具有合同性质的意向书、备忘录如何判断

1/20具有合同性质的意向书、备忘录如何判断在工作过程中，有很多项目和交易，并非一开始就签订协议或合同的，而是要从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式的合同或协议。当然开始就决定直接签订合同或协议的情况也是大量存在的。如交易各方有很多年的合作关系，有固定的合作方式。比方说在通信行业，移动运营商和设备供应商之间的合作关系和合作模式比较固定，所以在运营商完成招投标后，便与中标的企业签订采购合同，而通常没有签订意向书、备忘录的过程。有时即便交易主体间从前没有合作关系，但是对于某些行业，某种合作模式已在行业内被普遍采用或相对固定，这时，也会直接签订合同或协议。比方说，前面提到的通信行业，也属于这样一种情况。还有一种情况是，交易主体处于不对等的地位，处于优势地位的一方觉得没必要，也懒得和处于劣势地位的一方费口舌，所以就直接签订签订合同或协议。这样的例子非常多！比方说，大家都熟悉的房地产行业就是如此。有一次，一位买房的同事问我，是不是可以陪她一起去开发商那里签合同？我说：“如果你想让我陪陪你，没有问题！但是如果想让我帮你谈判，那就免了吧？”她似乎不理解，问我：“你买房时没有和开发商谈判吗？”我很惭愧地告诉她没有。这其中2/20的理由不必说你也清楚！我想她或许会对我这样一个自称有一些房地产法律经验的律师有些失望吧！从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式的合同或协议的情况在实践中也大量存在，原因也是多种多样。例如，一家以色列软件公司，想要收购一家从事通信计费软件开发的内资企业紫晶公司的股权，以便在中国拓展通信计费软件业务。由于他们以前没有合作过，通常情况下必然要从签订意向书或备忘录开始。当然，这不是一个一成不变的程序。换句话说，在一个项目中，未必一定要从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式的合同或协议。也许经过交易各方的接触，感觉情投意合，互相信任，就直接签订股权转让协议了。意向书什么是意向书？法律上并无明确规定。简单地说，就是以书面的形式将合作各方的合作意向固定下来。实践中，除了个别条款如保密条款等，意向书一般不具有法律约束力。它仅是合作各方表达合作诚意的一种手段。虽然如此，但是需要记住的一点是，看问题一定要看名实是否相符。实践中，有很多销售的人员似乎对意向书情有独钟。有很多送到我这来做法律审查的意向书，条款非常确定，具有法律拘束力，其实质上就是合同或协议，但是他们一3/20定要叫意向书。把合同或协议叫成意向书的原因多种多样。有一次一个销售的人对我讲：客户不想使用协议这么刺激的字眼。我就想，名实不符，叫什么又有什么区别？有时我会和他们开玩笑：如果别的律师问起，不要说我看过这个意向书，免得被人家笑话。当然，也有很多情况下，销售的人员根本就不知道该给这个文件起个什么样的名字，所以，就像过去穷乡僻壤里的人，给自己的孩子安个“小丫”之类的名字。除了为了表达合作的诚意，意向书最大的作用就是在合作之初规定一下合作的方向和一些基本原则。交易各方以意向书作为基础，继续就合作事项进行谈判，以便在规划的时间内签订有法律拘束力的合同或协议。此外，由于要合作，各方可能都会有意无意地披露些自己的秘密，有时甚至都不愿意让外界知道他们要合作。因此在意向书中搞个保密条款，当然大多数情况下会另行签订一个保密协议。前面说过，虽然没有法律规定，但实践中，律师们习惯于视意向书为没有法律拘束力的文件。但是意向书又不必然没有法律拘束力，因此务必要在意向书中强调，本意向书对双方没有法律拘束力。除了前述保密条款外，意向书中包含的以下条款一般也具有法律约束力：成本分配和负担；合作的排他性；4/20不得聘用合作对方的员工以及适用的法律和争议的解决方式等。一旦开始接触和谈判，必然要发生费用，如差旅费、资料印刷的费用等。因此意向书应当对费用的分配和负担进行明确。一般的原则是各方承担各自发生的费用。有时，交易弱势的一方期望强势的一方只与自己合作，而不与其他的竞争对手合作。例如，有时一些小的通信设备供应商会和规模较大、技术优势明显的供应商合作，共同投标。这时他们就期望后者仅和自己合作。所以在意向书中应当明确是不是期望这种合作带有排他的性质。有的合作没有谈成，自己的员工却被对方挖走了，所以如果你不期望自己的员工跑到对方公司去工作，最好在意向书中明确，不要让对方挖你的墙角。备忘录一般认为，备忘录和意向书并无实质性差别，因此也就是换了一个名称而已。诚然，备忘录的很多条款和所关注的内容和意向书并无二致，因此前述关于意向书的议论都适用于备忘录。虽然如此，我个人还是倾向于认为备忘录会比意向书更加具体一些，处于谈判的稍后的一个阶段，有时，在一定上起到总结谈判成果，规划下一个行动目标的作用。