风险代理合同的效力和裁判标准准

2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 1 17 风险代理合同的效力和裁判标准准 人民法院业务专项活动的发言材料 课题 风险代理合同的效力和审理标准 风险代理合同的定义及特点 风险代理合同 是指委托代理人与当事人之间的一种 特殊委托诉讼代理 通常适用于财产类案件 委托人先不 预付代理费 费用先由代理人预先垫付 案件执行后委托 人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬 如 果败诉或者执行不能 代理人将得不到任何回报 无法收 回预先垫付的费用 如果债权一旦执行到位 被代理人将 按照约定的高额比例支付给代理人 对双方来讲都是存 在 定风险 故称之为风险代理 风险代理合同本质上属于 有偿的委托合同 且属于直接代理即代理人必须以被代 理 人的名义完成委托事项 因此委托合同的成立和生效并 不 意味着直接代理人取得代理权 必须取得委托人的授 权后 才能履行委托合同义务 调整风险代理合同的法律范围 根据合同有效的构成要件 作为一个有效的合同 当 事人应具有相应的民事行为能力 意思表示真实 不违背 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 2 17 法律行政法规的强制性规定 不违反社会公共利益 风 险 代理合同作为委托合同的一种 自然要受到合同法的调 整 考虑到合同标的是代理人提供法律服务 收取服务费用 属于特许行业服务 1 而非一般意义上的服务 因此在法 律 上还要受到特别法的约束包括价格法 律师法 律师 收费 管理办法 有观点认为 按照 合同法 第四百零五条 的 规定 风险代理符合委托代理全部形式要件 是典型的 委托合同 而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的 不管报酬多少 只要双方自愿就不违反合同法 应按有效 合同处理 笔者认为此种观点有待进一步商榷 代理合同纠纷常见类型分析 在风险代理合同纠纷案件中 绝大多数案件类型为代 理人起诉追要法律服务费 按照服务程序来区分 分为 诉 讼风险代理和非诉讼风险代理 按照纠纷发生的原因通 常 分三种情况 一种是代理人完成代理事务后委托人拒绝 支 付代理费 一种是基于委托人未经代理人同意私下进行 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 3 17 调 解后解决纠纷 不再支付代理费 一种是在合同履行中 委 托人单方解除代理合同 不再支付代理费 四 风险代理合同的效力认定 集中在风险代理合同效力问题上体现的焦点问题通常 有三个方面 一是代理人主体资格问题 二是收费条款是 否符合法律规定 三是限制当事人处分杈利条款是否有 效 因合同义务特别是代理人履行合同义务是否适当 全 面 代理人是否完成代理事项 是否有过错等引起的争议另 文 1 律师法第八条具有高等院校本科以上学历 在法律服务 人员紧缺领域从事专业工作满 十五年 具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的 专业法律知识的人员 申请专职律 师执业的 经国务院司法行政部门考核合格 准予执业 具体办法由国务院规定 探讨 一 代理人主体资格 目前从事法律业务代理的人有律师 基层法律工作者 和公民 对律师而言 按照 律师法 2 的有关规定 律 师 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 4 17 承办业务 应当由律师事务所统一接受委托 与委托人签 订书面委托合同 不得私自接受委托 收取费用 对基层 法律工作者而言 目前从事法律服务的法律依据是 基 层 法律服务所管理办法 2000 年 3 月 31 日司法部 令第 59 号 需要注意的是 按照修改后的律师法第十 三条规定 没有取得律师执业证书的人员 不得以律师 名 义从事法律业务 除法律另有规定外 不得从事诉讼代理 或者辩护业务 只能代理非诉法律业务 对该条中 除 法律另有规定外 中的法律应做广义理解即包括法律 法 规和规范性文件还是狭义的理解即仅限于全国人大制 定通 过的法律将直接影响到今后大量基层法律工作者能否 代理 诉讼案件这一重大问题 也直接影响到风险代理合同的 