“作为主债权担保的担保物权的存续期间为自主债权受到侵害之日起4年，即二加二。换言之，如果主债权诉讼时效一直没有完成，一直中断着，则担保物权一直存续。”xxviii担保物权自主债权受到侵害之日的四年存续期间被司法解释的起草者们称为“除斥期间” 不能中止、中断或延长。这一规定与我国台湾地区民法典的规定极为相似。既然司法解释已经明确规定了担保物权的4年除斥期间，那么约定担保物权的存续期间的意义就已经没有了。xxix最高人民法院颁布的担保法解释以及梁慧星教授主持起草的物权法草案建议稿采取了此种观点。担保法解释第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”梁教授的物权法草案建议稿第311条规定：“抵押合同中约定有抵押权的存续期间的，其约定无效。”第361条规定：“质押合同中约定有质权的存续期间的，其约定无效。”xxx另一种观点认为，当事人在设定抵押权、质权等担保物权时可以约定此等权利的存续期间，其理由在于：首先，明确规定抵押期间、质押期间等担保物权的存续期限是市场经济的内在要求。没有明确的抵押期间不符合市场经济追求效率与公平的内在要求，经济活动各方均感不便，不利于经济交易的成功。一方面，没有明确的抵押期间可能造成抵押权人不积极行使抵押权，影响其债权的及时实现，并使债的关系长期得不到了结；同时，如果抵押权长时间的存续下去，也必将严重影响抵押人对抵押物的有效利用，使抵押物的使用价值不能得到充分的发挥。通过确立抵押期间，抵押人可以很清楚地预见到自己提供抵押的财产上抵押负担的存续期限，有利于抵押人对抵押财产有预期地安排他用；可以促使抵押权人及时地行使抵押权，迅速了结债权债务关系，有利于稳定社会经济秩序。xxxi另一方面，市场经济的主体都是以平等的身份参与市场活动的，这就要求法律公平合理地确定其权利义务，没有明确的抵押期限，对抵押人明显不利，不符合市场经济平等、公平的内在要求。担保法第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”实践中，抵押物的价值往往高于其所担保的债权。基于抵押权的不可分性，抵押权以抵押物的全部担保债权的全部，抵押权人不论其被担保的债权数额多少，都可以对抵押物的全部行使权利。没有明确的抵押期限，如果抵押权人长期怠于行使抵押权，势必使抵押人陷于无期限的拖累之中，极大地限制了其对抵押物的自由处分权，特别是影响抵押人对超出担保债权部分抵押物的自由处分权，这对抵押人来说是很不公平的。在抵押人是第三人时，这一点显得尤为突出。 xxxii其次，我国担保法中并没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容时允许当事人可以约定“认为需要约定的其他事项”。这种立法表述实际上时允许当事人约定抵押期限，只要这种约定没有损害社会和其他人的利益，法律就应当予以认可。xxxiii再次，物权并非均为无期限的权利，物权中除所有权、永佃权无存续期限外，其他的用益物权与担保物权均有存续期限，因此以所谓的物权无期限性来否定抵押期限、质押期限的理由并不成立。xxxiv第四，当事人依据合同自由原则约定担保物权的存续期限既不违反物权法定原则，也不会有害于债权的保护。因为物权的期限并不是物权法定的范围，而且否定担保物权的存续期限也造成了对担保人的不利影响，使得担保人的需要无法得到满足，当事人的自由受到不正当的限制。xxxv最后，担保物权的从属性也不构成对约定担保物权存续期限的障碍，因为担保物权的从属性理论已经有了新的反展，例如抵押权的附从性理论已经由过去的“抵押权与债权并存”发展为“债权之可得发生”的理论。所以，抵押权因抵押期间届满而消灭并不导致债权的灭失。xxxvi在持此种观点的学者中有的人进一步认为，虽然当事人能够约定担保物权存续期间，但是以下担保物权存续期间的约定应属无效：其一，该期间短于或者等于主债务的履行期限。因为抵押权人只能在主债务履行期限届满而未受清偿时方可实行抵押权，以确保债权的实现。倘若承认此种约定的效力，则在抵押权人可以行使抵押权时，其抵押权已经因约定期间的届满而消灭，债权人已经无权行使抵押权，显然有悖于设置抵押权确保债权受偿的目的和价值功能。因此，对这种约定在立法上应当予以禁止，否定其效力。xxxvii其二，约定抵押权存续期间至主债权受到清偿之日止。此种约定虽然对于有效地保障债权的受偿具有积极的意义，体现抵押权确保债权受偿的目的和价值功能，但同时又有以下弊端：首先，不符合抵押权确保债权受偿之目的。它可能使债权人以为债权被牢牢地系上了安全带，已经没有风险，躺在权利上睡大觉，在主债权逾期未受清偿时仍然怠于行使抵押权；抵押物却随时间的拖延、市场的变化而贬值，或者毁损、灭失后代位物的价值低于主债权数额，甚至因意外事件或不可抗力的原因毁损、灭失后没有代位物，使主债权不能获得有效的担保受偿。其次，与抵押权充分发挥财产效用的价值功能不完全相符。由于抵押权对抵押物产生权能上的限制，抵押期限过长，过分加重了抵押人在抵押物上的权利负担期限，使抵押物的交换价值过于长期处于被抵押权人支配的状态，对抵押物的流转和有效利用发生较大影响，不符合物尽其流，物尽其用的现代市场经济理念的要求和抵押权充分发挥物之效用的价值功能。最后，有损债务人以外的第三人提供抵押担保的积极性，并与抵押担保促进资金融通的价值功能相悖，长此以往，不利于担保市场的发展。xxxviii王利明教授主持起草的物权法草案建议稿采取了第二种观点，该建议稿第425条第1款规定：“抵押权人和抵押人可以约定抵押权的存续期间，但该期间不得短于或者等于主债务的履行期限，并应当明确记载于抵押权登记的文件中。