还有，有时备忘录的应用范围会更广阔一些。5/20例如，有时会把对一个合同或协议的某些修改叫做备忘录。当然，我仍然认为，还是叫做修改协议更准确、直接一些。但是这往往会招致对大客户的话言听计从的销售人员的反对，怕这些大客户受了刺激，不再和他玩儿了。框架条款提起框架条款，还有一个很伤心的故事。我最早的一份工作是在政府做公务员。后来到律师事务所工作。那里的律师对我期望很高。我刚到所里不久，有一个客户是投资银行，想要在一个房地产项目公司中投资，合作开发商品住宅。合伙人跑过来，要我马上起草一个TermSheet。我听后非常紧张，那是我在学校里和工作后都没有听到过的词汇。其实，TermSheet就是框架条款，和意向书、备忘录一样并无明确的法律定义。实践中，一般将拟签订合同中最关键的条款，如在买卖合同中，品名、价格、数量、付款条件等，先抽取出来，形成一个框架性的法律文件，然后以此为基础，再做适当的补充，签订正式的合同或协议。所以就会有两种情形发生，交易各方并不在框架条款上签字，仅是把它作为谈判的基础；但是有时因为时间紧急或各方担心对方反悔，便在上面签字，使之成为一个具有法律约束力的文件。还是如前面提到的，审查法律文件名实相符最为重6/20要。例如，本书以后部分会提到的，实践中有所谓FrameAgreement框架协议。其实框架协议和框架条款还是不同的。什么是框架协议？什么时候签订框架协议？为什么要签订框架协议？这些问题我们以后还会讲到。这里仅作简单说明。在有的交易中，买卖双方在开始采购的时候，并不知道准确的采购数量，因此只是签订一个框架协议，明确单价等，然后再根据实际需要的数量以下订单的方式进行采购。有的交易中，买方可能会定期、重复进行采购，这是签订一个框架协议，然后每次都下订单，自然要比每次都签订采购合同协议更有效率。所以，框架条款和框架协议一般还是不同的。我也看到有的瑞典人起草一种法律文件叫做HeadsofAgreement，有的人将它翻译成框架条款，但根据内容判断，我认为译作备忘录更为贴切，虽然它的内容比我们通常所说的备忘录更详尽一些，但这是由于项目的复杂性决定的。.合同起草认证测试参考试题及答案解析温馨提示：1、考试时注意看清楚题目类型，同时也要注意答案是需要选择错误的、还是正确的，务必看清楚题型与题目；2、请大家根据工作实际，预留好时间参加考试；7/20测试时，一定要抓紧时间，系统自动倒计时，60分钟，共70道题，时间到将不能继续答题。3、测试题型与分数分布：、判断题、单选题、多选题4、请仔细阅读这些参考题目，价值比较大，不过这些题不能涵盖考试的全部，还需要大家看看培训PPT材料。请参考人员于11月10日10月30日期间登录U-learning系统，进入首页的测评中心，点击进行参加考试。愿大家考试顺利！确保考试在75分以上，考试不是目的，学到知识才是王道！一、判断题1、市公司不得将超限额合同拆分签订、规避审查。【解析】正确。略。2、主办人在一份属于倒签的合同中约定“合同经双方签字盖章之日起生效”。【解析】错误。倒签合同不得约定“合同经双方签8/20字盖章之日起生效”，否则合同文本生效时间将会出现矛盾。3、一份合同中约定“合同自双方签字盖章之日起生效”，但最终合同仅签字和盖章，没有填写相应的日期，不填写日期对合同的生效不产生任何影响。【解析】错误。合同约定自签字盖章之日起生效的，必须在合同上写明签字日期，不写日期将无法确认合同生效时间。4、公司各部门可以以部门名义对外签署任何形式的合同以及具有合同性质的意向书、备忘录等文件。【解析】错误。具有合同性质的意向书、备忘录必须以公司名义对外签署，不得以部门名义签署。5、委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的，申请专利的权利属于研究开发人；委托人可以免费实施该专利。【解析】正确。略。6、当事人签订的租赁合同的租赁期限如果超过20年，该合同无效。【解析】错误。合同法规定租赁合同期限不得超过20年，超过部分无效。故约定租赁期限超过20年的，并9/20非合同无效，而是超过部分无效，未超过部分仍然有效。7、当事人在合同中约定，发生合同争议时，任何一方可将争议提交广州仲裁委员会或者甲方住所地人民法院裁决。【解析】错误。仲裁与诉讼是相互排斥的两种争议解决方式，约定了仲裁的不得约定诉讼，否则仲裁条款约定无效。故本题约定将争议提交仲裁或诉讼的约定属于无效约定。8、与我司有合同关系的供应商将其合同权利义务一并转移给第三方，无需经过我公司的同意。【解析】错误。权利义务的转移需要得到合同当事人的一致同意，一方将自己的合同权利义务转让给第三人的，应当得到合同对方的同意。因此与我司有合同关系的供应商将其合同权利义务一并转移给第三人的，需要经过我司的同意。