效 力认定 从律师法修改过程来看 原 律师法 第十四 条 规定是 没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义 执 业 不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 5 17 2008 年 6 月 1 日实施的新律师法讲上述条款修改为第 十三 2 律师法笫五条律师执业 应当取得律师资格和执业证书 第二十三条律师承办业务 由律师事务所统一接受委托 与委托人签订书面委托合 同 按照国家规定向当事人统一收 取费用并如实入帐 笫三十五条律师在执业活动中不 得有下列行为 一 私自接受委托 私自向委托人收取费用 收受委托人 的财物 条即 没有取得律师执业证书的人员 不得以律师名义 从 事法律业务 除法律另有规定外 不得从事诉讼代理或者 辩护业务 从修改内容来看 进一步限制了法律工作者 从 事诉讼代理和辩护业务 笔者认为今后从事诉讼代理 或者 辩护业务的只能是律师 基层法律工作者只能从事除此 以 外的非诉法律服务 对于其他公民而言 能够作为诉讼代理人参加诉讼的 法律依据是民事诉讼法和行政诉讼法有关诉讼代理人 的规 定 3 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 6 17 因此在主体资格方面 如果是律师事务所依法和当事人 签订风险代理合同 应认定为有效 如果是基层法律服务 所签订的风险代理合同应认定为无效 理由如下 在合同效力认定上通常依据 合同法 第五十二条 4 来认定 其中第四项规定 违反法律 行政法规强制性规定的 合 同无效 合同法司法解释一第四条规定 合同法实施以 后 人民法院确认合同无效 应当以全国人大及其常委会制 定 的法律和国务院制定的行政法规为依据 不得以地方性 法 3 民事诉讼法 笫五十八条规定 律师 当事人的近亲 属 有关的社会团体或者所在单 位推荐的人 经人民法院许可的其他公民 都可以被委 托为诉讼代理人 行政诉讼法第二 十九条笫二款规定 律师 社会团体 提起诉讼的公民 的近亲属或者所在单位推荐的人 以及经人民法院许可的其他公民 可以受委托为诉讼代 理人 4 合同法第五十二条 合同无效的法定情形 有下列情 形之一的 合同无效 一 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 二 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 7 17 三 以合法形式掩盖非法目的 四 损害社会公共利益 五 违反法律 行政法规的强制性规定 规 行政规章为依据 合同法司法解释二第十四条进 一步 明确了合同法笫五十二条第 五 项规定的 强制性规定 是指效力性强制性规定 从律师法第十三条内容上来 看 笔者认为该条款属于强制性 管理性规范 因此有观点 认 为如果不具备执业律师资格的人与当事人签订风险代 理合 同 提供有偿法律服务的话 尽管违反了管理性强制性规 范 但如果按照上述法律规定来认定的话 应当为有效合 同 笔者对此持否定意见 最高人民法院 关于当前 形势 下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 法 发 2009 40 号 规定 人民法院应当综合法律法规的意 旨 权衡相互冲突的权益 诸如权益的种类 交易安全以 及其所规制的对象等 综合认定强制性规定的类型 如 果 强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 8 17 发生 即绝对的损害国家利益或者社会公共利益的 人民法院 应 当认定合同无效 如果强制性规定规制的是当事人的 市 场准入 资格而非某种类型的合同行为 或者规制的是 某 种合同的履行行为而非某类合同行为 人民法院对于此 类 合同效力的认定 应当慎重把握 必要时应当征求相关立 法部门的意见或者请示上级人民法院 由此看出 如果 合同行为违反了管理性强制性规定 并不意味着当然有 效 人民法院也可以认定无效 就风险代理合同纠纷而言 从 法律风险代理合同性质 律师法立法目的 5 公序良俗原 则 等角度出发 笔者认为对非律师人员以律师名义与当事 人 签订的凤险代理合同认定无效为更妥当一些 会更好的 规 范法律服务市场 