未经登记的，不得对抗第三人。”第458条规定：“当事人可以约定质押期间，但其约定的期间短于或者等于主债务的履行期间的，其约定无效。”就上述争论，笔者赞同第二种观点，即当事人在设立抵押权、质权等担保物权的合同中可以作出关于担保物权的存续期间或担保期限的约定。其具体理由在于：首先，既然抵押权、质权等担保物权多基于当事人意思而设立，属于意定物权，那么当事人约定该物权的存续期限有何不可。物权法虽然以物权法定为基本原则之一，但是其中也存在广泛的意思自治的空间，约定的担保物权存续期间属于当事人意思自治的范畴，并不违反物权法定原则对类型法定与内容法定的要求。其次，我国担保法起草过程中去除关于抵押期限等内容的规定并不意味标明法律禁止当事人约定担保物权存续期间，即便担保法解释第12条第1款的规定，其目的也主要是禁止登记部门强制要求当事人登记担保期间，以防止登记部门的乱收费。只不过没有分清对象而已。再次，虽然担保法解释明确规定担保物权的除斥期间为四年，从债权受到侵害之日起算，不得中止、中断或延长，但是这并不意味这约定的担保物权存续期间就没有任何意义。例如，在第三人提供抵押权或质权担保之时，如果主债权没有约定履行期限，则第三人与主债权人约定担保物权的存续期限具有十分重要的意义。因为当主债权没有约定履行期限时，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。xxxix这样一来，物上保证人承担担保责任的期限将变得不确定，此时其与主债权人约定担保物权的存续期间（自登记之日起一年）既能避免此种不确定的状态，又能有效的促使债权人实现权利，有何不可？最后，约定担保物权的存续期间不仅不会增加担保成本，导致债权风险的增加，相反更能有效的促使债权人实现权利，以便迅速了解债权债务关系，避免出现各种不必要的纠纷。因为无论抵押权担保还是质权担保都存在一个担保物价值下跌的风险，通过对担保物权存续期间的约定能够有效的促使债权实现担保物权，在最大限度上满足债权，避免因担保物价值下跌而产生的风险。当然，为了避免因担保物权存续期间的约定欠缺公示性而给第三人（如以债权和担保该债权的质权作为标的物的权利质权人）造成损害，应当要求当事人将担保物权存续期间记载于登记簿，否则仅在当事人内部产生效力，不能对抗善意第三人。至于该担保物权存续期间的长短问题，重要的不是规定其是否应当长于主债务履行期限，而是应当明确担保物权存续期限的起算点。我们认为，当主债务有履行期限时，该期限必须从债务履行期间届满之日起算，否则期限的约定无效，因为这样能够避免在债权人尚无法行使债权时，担保物权就已因约定的期限届满而消灭；当主债务并没有约定履行期限，则抵押人或者出质人可以与担保物权人任意约定担保物权存续期限的起算点。如果没有约定，则自担保物权设立之日起算。例如，甲向乙借款50万元，没有约定债务履行期限，丙为乙的债权提供房屋一栋设定抵押权担保，此时丙可与乙约定抵押权存续期限为1年，自乙要求甲偿还债务的第二天起算。如果没有约定，则该期限自抵押权登记之日起算。 -* 清华大学法学院讲师、法学博士；中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。* 中国青少年发展基金会干部；中国人民大学法学院硕士研究生。i 该款规定：“消灭时效完成后，债务人有拒绝给付的权利。”ii 德迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，法律出版社1998年版，第102页。iii 原德国民法典第222条第2款，现德国民法典第214条第2款对此作出了明确的规定：“为满足已经完成消灭时效 的请求权而给付的一切 ，即使是在不知道请求权已经完成消灭时效的情况下给付的，也不得请求返还。债务人的符合合同规定的承认以及提供的担保，亦同。”参见，德卡尔拉伦茨：德国民法通论（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第345346页。iv 该句规定：“所有人可以对抵押权主张人的债务人对债权所享有的抗辩权以及保证人依照第770条所享有的抗辩权。”所谓“人的债务人”就是指主债务人。v 朱岩编译：德国新债法：条文及官方解释，法律出版社2003年版，第51页。vi 该款规定：“某项权利为担保请求权而被取得的，不得基于请求权消灭时效的完成而请求再转让回去。2所有权被保留，即使被担保的请求权已经完成消灭时效，也可以解除合同。”此外，德国民法学界的通说还认为，对于所有权保留也应当类推适用这一规定。参见朱岩编译：德国新债法：条文及官方解释，第51页。vii 对于土地债权、定期金债务等布局有从属性的权利，不能适用第216条的规定。同样，对于保证和预告登记也不能适用，因为德国民法典第768条和第886条有不同的规定。viii 朱岩编译：德国新债法：条文及官方解释，第52页。ix 日於保不二雄：德国民法（物权法），第95页。转引自陈华彬：外国物权法，法律出版社2004年版，第327页。x 陈华彬：外国物权法，法律出版社2004年版，第328页。xi 日近江幸至：担保物权法，祝娅、王卫军、房兆融译，沈国明、李康民审校，法律出版社2000年版，第209页。xii 日柚木馨：注释民法（9）物权（4），第234页。转引自，姚瑞光：民法物权论，台湾1999年自版，第277页。xiii 陈华彬：外国物权法，第330页。xiv 53年台上字第1391号；85年台上字第646号。转引自高点法学编辑研究室、法源资讯股份有限公司编：民法物权，高点文化事业有限公司1998年版，第679680页。xv 姚瑞光：民法物权