9、市公司采购管理部门签订合同的属性为“非集中采购类合同”。【解析】错误。市公司采购管理部门签订的合同属性均为“集中采购合同”10、解除协议可以作为一项新合同来起草。【解析】错误。解除协议的合同性质应当相应的选10/20择“解除协议”、“变更协议”或“转让协议”，不得选择为“新合同”。二、单选题、合同法律知识1、下列有关代理行为的法律特征的叙述中，错误的是A、代理人必须是以自己的名义进行活动B、代理人必须是以被代理人的名义进行活动C、代理行为产生的法律后果直接由被代理人承受D、代理人在被代理人授权范围内独立作出意思表示【解析】本题答案为A。根据民法通则第六十三条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”因此A选项错误。2、下列法律关系中由中华人民共和国合同法调整的是A、租赁法律关系B、婚姻法律关系C、收养法律关系D、监护法律关系【解析】本题答案为A。合同法第二条“本法11/20所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有身份关系的协议，适用其他法律的规定。”可见，该条明确了婚姻法律关系、收养法律关系、监护法律关系等具有身份关系的法律关系不属于合同法的调整范围。故本题只能选择A。3、在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，则诉讼时效A、终结B、中止C、中断D、延长【解析】本题答案为B。民法第一百三十九条规定：“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”可知，本题选“中止”，即B。4、与我司有合同关系的供应商将其合同权利义务一并转移给第三方，必须A、经过我司同意B、通知我司C、不必通知我司12/20D、以上皆非【解析】本题答案为A。我司与供应商之间属买卖合同关系，其中我司是买方，供应商是卖方。依据合同法第八十八条的规定“当事人一方经对方同意，可以将合同中的权利和义务一并转让给第三人”，因此，供应商将权利和义务一并转让给第三方，应当征得另一方、即我司的同意。故选择A。5、甲公司与乙公司订立一书面合同，甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章，该合同的成立时间为A、甲公司与乙公司口头协商一致B、甲公司签字盖章后C、甲公司签字盖章后交付邮寄D、乙公司签字盖章后【解析】本题答案为D。依据合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”当双方签字盖章的时间不一致时，应当以最后一方盖章签字时成立。本题中，甲公司与乙公司约定订立书面合同，且甲方先盖章，乙方后盖章，因此，应当自乙方签字盖章后成立。故选D。6、自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的。A、视为不支付利息13/20B返还借款时一并支付C每满一年时支付D比照银行贷款支付利息【解析】本题答案为A。合同法第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”故本题选A。7、根据合同法的规定，租赁合同中约定的租赁期限不得超过部分无效。租赁期限以上的，合同应当采用书面形式。A20年，1年B10年，6个月C20年，6个月D10年，1年【解析】本题答案为C。依据合同法第二百一十四条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”依据合同法第二百一十五条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”因此，本题选C。8、下列哪个行为属于要约?A、寄送的价目表B、招标公告C、拍卖公告14/20D、内容明确、具体的移动公司业务宣传广告【解析】本题答案为D。本题适用倒推法。合同法第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”，可见A、B、C三项在法条中均被视为要约邀请。依据合同法第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”要约满足两个条件，首先是内容要明确、具体；其次，只要受要约人同意，要约人就受要约的意思表示约束。对于D项来说，首先，其内容是明确、具体的，其次，我司的业务宣传广告发布的目的就是希望客户看到广告后办理相关业务。因此，属于要约。9、下列哪一行为构成对知识产权的侵犯？A、刘某明知是盗版书籍而购买并阅读B、李某明知是盗版软件而购买并安装使用C、五湖公司明知是假冒注册商标的商品而购买并经营性使用D、四海公司明知是侵犯外观设计专利权的商品而购买并经营性使用15/20【解析】本题答案为B。