维护当事人的合法权益以及促进社会 主 义法制建设和整个司法环境的良好发展 我国部分法 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 9 17 院已 经做出了类似判决 6 律师法第一条为了完善律师制度 规范律师执业行为 保 障律师依法执业 发挥律师在 社会主义法制建设中的作用 制定本法 相关资料 相关论文 4 篇 第二条律师应当维护当事人合法权益 维护法律正确实 施 维护社会公平和正义 案例一 甘肃省甘州区人民法院张永钺诉张建平等法律 服务合同纠纷案 200 甘民 初字第 2841 审法院认为 尽管有关部门制作的规章许可法律工作者 从事有偿诉讼代 理业务 但其效力低于全国人大常委会制定的法律的效 力 故作为法律工作者从事有偿诉 讼代理行为 违反了律师法第十三条这一禁止性规定 不 应受到法律的保护 原告张永钺 作为法律工作者 是属于没有取得律师执业证书的人员 不能从事有偿诉讼代理业务 故 对原告要求二被告偿付法律服务费 35995 元的主张 因 没有法律相关规定及收费依据 本 院依法不予支持 案例二 河南省平顶山市中级人民法院宝丰天瑞发电有 限公司与王国杰法律服务合同 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 10 17 纠纷上诉案 2011 平民三终字第 6 号 在该案中 一审法院认为本院认为 合同法第五十二条第 五 项规定的 强制性规 定 是指效力性强制性规定 而效力性规定是指法律及 行政法规明确规定违反该类规定将 导致合同无效的规范 或者未明确规定违反之后将导致 合同无效 但若使合同继续有效将 损害国家利益和社会公共利益的规范 2002 年 1 月 1 日起施行的律师法虽然规定了未取得 律师执业资格的人员不得以牟利为目的从事诉讼代理 业务 律师不得以个人身份与当事人 签订代理合同的内容 但制定该内容的立法目的是为了 管理律师行业 规范律师行为 而 并不是以此作为判断相关民事行为是否有效的依据 故 该规定应属于管理性规定 其他非 法律或行政法规的规范性法律文件并不能作为认定合 同是否有效的依据 而且民事活动应 当遵循等价有偿 诚实信用的原则 为此 本院认为原 被告于 2007 年 3 月 16 日签订的代 理协议不违反法律或行政法規的强制性规定 属有效合 同 被告天瑞公司应当按照合同的 对律师私自签订风险代理合同的 应按无效处理 风险代理合同收费条款的效力判定 对律师事务所来讲 目前规范法律服务收费的规范性文 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 11 17 件主要有 国家发改委司法部联合颁布 2006 年 12 月 1 日实施的 律师收费管理办法 根据该管理办法 律师事务所收费分为政府指导价和市场调节价两种 根据第十一条 十二条的规定 对婚姻 继承 请求 支付劳动报酬 其他涉及主张生活保障费用等方面的 案 件及刑事 行政 国家赔偿案件以及群体性诉讼案件 不 得实行风险代理收费 对于其他律师服务项目 相关法 约定向原告王国杰支付劳动报酬 二审法院认为本院 认为 双方当事人之间签订的 风险 代理协议书 实际上是以代理诉讼 执行为标的法律 服务合同 王国杰系天瑞公司的常年 法律顾问 在当时不具备从事有偿法律服务的资格 虽然 双方自愿签订了 风险代理协议 书 但该协议书明显违反签约行为发生时的法律规定 即 中华人民共和囯律师法 第 14 条 没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义 执业 不得为牟取经济利益从事诉讼 代理或者辩护业务 6 的规定 虽然 合同法 第 405 条 规定 受委托人完成委托事务的 委托人应向其支付报酬 但相对于合同法 律师法是特 别法 特别法有规定的不适用普通 双方签订的 风险代理协议 系无效协议 双方均应承 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 12 17 担缔约过失之责 7 第十一条办理涉及财产关系的民事案件时 委托人被告 知政府指导价后仍要求实行风 险代理的 律师事务所可以实行风险代理收费 但下列情 形除外 一 婚姻 继承案件 二 请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的 