在工作过程中，有很多项目和交易，并非一开始就签订协议或合同的，而是要从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式的合同或协议。当然开始就决定直接签订合同或协议的情况也是大量存在的。如交易各方有很多年的合作关系，有固定的合作方式。比方说在通信行业，移动运营商和设备供应商之间的合作关系和合作模式比较固定，所以在运营商完成招投标后，便与中标的企业签订采购合同，而通常没有签订意向书、备忘录的过程。有时即便交易主体间从前没有合作关系，但是对于某些行业，某种合作模式已在行业内被普遍采用或相对固定，这时，也会直接签订合同或协议。比方说，前面提到的通信行业，也属于这样一种情况。还有一种情况是，交易主体处于不对等的地位，处于优势地位的一方觉得没必要，也懒得和处于劣势地位的一方费口舌，所以就直接签订签订合同或协议。这样的例子非常多！比方说，大家都熟悉的房地产行业就是如此。有一次，一位买房的同事问我，是不是可以陪她一起去开发商那里签合同？我说：“如果你想让我陪陪你，没有问题！但是如果想让我帮你谈判，那就免了吧？”她似乎不理解，问我：“你买房时没有和开发商谈判吗？”我很惭愧地告诉她没有。这其中的理由16/20不必说你也清楚！我想她或许会对我这样一个自称有一些房地产法律经验的律师有些失望吧！从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式的合同或协议的情况在实践中也大量存在，原因也是多种多样。例如，一家以色列软件公司，想要收购一家从事通信计费软件开发的内资企业紫晶公司的股权，以便在中国拓展通信计费软件业务。由于他们以前没有合作过，通常情况下必然要从签订意向书或备忘录开始。当然，这不是一个一成不变的程序。换句话说，在一个项目中，未必一定要从签订意向书开始，然后签订备忘录，框架条款再到签订正式的合同或协议。也许经过交易各方的接触，感觉情投意合，互相信任，就直接签订股权转让协议了。意向书什么是意向书？法律上并无明确规定。简单地说，就是以书面的形式将合作各方的合作意向固定下来。实践中，除了个别条款如保密条款等，意向书一般不具有法律约束力。它仅是合作各方表达合作诚意的一种手段。虽然如此，但是需要记住的一点是，看问题一定要看名实是否相符。实践中，有很多销售的人员似乎对意向书情有独钟。有很多送到我这来做法律审查的意向书，条款非常确定，具有法律拘束力，其实质上就是合同或协议，但是他们一17/20定要叫意向书。把合同或协议叫成意向书的原因多种多样。有一次一个销售的人对我讲：客户不想使用协议这么刺激的字眼。我就想，名实不符，叫什么又有什么区别？有时我会和他们开玩笑：如果别的律师问起，不要说我看过这个意向书，免得被人家笑话。当然，也有很多情况下，销售的人员根本就不知道该给这个文件起个什么样的名字，所以，就像过去穷乡僻壤里的人，给自己的孩子安个“小丫”之类的名字。除了为了表达合作的诚意，意向书最大的作用就是在合作之初规定一下合作的方向和一些基本原则。交易各方以意向书作为基础，继续就合作事项进行谈判，以便在规划的时间内签订有法律拘束力的合同或协议。此外，由于要合作，各方可能都会有意无意地披露些自己的秘密，有时甚至都不愿意让外界知道他们要合作。因此在意向书中搞个保密条款，当然大多数情况下会另行签订一个保密协议。前面说过，虽然没有法律规定，但实践中，律师们习惯于视意向书为没有法律拘束力的文件。但是意向书又不必然没有法律拘束力，因此务必要在意向书中强调，本意向书对双方没有法律拘束力。除了前述保密条款外，意向书中包含的以下条款一般也具有法律约束力：成本分配和负担；合作的排他性；18/20不得聘用合作对方的员工以及适用的法律和争议的解决方式等。一旦开始接触和谈判，必然要发生费用，如差旅费、资料印刷的费用等。因此意向书应当对费用的分配和负担进行明确。一般的原则是各方承担各自发生的费用。有时，交易弱势的一方期望强势的一方只与自己合作，而不与其他的竞争对手合作。例如，有时一些小的通信设备供应商会和规模较大、技术优势明显的供应商合作，共同投标。这时他们就期望后者仅和自己合作。所以在意向书中应当明确是不是期望这种合作带有排他的性质。有的合作没有谈成，自己的员工却被对方挖走了，所以如果你不期望自己的员工跑到对方公司去工作，最好在意向书中明确，不要让对方挖你的墙角。备忘录一般认为，备忘录和意向书并无实质性差别，因此也就是换了一个名称而已。诚然，备忘录的很多条款和所关注的内容和意向书并无二致，因此前述关于意向书的议论都适用于备忘录。虽然如此，我个人还是倾向于认为备忘录会比意向书更加具体一些，处于谈判的稍后的一个阶段，有时，在一定上起到总结谈判成果，规划下一个行动目标的作用。还有，有时备忘录的应用范围会更广阔一些