三 请求给付赡养费 抚养费 扶养费 抚恤金 救济 金 工伤赔偿的 四 请求支付劳动报酬的等 十二条禁止刑事诉讼案件 行政诉讼案件 国家赔偿 案件以及群体性诉讼案件实行 风险代理收费 第十三条实行风险代理收费 律师事务所应当与委托人 签订风险代理收费合同 约定 双方应承担的风险责任 收费方式 收费数额或比例 实行风险代理收费 最高收费金额不得高于收费合同约 定标的额的 30 律法规并未做出禁止风险代理收费的规定 但该条款设 置了代理人的前置告知义务既首先应告知委托人政府 指 导价后委托人仍要求实行风险代理的律师事务所才能 实 行风险代理收费 同时第十三条规定实行风险代理收 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 13 17 费 最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的 30 此 外还要受到 价格法 的调整 8 1 如果针对允许进行风险代理收费服务项目的 合同当中收费比例不超过 30 应认定有效 如果明显 高于合同标的额的 30 超过部分应认定无效 2 如果代理事项属于不允许实行风险代理的法律 服务项目而约定风险代理的 则相应代理收费条款应认 定无效 可按照双方都有过错存在缔约过失结合案件具 体情况 酌情支持部分诉讼请求 3 律师收费管理办法 第十一条列举的不允许实 行风险代理的法律服务项目并没有完全列举 比如道路 交通事故纠纷 但实践中还存在大量针对道路交通事故 损害赔偿纠纷进行风险代理 笔者认为对这类案件应 区 别对待 如果针对道路交通事故人身损害赔偿纠纷进 行 风险代理的 应当对 律师收费管理办法 第十一条的 规定从立法目的出发 进行扩张性解释 认定风险代理 合同无效 如果是因道路交通事故造成财产损害赔偿进 四条经营者不得有下列不正当价格行为 七 违反法律 法规的规定牟取暴利 行风险代理的 可以认定有效 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 14 17 对基层法律服务工作者而言 收费依据主要是 2012 年 2 月 1 日山东省物价局 司法厅联合颁布的 山 东省基层法律服务收费标准 鲁价费 2011212 号 但是该文件明确指出基层法律服务收费属于中介服务 收 费 该文件明确了对基本法律服务实行政府指导价 其 他服务项目实行市场调节价 具体收费标准有服务机构 与委托人协商确定 但是并没有明确规定可以实行风 险 代理 因此笔者以为对基层法律工作者代理非诉法律服 务项目而采取风险代理的 应区别对待 如果基层法律 工作者是以律师名义开展服务的 应认定无效 如果不 是以律师身份进行的 可参照 律师收费管理办法 的 有关规定进行效力认定 风险代理合同中的限制当事人处分权利条款问题 现在法律服务竞争激烈 实践中有部分代理人为了留 住当事人 实现利益最大化 通常会在代理合同中添加限 制当事人处分权利的条款 这些条款归结起来分为两类 是限制当事人不得私自解除委托合同 否则应按照约定 支付律师服务费或者赔偿等额损失 二是当事人不得私 自 进行调解结案 否则仍应按照约定数额支付律师费或者 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 15 17 赔 偿损失 第 2009 年 12 月期 人民法院公报 刊登了上海市第 二中级人民法院上海市弘正律师事务所诉中国船舶及 海洋 工程设计研究院服务合同纠纷案例 笔者认为该案的判 决 思路 理由和律师收费的价值判决值得借鉴参考 该 判决 的主要观点如下 1 在接受当事人委托代理诉讼事务中 应当尊重委托人 关 于接受调解 和解的自主选择 即使认为委托人的选择 不 妥 也应当出于维护委托人合法权益的考虑提供法律意 见 而不能为实现自身利益的最大化 限制当事人依法享有 的 诉讼权利如限制当事人接受调解 和解 该行为不仅 侵犯 委托人的诉讼权利 加重委托人的诉讼风险 同时也不利 于促进社会和谐 违反社会公共利益 其行为不受法律 保 护 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 16 17 2 从代理的目的和结果归属而言 委托人对代理人权 利的授予并不意味着放弃自己在代理权所涉范围发出 或受 领意思表示的能力 即委托人对委托事项